新行政法论文范文10篇

公私法的区分，对于法律学者来说应该是常识。但是我们今天对这一常识越来越产生疑问了：物权法依常识无疑是私法吧，但我国全国人大今年3月通过，10月1日刚施行的《物权法》却规定了公权力主体对私财产的征收、征用制度、对私房屋的拆迁、补偿制度，这还是私法吗？行政法依常识无疑是公法吧，但美国人弗里曼先生（JodyFreeman）在其有关公共治理的系列论文中却给我们描述了一幅“公私不分，亦公亦私”的“新行政法”图景，这种“新行政法”还是公法吗？

究竟什么是公法，什么是私法，看来我们真需要反思，真需要重新考察了。

毫无疑问，传统的公共行政和行政法是建立在公私分立、公私对立的理念基础之上的。政府所代表和追求的是公共利益，行政相对人追求的则只是私人利益。政府在对行政相对人实施管理、规制的过程中，必须公正，不被私方相对人俘获而为其谋利。为此，行政法对政府行为调整的基本目的和任务就是控权，防止政府公职人员以权谋私，滥用公权力，政府机关行使职权不得与私方相对人进行单方接触；行政行为必须严格受法律拘束，严格依法行政，不得与私方相对人讨价还价，私相交易；公共职权只能由政府行使，私方相对人不能染指公权力，即使是邮政、自来水、供电等公用事业和公共服务，也只能由政府经营，私人一般不得提供“公共物品”。

但是，弗里曼先生所描述的西方现代行政和行政法则完全是另一番图景：“公”“私”不分，公中有私，私中有公。私方相对人不仅可以参与公务，而且可以承包公务；政府执行公务不仅可以和应该通过听证会、论证会等听取行政相对人意见，而且可以与相对人讨价还价，达成某种交易；公私协商不仅限于行政执法，而且可及于行政立法；政府外包不仅限于供水、供电、公共医疗、公共交通、高速公路营运、公共教育、职业培训、垃圾处理、住房和市政建设等公共服务，而且可及于监狱管理、行政审批、行政许可、行政处罚等行政规制。传统的权力—服从模式的行政管理（Government）逐步演变为协商—合作模式的公共治理（Governance），传统的限权、控权模式行政法逐步演变为以实现治理目标为导向的同时规范公权力和私权力模式的“新行政法”（NewAdministrativeLaw）。是什么促成这种演变的呢？促成和体现这种公共治理与新行政法模式的制度及其运作方式是多种多样的，其中最主要的有协商制定行政规章、协商颁发行政许可、行政职能外包、非政府组织设定标准等。

协商制定行政规章[1].美国行政机关与行政相对人协商制定行政规章的实践源于上世纪八十年代，经过10年的试验[2]，美国国会于1990年颁布《协商制定行政规章法》，正式将这一实践法制化。依协商程序制定的规章通常都是较多涉及行政相对人权利义务，或与相对人切身利益密切相关的规章，如环保、卫生、劳动、社会保障等，协商程序既可以由行政机关启动，也可以应相对人申请启动。行政机关如决定启动协商程序，即组建协商委员会，协商委员会的组成一般包括相应规章的制定机关、相应规章所调整、规制的企业、工会、行业协会、公益组织、州和地方政府的代表等，委员会召集人可以是行政机关，也可以是与相应规章无特别利害关系的第三人。协商制定规章的要点和协商委员会的组成须在美国《联邦登记》（大致相当于我国的《国务院公报》）上公布，以便社会公众对相应规章制定的参与。参加协商制定规章程序的各方如果不能就规章的内容和争议点最终达成一致，则相应规章制定仍恢复传统程序；参加协商制定规章程序的各方如果最终能就规章的内容和争议点达成一致，即可形成规章正式草案，但各方达成一致而形成的相应规章正式草案仍应经过通告评论程序后方可正式生效，生效后的规章还可以应其他未参与协商程序的利害关系人的请求而接受司法审查，以保证规章的民主性和防止行政部门在协商程序中被规制对象俘获而为其谋利。

协商颁发行政许可（ExcellenceinLeadership，直译为“杰出领袖方案”）。这一制度肇始于美国克林顿政府时期。1995年，克林顿总统了一份《重塑环境规制》的文件，根据该文件，美国环保署开始了协商颁发行政许可的试验。环保署通过与被规制公司协商，在后者许诺实现“更优环境绩效”的目标后，可为其颁发单一的综合性的环境许可，取代后者原本应分别申请的多项排污许可（如管道废水排放许可、烟囱烟尘排放许可等）；或为其颁发适用期限较传统适用期限更长的许可；或为其颁发以一种污染物排放取代另一种污染物排放或减少一种污染物排放而增加另一种污染物排的许可（如减少废水的排放而增加废气的排放）。环保署颁发这种协商性许可时，不单纯以“一城一地的得失”（某种特定污染物的减少）为考量要素，而是主要以“消灭敌人有生力量”（减少环境污染总量，改善环境整体质量）为行为标准。当然，这种协商性许可必须双方签订“最终方案协议”（FPA），而且相应协议须听取受环境影响的利害关系人的意见，并取得他们的支持，以防止公私串通损害公共利益。

一、行政法理念更新之一：由管理本位向服务本位的迁移

传统的观点认为，行政法是行政机关管理国家、社会事务之法，是规制行政相对人行为之法。在行政立法中，行政目的仅仅局限于“高效的管理”，以维持社会秩序或者其他公共利益，而很少兼顾私人利益。从行政法的比例原则来看，以“高效管理”或者公共利益的名义毫无节制的漠视、牺牲私人利益的行政行为显然是不正当的。比例原则要求包括行政立法行为在内的，一切行政权力的行使都不仅要具备追求行政目的的妥当性，而且要具备必要性和比例性。比例原则的必要性内涵要求因行政权力的行使给人民或者行政相对人带来的损害应当是最小的，而比例原则的比例性内涵要求，行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。也即是说，行政主体在行使某项行政权力前，必须将行政目的达到的利益与给人民造成的后果之间进行权衡，只有在证明行政目的重于所侵害的人民权利时才能采取。%&’在旧的《婚姻登记管理条例》之体制下为了高度监控或者有效地“管理”人民，防止重婚等非法婚姻的滋生，也为了计划生育之国策，无论结婚或者离婚，婚姻当事人都必须通过所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明这一“非行政”的程序，使行政确认变质为“非行政”确认。婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会，凭空拥有了本因归属于行政机关的行政确认权力，而又并不对此承担相应的行政义务；婚姻当事人有获取婚姻状况证明的义务，而并不拥有获取婚姻状况证明的权利。徒然增大婚姻当事人的成本与不便，以求取行政管理之功效，显然是不符合行政法之比例原则的。从行政法的目的来看，寻求人民之福祉是为根本。所谓行政效率之提高、行政管理之完善也必须服从于这一根本目的。故新条例之出台，变他人证明为自我声明，实为行政法从管理本位向服务本位转变之彰显。换言之，在比例原则的规划下，行政权力之行使，须以协助相对人正确实现权利、完善婚姻家庭等私人利益为目的，集私人利益为公共利益。在市场经济体制下，行政法由管理本位向服务本位的迁移有着更多的实证经验证明之。事实上，以权力辅助权利，以权利协同权力，更能达到行政管理在高效轨道上的自我良性循环，使行政管理在服务权利的基础上达到一个质的飞跃。换言之，行政法的服务本位在尊崇权利的同时，并不否认行政管理的功能或者作用。服务是目的，管理是手段，在实现行政服务这一过程中，作为手段的行政管理也在效能上实现了自我飞跃！

二、行政法理念更新之二：权利自主与权力谦抑

在我国这样一个“超大陆法系”传统的国家，一般的观点认为，以公共利益为旨意的行政权力应当是不受或者基本不受个体权利的限制的，个体权利因其所代表的狭隘的私人利益而在运行当中趋于盲目，从公共利益的宏观角度来看，个体权利的行使往往是非理性的或者是反社会理性的。因此，权利须在行政的范围内受到一定的牵制，或者权利主体在行使权力时应当接受行政主体的指导，这是权利主体的义务。在权利义务统一论的指导下，上述解释被认为是完美无缺的理论体系。由于行政权力是遂行公共利益的，行政机关被假定为没有任何自身利益——尤其是在我国这样一个社会主义国家，因此行政机关拥有了代表社会的完整的、全能的集体理性，因此，行政权力也应当是无所不在的，对个体权利运行的规制是它的终极使命，即使是在私人关系主导的婚姻登记方面也莫能例外。在旧的《婚姻登记管理条例》体制下，婚姻当事人不仅要在结婚、离婚登记时出示所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明，而且在结婚登记中婚姻当事人还必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。也就是说，只有在被辅助或者被指导下婚姻当事人才有可能“正确”地实现自己的权利。关于婚姻状况证

明，如前所述，婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会并没有行政法上的义务对应之，婚姻当事人亦无权利要求之。通过如此给当事人徒增成本或者障碍的制度设计，巧妙的使婚姻当事人的实体权利主张兑变为毫无权利支持的程序请求，可谓以权力规制权利的典范。实证经验已经表明，权利的被规制意味着权利的被蔑视或者权利的被消灭，权力对权利的无所不在的要求意味着权力的膨胀和失范。在倡导相互制衡或者利益平衡的行政法国度里，膨胀和失范的权力意味着对人民的暴虐。就婚前强制体检而言，行政权力的行使似乎是为集体的或者个体的健康、为了国家优生的国策。从婚姻登记的行政许可之本质这一角度来看，婚姻权是不可剥夺的固有人权，婚姻登记的行政许可本质并不在于对婚姻权的普遍禁止或者限制，而在于对特定婚姻的确认和维护，这与行政法的谋求人民福祉之目的是完全一致的。婚前强制体检，既体现了法定的社会理性对于个体理性的不信任，更体现了制定法对婚姻权的极大漠视或者普遍限制。就婚姻之本身而言，它既不代表性，也不代表生育。在一个法无禁止即自由的法治国度里，性、生育与婚姻都是彼此独立的存在，相互之间并没有必然的关联。

因为性或者生育而禁止或者限制婚姻权都是违反自然法的，也是不合理的。当然，在婚姻法本身就存在如此缺陷的情况下，似乎也没有谴责旧条例的可行性。但是，考虑到实际上新条例是在同一个婚姻法基础上的操作，我们不只可以看到立法者的智慧，更可以看到立法者对行政权力的重新审视。由于新的《婚姻登记条例》不仅取消了婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会出具婚姻状况证明的规定，而且也取消了婚前强制体检，婚姻当事人的实体婚姻自主权得到了程序上的尊重和实现，行政机关的行政权力范围与行使方式，也因为当事人权利的自由行使而受到了一定的规制。权利因为没有不合理的束缚而自我张扬，权力因为对权利自我运行、自我实现的尊重或者不干涉而保持谦抑的品质，这是保证行政合法和行政合理的一个根本因素。

传统行政法学历来强调行政行为的强制性，将其视为行政行为的基本特征，并认定强制性为一般行政行为必不可少的构成要素。这一似乎天经地义的诠释，现已因无法回应实践的挑战而愈发陷入窘境。伴随社会主义市场经济的发育和成熟，政府行使职能的方式不断发生变化，法制的规模和功能不断扩张，即：越来越多地采用带有契约、指导、协商、鼓励、帮助等具有私法性质的柔性手段来服务公众、管理社会。有目共睹的事实是：行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务得到广泛应用，并颇受青睐。继续置这一类非强制行政行为1于行政法学理论体系之外诚属不智，行政法学研究应尽速对非强制行政行为倾以关注。本文旨在探讨非强制行政行为的性质、特征等，分析其根由及趋势，将这一新的理论范畴导入行政法学体系。

一、问题的提出：非强制行政行为的确立

在我们看来，非强制行政行为主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务等不具有强制性的行政行为。对于上述行为的性质，目前学术界众说纷纭。有学者明确肯定行政指导、行政合同、行政奖励这三种行为是行政行为，在著作中将它们纳入行政行为范畴。但没有提及和置评同类的行政调解、行政资助、行政信息服务。2还有学者仅将行政指导、行政合同列入行政法学教科书体系，而忽视了行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务的客观存在。3也有学者在行政行为一章中列举了行政指导、行政合同、行政奖励、行政资助。行政调解、行政信息服务则成为行政行为家族的“弃儿”。4另有学者提出，行政指导、行政合同、行政调解在本质上不属于行政行为，只是一种在主体、内容或形式上“与行政相关”的行为，可是不否认行政奖励、行政资助属于行政行为。5

分析学术界针对这类行为进行逐个研究的现状，可以得见，行政指导是行政行为得到普遍认同。而行政信息服务行为至今尚乏人问津。关于行政合同的性质问题，即其是否属于行政行为则是聚讼焦点，持肯定说者有之。持否定说者，主要有两种观点：一种是将之认定为“行政与合同两方面性质的综合”。6进而又引伸出其具有行政行为与民事行为的双重性质。另一种是将行政合同基本等同于民事合同，并将其置于民法原则与规则的调整、规范之下，强调对行政主体在行政合同行为中的行政特权不予肯定和支持。我国1988年颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》采纳吸收了此观点，该法第十八条没留余地的规定“承包经营合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或者解除。”

我们认为，行政指导等非强制行政行为虽不具有强制性，但不能因此否定其行政性质。因为行政主体实施的这些行为具备行政行为的基本要件：

首先，这些行为围绕并旨在实现一定的行政管理目标。如：为消除盲目生产经营或消费开展行政指导；基于完成公共工程建设需要而订立行政合同；旨在减少纠纷、稳定秩序而进行行政调解；意欲促进社会文明进步颁发行政奖励；为保证公民最低生活标准、消除社会贫困实施行政资助；为提高行政管理民主化程度、保障公民权利、防止行政腐败，而公布行政信息资讯、提供行政信息服务等。

一、引言：困境与出路

行政法是什么？在二十世纪九十年代以前的中国，尽管人们对这个问题的回答不尽相同，但梳理这些回答时，可以发现一个共同特点，就是都以行政权作为行政法的出发点和归宿，围绕行政权的维护或者控制来建立行政法理论大厦，由此产生了中国行政法的两大传统理论：“管理论”和“控权论”。“管理论”倾向于把政府看作是全能至善、不食人间烟火的非人格化组织，进而认为行政法的目的在于维护政府的权威，让政府在行政法的庇护下全心全意地为人民服务。但事实证明，政府并不是万能的，更不是至善的，政府在很多情况下会好心办坏事，有许多事情正是在政府大力提倡甚至强制推行下而使群众利益遭受严重损害。比如，过去我国在农村长期推行的“归大堆”，现在仍在一些地方强制推行的所谓“规模经营”，以及在企业兼并中的“拉郎配”等，也许其本意是好的，但结果却是把群众搞得吃不饱饭，或者把一个好端端的企业搞得负债累累甚至破产。而大量腐败案件证明，政府权力并不总是被用于为群众办好事、办实事上，在许多情况下却被少数人用于谋取私利的工具，比如审批、许可、处罚等本来是政府对社会和市场进行管理的必要手段，但在很多情况下却成为一部分人谋取自身利益的工具。面对全能至善政府失败的现实，“控权论”反其道而行之，认为政府本质上是易做坏事的，因此行政法的目的是控制政府权力，认为最小的政府才是最好的政府。可是，自从改革开放以来，我们一方面多次进行机构改革，三番五次强调转变政府职能，但另一方面要求加强政府管理的事务又越来越多，因此刚精减掉的机构又得恢复，刚转移出去的职能又得收回，始终走不出“精减-膨胀-再精减-再膨胀”这个怪圈。而国家制定的一些旨在控制政府权力、保护群众利益的法律，却在实施中变得面目全非，比如行政诉讼法，立法初衷是监督行政权，为行政相对人在其利益受到行政机关侵害时提供救济，但很多情况下，行政相对人并不敢起诉行政机关，这里除了法院存在审判不公、官官相护的原因外，另一个重要原因是行政相对人可能会为赢得一次官司而输掉一世清静。相反，由于有了行政诉讼制度的存在，却可能成为个别行政部门欲所欲为的护身符：“你不服可以到法院去起诉”，但他明知相对方并不敢去起诉。为什么播下龙种收获的却是跳蚤？为什么殚精竭虑提出的理论在现实面前却显得苍白无力？如何摆脱行政法理论的困境？成为20世纪90年代以来我国行政法学理论研究的重要任务。

面对“管理论”和“控权论”的困境，罗豪才教授等抛弃以行政权为中心理论模式，将行政主体与行政相对人之间的关系作为行政法理论的切入点，提出行政法是平衡行政权与公民权利的“平衡法”理论，认为“现代行政法既不是管理法，也不是控权法，而是保护行政权与公民权处于平衡状态的平衡法。”主张“行政权既要受到控制，又要受到保障；公民权既要受到保护，又要受到约束；行政权与公民权之间也应既相互制约，又相互平衡。”“平衡论”提出后受到理论界高度重视，引起了热烈讨论，对立法、执法、司法实践产生了重大影响。但“平衡论”也受到了为何必须平衡、如何平衡、何为平衡等一系列诘问。这些看似善意的诘问，其实每一个问题都具有颠覆性的，能否对这些诘问作出有说服力的解释，是“平衡论”能否具有生命力的关键。

理论的困境，往往源于方法的陈旧和落后。方法，是为达到、实现某种目标所采用的工具和途径。能够使用工具并不断改进工具进行创造性劳动，是人区别于其他动物的标志。人类社会的每一个进步，往往与工具的进步紧密地联系在一起。在实物生产领域，正是铁器的使用，导致了农业革命，而蒸气机的发明，则把人类从农业社会带入工业社会。如今，随着电脑和互联网的普及，人类社会正进入一个陌生而又充满神奇的信息时代。科学研究也是如此，每一次科学研究的突破，往往与方法、工具的突破密切相关。因此，欲革新行政法理论，必须革新行政法律方法。所谓行政法律方法，就是行政法律学家分析行政法律现象的工具和进路。近年来，罗豪才教授等将公共选择理论、博弈论、利益衡量等方法引入行政法学研究，为“平衡论”注入了新的活力，使“平衡论”获得了新的法律方法的支撑。

本文试图在以上研究的基础上，综合运用公共选择理论、博弈论和利益考量等方法，对行政法学若干基本问题作些粗浅分析。

二、人性假设：行政法理论的逻辑起点

受20世纪后期全球涌动的经济全球化、信息化、市场化与民主化四大世界潮流的影响，行政法——作为主要调整政府行政行为的法律部门——发生了和还正发生着重大而深刻的变化。这些变化主要表现在下述五个方面，这五个方面的变化决定和预示着新世纪我国行政法发展的走向：

一、行政“疆域”的变迁：从“行政国家”（“全能政府”）到“有限政府”

在19世纪，西方国家大多实行自由放任政策，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那个时候，“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”。这种说法也许有点夸张，但那时国家行政职能普遍很少却确实是事实，通常仅限于国防、外交、社会治安、税收和邮政寥寥数项。而当历史进入20世纪，特别是两次世界大战以后，人们在经受了“市场失灵”及其导致的大灾难后，转而过分地相信政府，相信行政权，认为政府及其行政权是万灵的，能够医治“市场失灵”和解决人们在社会生活中发生的种种问题。于是，国家行政职能大为扩张，行政的疆域大大地突破了传统的边界，新扩充的领域主要包括：（1）干预经济，对经济活动进行规制；（2）调控国内国际贸易、管理国内国际金融；（3）举办社会福利和社会保险；（4）管理教育、文化和医疗卫生；（5）保护知识产权；（6）保护、开发和利用资源；（7）控制环境污染和改善人类生活、生态环境；（8）监控产品质量和保护消费者权益；（9）管理城市规划和乡镇建设；（10）直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业；等等。

上述国家行政职能的扩张包括两种情况：一种情况是适应社会发展的需要，为保障社会的发展和进步所必须，如举办社会福利和社会保险、保护知识产权、保护资源、控制环境污染和改善生活、生态环境、监控产品质量和保护消费者权益等（这些“公共物品”是否全部应由政府提供，公民自治组织等“第三部门”能否对此有所作为仍是一个可研究的问题）。第二种情况则是人们对于国家作用的认识误区所致。由于被一些表面的、暂时的现象所迷惑，如西方国家在上世纪30年代经济大危机后通过政府广泛干预而使经济得以恢复并走向繁荣的事例，苏联建国后通过全面的政府计划经济使之由农业国迅速转变为工业国以及我国在50年代通过政府对经济及社会生活的全面领导、干预而使国民经济迅速恢复、发展的事例等，许多人进而认为，国家和政府无所不能，从而赋予政府全面干预经济、干预社会，甚至干预人们私生活的种种职能，使人们“从摇篮到坟墓”都依赖国家和政府，国家和政府逐步演变成“行政国家”、“全能政府”。

随着时间的推移，“行政国家”、“全能政府”的副作用越来越明显，以致于其有完全演变成一个社会毒瘤的趋势。这种现象即为行政国家的异化，亦称“政府失灵”，其主要表现是：（1）对民主、自由和人权的威胁。在现代复杂的社会、经济生活中，人们为了保障民主、自由、人权，必须确立和维护相对稳定的秩序。而要确立和维护秩序，就必须有强有力的行政权，行政国家正是社会对这种强有力的行政权的需要的产物。然而，行政权过于强大，如果没有同样强有力的控制机制，它又必然形成对民主、自由、人权的威胁：使议会徒具形式，使法院听命于政府，使人民对行政官员心存畏惧。（2）腐败和滥用权力。行政权本来是人们为获取“公共物品”而设置的，但是当其异化以后，它即在为公众提供“公共物品”的幌子下，大肆为掌握和行使其权力的人提供“私人物品”。掌握和行使权力的人运用权力为他们自己谋取金钱、财物，甚至美色（所谓“权钱交易”、“权色交易”等）。他们本来是人民的“公仆”，但却以权力把自己塑造成“主人”，将行政相对人作为自己任意驱使的对象，他们可以对相对人乱罚款、乱摊派、乱集资、乱定规章制度、乱发号施令，相对人若不服从，他们即对之予以强制或制裁，甚至实施肉体和精神折磨。行政权的滥用和腐败，有时可以达到令人发指的地步。（3）官僚主义和效率低下。在行政国家的条件下，由于“帕金森定律”的作用，行政人员增加，行政机构膨胀。机构之间、办事人员之间互相推诿、互相扯皮。门难进，事难办，脸难看，话难听。（4）人、财、物资源的大量浪费。行政权的行使必须有相应的成本付出，这是自然的、正常的。但是当行政国家异化现象出现以后，行政权行使的成本会成倍地增加，以至导致人力、财力、物力资源的大量浪费。很多优秀人才的精力、才华并非用于事业，而是用于处理机关之间人与人的各种复杂关系；国家财政税收的大部分不是用于经济文化建设，而是用于几百上千万公职人员的“皇粮”开支（所谓“吃财政饭”）。（5）人的生存能力和创造能力的退化。行政国家往往与计划经济制度和福利国家制度相联系。实践证明，计划经济和福利国家均不利于培养和激励人的竞争精神和创新能力。在一切都有国家保障的条件下，人们会逐渐养成依赖，甚至懒惰的品质，其生存能力会逐渐退化，以至经不住人生道路上的任何风浪打击。在行政国家的条件下，政府可能本是好心地为国民考虑一切，提供一切，但最终反而害了国民，最后还会使国家衰败。这是行政国家异化的另外一种表现。

“行政国家”、“全能政府”的产生，既有历史必然的因素，又有人为的因素。人制造行政国家、全能政府，本来是为人的发展创造条件，但是，在其运作过程中，它却一步一步演变成阻碍人的发展，甚至摧残人的魔域。人类必须走出这个魔域，否则，就不仅不能发展，而且有自我毁灭的危险。自从20世纪中期以后，世界上越来越多的人开始看到和认识到这种危险。于是许多国家开始采取各种措施限制行政权，控制行政权，转化行政权，限制和缩减行政的“疆域”。这样，到20世纪后期，大多数“行政国家”陆续逐步过渡到“有限政府”。这种过渡的一般途径是：（1）转变和缩减政府职能，限制行政权。在“行政国家”时期，政府什么事都管，什么事都做，政府不仅进行管理，而且从事生产和经营，不仅宏观调控，而且微观干预。这样就导致了行政职能和行政权的膨胀。现在要走出行政国家，首先要做的自然就是转变和缩减政府职能，让政府少管“闲事”。过去政府管的许多事情本来是政府完全没有必要介入，没有必要管的“闲事”（如企业的产、供、销、人、财、物），这些事如果让“看不见的手”去调节，会比政府管理更有效，而且可以避免腐败和人力、物力、财力的大量耗费。（2）规范行政行为，控制行政权。行政权必须限制、削减，但是在相当相当长的一个历史时期内不可能取消、废除。因此，人们走出行政国家的另一个重要途径是规范行政权的行使，控制行政权。（3）加强社会自治，转化行政权。在任何社会，社会公共体都是必要的，因为人们需要公共体提供“公共物品”。但是“公共体”并不等于政府。“公共物品”除了可由政府提供外，还可由其他公共体——社会自治组织（如行业协会、公共事业组织、社会团体、基层群众性自治组织等）提供。而且，非政府的社会公共体行使公共权力，即行政权力转化为社会权力，可以避免或减少行政国家异化的许多弊端，如腐败、滥用权力等。因为非政府的社会公共体更接近公民，公民可更直接参与其运作和更直接对之进行监督。

摘要：行政的范围，既取决于不同时代，不同社会经济条件下，人们对“公共物品”的需求，同时也取决于人们对政府权力的成本—效益的认识。在传统社会，人们对“公共物品”的需求量较小，政府管的事自然不多；在现代社会，人们对“公共物品”的需求量大增，政府的职能和行政的范围是不是就应该和必然无限地扩张呢？行政国家、全能政府在为人们部分解决了现代社会发生的许多复杂问题（如“市场失灵”问题）以后，又导致了大量的更为复杂的问题（如政府腐败、社会腐败问题）。于是，“有限政府”，政府权力向社会（“第三部门”）转化的方案提出来了。政府权力转化为社会公权力后，行使社会公权力的行为还属不属“行政”的范畴，应否受行政法的规范和控制？行政法的功能是什么？管理论、控权论、平衡论对之有不同的看法。现代行政法在纠正传统行政法片面强调管理或片面强调控权的偏向后，正逐步形成以规范和控制行政权为手段，以服务行政相对人和保护行政相对人合法权益为目的的法律规范体系。

关键词：行政；国家行政；公行政；行政职能

德国行政法学者哈特穆特。毛雷尔在其《行政法学总论》一书中描述了德国行政从绝对国家时期到自由国家时期再到社会法治国家时期的变迁：在绝对国家时期（17至18世纪），“行政活动的范围和强度不断扩大，以规范和命令、补贴和救助的方式逐步介入商业、经济和社会生活的各个领域，甚至涉足个人的私事。广泛而又积极行政的原因一方面是试图通过控制行业和经济的发展，保证军队和皇室的需要；另一方面是教会长久以来观念的影响，即国家不仅要关心共同体的福祉，而且还要关注个人的福利（幸福）”。到自由国家时期（19世纪），“自由市民阶层纷纷反对以君主及其公务员机器为表现形式的国家的管制和监督，要求将国家行政的活动范围限制到为保护公共安全和秩序、消除危险所必要的限度之内，并且将行政在其他领域里的活动也置于法律的约束之下，在个人、社会和经济领域，实行以自由竞争原则为基础的自行调控机制（全面放任原则）”。而到社会法治国家时期（20世纪），“工业化和技术化日益发展，越来越多的人日益集中在大城市的狭小空间里，战时和战后的大规模征兵、家庭和邻里的约束和扶助的淡化；另一方面，日益增长的个人需要和要求──正如现代平等主义工业社会的发展及其问题──要求国家在社会中更加活跃。国家要提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施（例如水、电和煤气、交通管理、废水和垃圾清理、卫生保障、医院和养老院、学校、高校和其他培训设施、剧院、博物馆和体育设施等等）；最后，为了保证社会公平，保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预”[1]（P14-17）。

英国行政法学者韦德在其巨著《行政法》一书中讲到英国行政从19世纪到20世纪的变迁时首先引述英国历史学者泰洛的话，“直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在”[2]（P1）。韦德认为泰洛的话描述的是英国19世纪和之前的行政疆域。而到了20世纪，“到了1914年，大量的迹象表明政府的概念发生了深刻的变化。这些变化则是20世纪的特征。国家学校的教师、国家的保险官员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事─税收员就是这些外在、可见的变化”。20世纪英国行政的疆域已扩大到公民“从摇篮到坟墓”的整个地带：“保护他们生存的环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金，也就是提供衣食住行”[3]（P1-3）。英国行政疆域的这种变迁，一方面是其社会经济发展的结果，另一方面也如韦德所指出，是英国人理念情感变化的反映。“现代行政国家正在形成，纠正社会和经济的弊病是政府的职责，这种看法反映了人们的情感”[3]（P1）。

法国公法学者莫里斯。奥里乌认为法国行政制度（行政疆域的形成）是中央集权运动的产物。“这种最初的集中纯粹是政治意义上的，也就是说它仅限于解决统治问题：所有的地区都将处于同一统治之下，共同政府将承担起保卫和平所不可或缺的责任，即外部防御、内部治安和司法”。“在这种政治集中化的内部，还孕育着另一种集中化，这就是行政集中化”。“它凭借行政部门举足轻重的权力，导致了组织上的巨大变化，以及对私人自由的众多限制。一方面，鉴于它的同一性，它管理的众多的公共事业以及所掌握的权力（这种权力正是来自它所提供的服务），中央化的行政部门成为国家重要的权力机构。另一方面，要想组织这么多的公共事业，要想发展它们的活动，就必须牺牲一些过去由私人企业占据的职位。由于习惯，所有这些公共事业就成为了居民的一些日常需要，成为公民生活的一个组成部分”。莫里斯。奥里乌指出，尽管行政集中化和行政疆域的扩大对私人自由和权利导致了严重威胁──所有的人在“执行公务”（过去则是“为国王效力”）这句拥有魔力的话语面前似乎都变得无足轻重，“但由于它所带来的好处而得到了原谅：大量的公共事业都治理得井井有条，由于它们提供的便利而成为生活中不可缺少的一个组成部分，……而且还有问题的另一个方面，非常有利的一面，即行政制度有利于创造财富，并有利于拓宽市民生活的领域”[4]（P4-6）。

美国行政管理同样经历了从“守夜人式国家”到“行政国家”的变迁。“古典自由主义理论的守夜人式国家，其功能仅限于保护它所有的公民免遭暴力、偷窃、欺骗之害，并强制实行契约等”[5]（P35），这种国家模式即美国学者罗伯特。诺齐克所提倡的“最弱意义的国家”，也就是所谓“管事最少的国家”、“最低限度的国家”，即除了保护性功能之外再无其他功能的国家。但是这种国家的行政模式到19世纪末20世纪初就逐步被现代国家的“行政国家”模式所取代。美国行政法学者E.盖尔霍恩和R.M.利文在其合著的《行政法和行政程序概要》一书中写道，“在接近本世纪之时，诸如州际商业委员会和联邦贸易委员会等机构纷纷成立，试图控制垄断集团和大公司的反竞争行为。继30年代的经济大萧条之后，出现了新政时期的机构激增。新政的目的旨在稳定经济，缓和毫无管理的市场的无节制性……在战争时期，又设立或扩大了一些机构，以便动员人力，组织生产并施行价格控制和给养分配。从无线电广播到航空运输到核能的新技术的发展又导致新的行政部门的创立……在60年代，贫穷和种族歧视的不公成为全国关注的紧迫问题，为解决这些问题而制定的各项计划进一步扩大了政府机关的规模。较近期以来，公众日益关注人类健康和安全及自然环境遭受的威胁，这同样促进了新的行政机关和新的规制的创立”[6]（P1）。

20世纪来，西方国家的政府管制（regulatory）逐渐覆盖了社会与经济生活的绝大多数领域。但是翻开80年代以前的任何一本美国行政法学教科书，诸如此类的内容充斥了整个篇幅：行政授权、自由裁量权的控制、正当法律程序、国会的监督、分权、行政裁决、行政行为的程序、司法审查等等。而对于政府对社会经济进行管制的实质性内容，比如管制的手段、对管制的撤销、管制的有效性、管制的“成本—效益分析”、具有破坏性的经济竞争、公共健康与安全、社会福利等问题，在同样的书中却很少受到关注，它们几乎成为整个行政法学界遗忘的角落，尽管谁也无法否认政府管制的实质性内容所具有的极为重要的政治、社会意义，尽管政治家、社会学家、经济学家以及文化人类学家们从中挖掘出了一个又一个金矿。但是，曾经被埋没的不会永远被埋没。自70年代末、80年代起，政府管制改革在美国如火如荼地展开，一片崭新的研究领域被开拓出来，（注：具体的研究可参见下列文章与著作：CaseR.Sunstein，AdministrativeSubstance，1991DuseL.J.pp.607—627.ChristopherF.Edley，Jr.，TheGovernanceCrisis，LegalTheory，andPoliticalIdeology，1991DukeL.J.546—566.HugeT.Miller，EverydayPoliticsinPublicAdministration，23AM.REY.PUB.ADMIN.99（1993）；G.O.Robinson：AmericanBureaucracy：publicchoiceandpublicLaw.AnnArbor：Univ.ofMichiganPr.1991.Brand，DonaldRobert，CorporatismandtheRuleofLaw：aStudyoftheNationalRecoveryAdministration.Ithaca，N.Y.：CornellUniv.Pr.1988.P.H.Schuck：FoundationofAdministrativeLaw.NewYork：OxfordUniv.Pr.1994.）行政法学者把目光转向了这片新的视野，他们跳出仅对政府管制程序以及监控管制进行研究的传统框架，力图从行政法学的角度开始研究政府管制的实质。本文是对80年代以来美国行政法学界关于政府管制的理论和研究作初步介绍的一种尝试，同时还想简要探讨这一研究趋势的意义，其目的不仅在于作学理上的评论，更希望对目前中国正在进行的行政机构改革以及政府规制市场经济的具体实践有所助益与借鉴。

一、有关政府管制的理论

行政法学者对政府管制的实质进行研究，最初借鉴的是经济学与政治学的相关理论。因为在此之前，自政府对经济与社会进行管制之初，有关政府管制的经济或社会理论就逐渐形成了。90年代以后，行政法学者开始将有关政府管制的政治、经济与法律理论相融合。下面简要介绍一下五种有关政府管制的理论。

有关政府管制的理论最先来自美国政府在其镀金时代（gildedage）为了制止当时盛行的铁路营建事业的高度投机现象而对铁路公司进行的管制。政府所采取的手段是通过《1887年州际贸易法》，禁止铁路公司的某些被认为是不正当的活动，例如规定歧视性价格、索取回扣等，同时建立州际商业委员会，以协助执行这些禁令。（注：伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第157—159页。）由此，弗朗西斯。亚当斯与布兰代斯法官提出了公共利益理论（publicinteresttheory），他们认为政府管制的目的是控制被管制的企业对价格进行垄断或者对消费者和劳工滥用权力，政府可以代表公众对市场作出一定理性计算，这一管制符合“帕累托最优”的原则，它不仅在经济上是富有成效的，而且促进了整个社会的完善。（注：HerbertHovekamp，RegulatoryConflictintheGildedAges：FederationandtheRailroadProblem，1986，YaleL.J.pp.1061—1072.）后来，随着政府管制范围的逐步扩大，公共利益理论几乎被用来解释所有政府管制问题。（注：比如R.J.Pierce，G.D.Allism：EconomicRegulation：EnergyTransportationandUtilities.MartinMichieBobbs-merrillLawPublishing，（1981）。）

管制捕获理论（regulatorycapturetheory）也是在此过程中形成的一个理论，但其基本思想与公共利益理论完全相左。该理论认为，确立政府管制的立法机关或政府管制机构仅代表某一特殊利益集团的利益，而非一般公众。“捕获”政府管制即促使政府进行管制的，或是被管制对象本身（由于它深受市场失败的影响），或是其它有可能从中获益的人，比如铁路管制中受到铁路营运者盘剥的农场主或者受到挤兑的其它运输业主。换而言之，政府管制与其说是为了社会公益的目的，毋宁说是特殊的利益集团“寻租”的结果，也许，在某些时候，政府管制会给一般公众带来一些有益的因素，但这并非政府管制实际的初衷，它充其量不过是管制的意外结果而已。（注：参见，理查德。波斯纳：《法律与经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第475—476页；又见，G.Miller，RailroadandtheGrangerLaws，（1971）。）

还有一种理论是从研究行政机关发展的本身来解释政府管制，这就是组织与制度理论（注：JamesG.March&JohanP.Olsen，RediscoveringInstitutions：theBasisofPolitics（1989。（organizationandinstitutiontheory）。该理论认为，仅仅研究外在于行政机关的政府机构如立法机关和司法机关对行政权的控制是不够的，应该认为行政过程和司法与立法程序一样是追求公正与公共福利的，作为制度的产物，行政机关处于宪法和成文法所建构的制度框架之内，制度决定了行政机关的机构设置、活动能力以及激励其有效行为的机制，因此，行政机关例行公事的惯例、官僚文化、职业培训以及机构体系对行政机关的管制决策具有决定性影响。从行政机关理性化（bureaucraticrationality）的角度而言，行政机关作出正确管制决策的机会比国会与司法机关更多。（注：参见，JerryMashow：BureaucraticJustice.NewHavenandLondon：YaleUniversityPr.（1983），Seitz，S.Thomas：Bureaucracy，PolicyandthePublic，SaintLouis，C.V.MosbyCo.（1978）。C.R.Davis：OrganizationTheoriesandPublicAdministration.WestportConn.：Praeger.（1996）。）

在应法律出版社要求撰写这篇自述性文字时，我无法掩饰自己对韩非这句名言的偏爱，将它录在了本文卷首的题记位置。毫无疑问，韩非的这一论断是十分深刻和大气的。当时，战国纷争，诸候称雄，秦王朝顺天时，立新法，励精图治，变法自强，最后终于灭六国而统一天下。但秦朝统一后，却行独裁暴政，施苛刑峻法，终致激起民变，二世而亡。“呜呼！灭六国者，六国也；非秦也。族秦者，秦也；非天下也。”秦朝兴衰强弱的原因固然很多，但行良法之治，人人奋发；施恶法之治，人人自危，则无疑是其内在的根本原因。唯有崇尚和信奉集人民之智慧、聚民族之精神、合一国之力量的良法，才能万众一心，所向披靡，推动国家走向强盛。

建国于公元1776年的美国，之所以能在短短的100多年后即成为世界首强，首功当归因于美国的开国精英们制定了一部顺应法治规律、适合美国国情的《美利坚合众国宪法》，以及在此宪法基础上建立起来的民主制度、法律制度和市场经济制度。我有幸生活在中国有史以来真正开始从人治向法治迈进的“盛世”。“法治”已不再是仁人志士的梦想，而是全体中国人民的高度共识，是中国21世纪唯一正确的政治选择。法治正在由于我们每个公民的不懈努力，而变为可触可摸的实实在在的具体制度乃至生活方式。“奉法者强则国强”。两千多年前韩非子揭示的这一深刻道理，正在21世纪的中国再次成为现实。而我决心做这千千万万个“奉法者”中的一员，将毕生精力贡献于探索中国的行政法治之路。“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”。回顾自己近20年来探索行政法治的漫漫历程，深感其间既充满了努力耕耘的艰辛，又洋溢着春华秋实的甘甜。

一、开启思想的心智

我于1958年7月7日出生于安徽省舒城县的一个干部和教师家庭。据县志记载，舒城在周武王克纣后即被立为舒国，战国时代灭于楚。汉高祖四年（公元前574年）初置舒县，翌年别置龙舒县，唐开元23年（公元735年）置舒城县，沿续至今。舒城自古以来虽未必英雄辈出，却也不乏人杰俊才。最著名的当数三国周瑜，有苏东坡的《赤壁怀古》为证：“遥想公瑾当年，小乔初嫁了，雄姿英发。羽扇纶巾，谈笑间樯橹灰飞烟灭。”其文韬武略、风流倜傥的青年英才形象，跃然纸上。近代以来，舒城在教育文化上与邻县桐城一样，尊师重教的传统十分深厚。可能正是得益于这一传统，当我6岁时，因不在父母身边，就自己搬着凳子，从寄养的乡下舅奶家到二里外的村小学报名上学了。从此与书结下了不解之缘，在中学有一段时间甚至是嗜书如命。如果不是1975—1977年在本县山区插队劳动两年，我的眼睛和身体说不定会严重受损于读书。或许有这个原因，我至今对曾插队两年的山村仍有一种怀念之情。

我虽然爱读书，但与生长在那个极“左”年代的大多数青少年一样，既没有读到太多的好书，也没有真正读通书。最明显的标志就是思想和行动带有当时极“左”年代的鲜明印记。记得我插队到山村不久，一些农民在议论年代饿死了很多人。我当时一听就大为愤怒，斥为谬论，以致双方差点动起手来。可后来才知道，我自己就差点饿死于三年自然灾害时期。还有一件事至今仍印象深刻。那是1976年9月9日，当我正扛着红旗走在崎岖的山路上时，突然听到广播里播出主席逝世的讣告，我怎么也不相信自己的耳朵，竟下意识地长时间盯着太阳，看太阳有没有陨落和变色。因为在人生的最初18年里，我是听着“东方红，太阳升，中国出了个”的歌声长大的。红太阳已经成了的化身。太阳怎么会陨落呢？怎么会去世呢？这是我从来没有想也不敢想的问题。

但是，从来没有想也不敢想的问题一个又一个接踵而至。一个伟人去世了，又一个伟人登上了中国的历史舞台；一个时代结束了，又一个中华民族的“盛世”改革开放时代来临了。我们这一代或许命运注定将要承受不同时代社会现实的巨大反差，不同时代价值观的猛烈撞击，以及不同时代人生道路的曲折多变。孟子曰：“天将降大任于斯人也，必先苦其心志，劳其筋骨，饿其体肤，空乏其身，行拂乱其所为，……然后知生于忧患，而死于安乐也。”孟子在这里没有说“必先变其观念”，我也不敢说我们这一代是“天将降大任”的一代。但历史已经证明，我们这一代是在两个时代断层的挤压碰撞中成长起来的一代，勤奋、坚韧、勇于追求真理、负有责任感和使命感是我们这一代人的品格主调。

关键词:研究范式/行政法学/政法法学/立法法学/社科法学

内容提要:文章借鉴苏力教授关于法学研究范式的分类，用“政法法学”、“立法法学”和“社科法学”三个范式来描述中国当代行政法学的主要研究，并分析各自的趋势。其中，“立法法学”是文章作者创造的一个词汇。

学术研究需要不断地回顾和反思。在中国行政法学会成立20周年这个具有符号意义的年份，回顾和反思中国当代行政法学似乎有了特别的意义。可是，面对数以千计的著作、数以万计的论文和难以确切统计的学术研讨，我们如何去梳理其中的脉络呢？已经有多位学者从不同的方面，作过富有启发性的评述。本文打算从行政法学研究范式的角度，检讨中国当代行政法学研究的路径，并试图对未来的发展作一点猜想。

自从科学史家库恩提出“研究范式”（paradigm）的概念[1]，它被人文、社科学者广泛借用来分析各自领域的研究状况。例如，有学者认为，中国近代史研究出现了从“革命史”向“现代化史”的范式转变。[2]虽然研究范式概念的确切含义和它作为分析工具的有效性至今仍饱受争议，库恩所开创的“研究范式”似乎已成为学术史研究的一种范式。2000年，中国法学界曾经发起一场关于法学研究范式的讨论。[3]北京大学的苏力教授以“政法法学”、“诠释法学”和“社科法学”三种范式概括了中国当代法学的面貌。[4]此后，在行政法学界内，宋华琳博士曾经讨论过中国行政法学的知识传统和学术背景，主要评论以“平衡论”为代表的一种行政法学研究范式。[5]石佑启和金自宁两位博士也分别讨论过行政法学范式的转变。[6]但是，石佑启博士着重谈的似乎是公共行政改革背景下行政法的变迁，而不在于行政法学研究范式的转变。金自宁博士讨论了规范性研究在行政法学中的历史定位，并主张“开放的行政法学”；这一问题和观点与本文比较接近。但是，对中国当代行政法学研究范式的梳理，仍有待进行。

撇开关于概念的种种争论，本文将在这样的意义上理解和使用“研究范式”：当学术共同体中一定数量的研究形成比较固定的“套路”，即大体相同的问题领域、运用类似的方法和知识，就可以说有了一个研究范式。需要强调的是，本文关注行政法学研究中问题、方法和知识，而不在于立场和观点；在这一意义上，它不同于学术流派。例如，对行政法理论基础的问题，讨论者在观点上可能针锋相对，各持一论，却属于一个大体相同的研究范式。研究范式是对学术研究状况的一个概括和分类，研究者可以蹈循不同的研究范式，也可能突破既有的研究范式（尤其是面临重大的学术创新）；在这一意义上它不同于人人必须遵循的学术规范。

本文准备借鉴苏力教授的观点，用政法法学、立法法学和社科法学三个范式来描述中国当代行政法学的主要研究。与苏力教授明显不同的是，我用“立法法学”代替他说的“诠释法学”。这不表明行政法学研究不存在“诠释法学”，而是因为它从未主导过行政法学。即使是我所借用的“政法法学”和“社科法学”，它们的面貌与苏力对整个法学研究状况的描述也有所差异。

摘要：本文对我国改革开放以来美国行政法的研究进行了一个学术史上的梳理，对不同历史阶段我国美国行政法研究的概貌及演进过程加以探研，并按专题对我国美国行政法研究现状进行了评述，并指出了美国行政法晚近发展的若干新趋势。

关键词：行政法美国行政法全球化民营化政府规制

“一切认识、知识均可溯源于比较”。[1]对于我国于改革开放之初开始重建的行政法学而言，它堪称是一门“隐含的比较法课程”。[2]而我国行政法学的诸多理念和制度，判例与学说，都深受美国行政法学的影响。行政程序制度、听证制度、行政法官制度，正当程序原则、案卷排他性原则、成熟性原则、穷尽行政救济原则，等等，这些镌刻着美国法风情的制度与原则，已逐渐为我国的行政法学体系所吸纳。同时，在许多实体行政法律制度的建构方面，例如电监会、银监会、保监会等监管机构的创设，电信、水务、燃气等自然垄断产业的民营化改革，也都打下了美国法的深刻烙印。在此，笔者试图去探究不同历史阶段我国美国行政法研究的概貌及演进过程，厘清我国美国行政法研究的河川地脉，以期能对我国未来的学术研究和制度建构多少有些裨益。

一、“史的概观”与中国的美国行政法研究

“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。”本文试图首先通过历史维度的简要勾勒，从而让读者能从整体上更好的明了我国美国行政法研究的知识轮廓与学术脉络。

（一）筚路蓝缕：1980年代的美国行政法研究