物权法论文范文10篇

摘要：船舶物权既具有物权的共性，又具有特殊性，对其建构应立足于船舶物权的上述特点，在物权法整体框架下进行制度上的安排。目前，我国船舶物权在一般制度和登记上均存在一定缺失，无法与《物权法》有机衔接，应当通过完善船舶物权立法予以解决。论文最后对船舶物权中是否存在船舶用益物权的争议进行了分析，并提出了作者的观点。

关键词：物权；船舶物权；物权法

船舶物权属于物权的一种，与一般财产物权具有共同的特性。目前我国学界对物权的研究多集中于一般物权。专门针对船舶物权的研究却较为薄弱。大多数海商法书籍中没有船舶物权的专章论述。而是将其并入到船舶的有关内容中。相关论文又多针对实践中的具体问题进行个案探讨，缺乏系统性，更无从物权法整体框架下论及船舶物权及与物权法的衔接，不能给实务提供理论上的支撑。目前我国《物权法》已经出台，除确立了物权的一般规则外，第24条和第188条更涉及到船舶物权，为我们进一步研究船舶物权提供了良好的契机。本文旨在对船舶物权特殊属性进行分析的基础上，在物权法的整体框架下对船舶物权进行梳理，并针对理论和实践中存在的问题，提出完善船舶物权的立法建议。

一、船舶物权及其特殊性

船舶物权是船舶物权人对船舶所具有的不受他人干涉的支配权，与一般物权相同，属于对物权利。虽然人们至今对权利内涵有着各种各样的解释。但通常认为权利是法律为了满足某人需要而赋予他的意思之力或者法律之力。船舶物权正是物权人为实现其利益而对船舶行使的权利，其实质在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通过船舶物权各项权利的行使而得以体现。

我国学界对船舶物权所采用的界定方式并不相同。有人认为船舶物权是法律确定的主体对船舶享有的支配权利，采用的是界定物权的一般方式，强调船舶物权人对船舶的支配性。有人从船舶物权的法律定位上对其进行界定，认为海商法是民法的特别法，船舶物权作为海商法所规定的物权，是以船舶为客体的物权，具有特别法物权性、客体单一性、公示方法的特殊性和优先顺序的多重性等特点。

所谓法定公证，也称“必须公证”或“强制公证”，是指法律非凡规定某些重要的法律行为必须经过公证才能发生最终法律效力的一种公证，据此制度，假如必须公证的事项没有经过公证，就不能产生法律所认可的效果，其行为的目的就不能达到。从比较法视野看，法定公证事项除主要和调整人身关系的法律相联系外，还和调整物权关系的法律有密切关联。这就涉及公证立法和物权立法的交错新问题。

2004年8月3日形成了《中华人民共和国物权法（草案）》（修改稿）。该稿中第一编第二章规定了“物权的设立、变更、转让和消灭”，对不动产、动产的转让等物权变动行为及其过程作出了系统的规定。但是，这个草案中通篇没有提到“公证”二字，而仅仅规定了“不动产登记”以及部分动产登记制度。这似乎说明，在物权变动中，登记是惟一的决定性环节，而公证似乎被物权法驱逐出去、完全不具有法律行为生效意义了。这样的一种规定，不仅对公证法制的建设不利，而且也不符合我国国情及现实需要，同时和国际惯例、尤其是大陆法国家的通常做法和最新发展趋向也不相符合。因此，笔者认为，应当在物权法中充分重视公证制度的地位和功能。

一、公证应当成为不动产物权变动的必经前置性程序

笔者认为，在我国物权立法中，应当将公证制度引入其中，作为物权变动过程中的一个重要环节对待，其理由主要是摘要：

（一）从物权变动模式看，我国采取的权利登记制和实质审查制为公证制度的引入提供了制度性前提

物权变动模式主要是指不动产物权变动模式，从大陆法国家来看，物权变动模式主要有两种摘要：一是意思主义的立法模式，二是形式主义的立法模式。从我国物权法的草案规定看，我国采用的物权变动立法模式基本上属于形式主义的立法模式。我国物权法对于不动产物权变动模式的选择具有两个显著特征摘要：一是采用登记生效制度，物权变动以登记为准；二是采用实质审查制，在登记时由登记机构首先进行实质审查，只有在实质性审查过关后，登记机构才予以登记。姑且不论由哪个机关进行实质性审查为较佳选择的新问题，单就这两个特征的内容看，应当说，它们为公证机关在物权变动中有所作为提供了可能或空间；假如我国物权法实行相反的原则，即假如实行契约登记制和形式审查制，尤其是只要实行了形式审查制，公证机关在物权变动中予以介入的可能性便不复存在。从这个意义上说，我国物权立法尚没有从根本上或理论体系上否定公证机关介入物权变动过程的可能性，这是我们讨论公证机关在不动产物权变动中发挥功能的前提条件。

[论文关健词]物权法，第三方，物权

[论文摘要]作为民法重要组成部分的物权击，如何构造良好的市场交易秩序确保财产流转过程中形成良性循环便成为摆在物权法面前的现实问题。本文就物权法物权变动中第三方地保护问题进行了探讨，供参考。|

物权是指人对物进行管领支配并排除他人干涉的权利。物权法即调整人对物的归属和利用而产生的法律规范的总称。一般认为，物权法属于强行法的范畴。在广泛的商品交换中，从事交换的双方往往并不知道对方财产的来源是否合法以及对方是否对财产具有合法的处分权。为了确保交易的安全，倘若要求受让人必须对对方财产的合法性以及出卖的处分权利逐一调查，这无疑会大大地增加大市场交易的成本，影响交易的快捷。商品交换关系内在地包含着民法物权的变动过程。作为民法重要组成部分的物权法，如何构造良好的市场交易秩序确保财产流转过程中形成良性循环便成为摆在物权法面前的现实问题。我国就物权变动中第三方地保护问题，理论界在善意取得制度、物权行为无因性、公示公信原则等制度的优劣选择上可谓大相径庭：

1以善意取得制度代替物权行为的无因性理论。主张该理论的学者认为，物权行为无因性理论之重要功能在于保护交易安全。在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论是有必要的，但《德国民法典》对于善意取得设有明文，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性之理论，可谓已失其存在之依据。

2公示公信原则代替物权行为的无因性理论。主张该理论的学者认为，抽象物权行为理论是以区分物权变动当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三方，而公示公信原则却从物权变动当事人内部法律关系入手，直接保护第三方对公示的信赖利益，并不改变物权变动当事人内部法律关系的性质，因而，更具有合理性。因此在现代市场经济条件下，应以公示公信原则为基本原则构建物权变动理论。扬弃物权行为的无因性原则。

3物权行为的无因性理论。物权行为无因性原则为物权理论的核心内容。第三方作为物权的取得人，其取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响，直接受法律保护。无因性原则根据物权公示原则首先建立第三方保护的客观标准，以此为基础建立符合公示原则的权力正确性推定规则，然后根据这一规则来确定第三方的善意与否，并通过对第三方的保护。

[摘要]物权法是民法的核心内容，如何正确评价物权法在市场经济中的地位和作用，在理论上和实践中都具有非常重要的意义和作用。和其他法律一样，物权法的作用同样具有有限性，它无法解决诸如社会分配不公等问题。物权法对国有财产和私人财产所采取的平等保护原则，并不意味着否定国家所有权的特殊地位。在物权的立法中必须解决好借鉴与继承的关系问题，惟有如此才能建立其一套既适应现代市场经济体制的要求又可得到广泛社会接受的社会主义物权法律制度。

[关键词]物权法平等保护国家所有权借鉴与继承

十届全国人大常委会第16次会议决定把经过三审的物权法草案内容向全社会公布并广泛征求意见后，物权法成为社会最为关注的话题。围绕物权法的制定在理论界也引起了广泛的争议。大多数观点认为物权法体现了广大人民群众的根本利益，同时也充分反映了改革开放的基本成果。但也有少数人认为该法存在重大的制度缺陷，甚至认为物权法有违宪的嫌疑，其核心和重点是保护少数人的权利，并认为目前我国社会生活中存在的诸多问题，如分配不公问题、国有资产流失问题等，都归结为物权法作用的结果。这种不正确的观点既是对物权法作用的误解，同时在理论上上也是十分有害的。因此有必要在理论上加以澄清。

一、如何看待物权法在市场经济中的作用

物权是民事主体依法对特定的物进行管领支配并享受物之利益的排他性权利，是一定社会的财产所有和支配关系的法律表现形式。按照理论界的通说，物权法的主要作用范围在于界定产权关系。产权制度或产权界定的基本功效就是给市场主体提供一个追求长期利益的稳定预期和重复博奕的规则，从而使市场交易主体对自己的资源有比较可靠、明晰的权利边界，并对财产的价值和收益及行使财产权所获得的利益形成合理的期待，其最终目的是为了鼓励人们积极创造社会财富。完备的物权制度和物权规则是民事主体从事交易活动的前提和前提。物权制度的另一个特点是该种权利具有强烈的排他性，这种排他性决定了物权权利具有良好的可转让性，即权利边界明确的权利人可以根据市场规律以双方经过博奕后商定的价格自由地处分自己的权利。由于这种物权交易的实质是人们对利用资源的权利的选择和交换，因此，对物权的处分行为的实施结果可以使资源通过市场主体的意志流向出价最高的购买者，而这种出价最高者在大多数情况下又是自然资源的最高使用效率者。当然制度供给决策者必须对制度约束变量有较为深刻的认识，不仅仅要考虑到制度的预期收益诱导，也要受制度创新的成本约束。

但另一方面我们不能不看到，与其他任何法律一样，物权法的作用同样具有有限性。这有几层含义：一是说取物权法作为民法的一个组成部分，主要调整的是静态的财产关系。换言之，物权关系是财产流转关系发生的基础和结果，但它本身并不涉及财产流转的内容。其二是说民法作为一个法律部门其作用具有有限性。由于社会关系的复杂性，任何一个法律部门都不可能对所有的社会关系都作出相应调整，从而使法律部门的划分成为必要。而任何法律部门的调整目标都具有特定性。不仅如此，传统民法所调整的人身关系和财产关系在现代社会中的界限已经不再如原来那样泾渭分明。财产权的范围在扩大，从有形走向无形；财产权的体系也在不断演变，人格权与财产权相互交叉，并逐渐向财产权渗透。加之因物权和债权的相互渗透而导致的物权关系的债权化和债权关系的物权化，也是物权法的作用越来越依赖于其他法律部门的综合作用。三是说法律本身其作用具有有限性。对社会关系的调整除了借助于法律手段之外，还必须借助于其他手段，特别是道德手段。在对社会关系的调整上，法律不是万能的。

关键词：实质意义/物权法（草案）/民法通则/合宪性/物权保护

内容提要：通过对“违宪风波”的学术观察，笔者对“公开信”的影响和关于《物权法（草案）》合宪性不同观点进行了评价，认为“违宪风波”本身具有积极意义，当前学界对物权法草案的评论已经回到了正常的学术范畴。以实质意义上的民法为视角，通过考察《担保法》与《合同法》的颁布对《民法通则》部分条文效力的影响，根据《立法法》和基本法理，推导出《物权法》颁布之后《民法通则》现有条文的适用规则。《民法通则》的合宪性不容置疑，因此实质意义上的物权法也具有合宪性。《宪法》第十二条的规定落实到民法上是物权保护问题，在《物权法》上直接照搬该条文面临立法技术难题，物权请求权与侵权请求权在立法技术上也均不具有对公有财产进行特别保护的可能，建议制定特别物权法，规定检察机关提起公益诉讼来落实《宪法》第十二条。民法典全面完成后可能面临“二次违宪风波”。一、对“违宪风波”的学术观察与评价（一）对“违宪风波”大背景“物权法草案”的简单回顾《物权法（草案）》自公开征求意见以来已经一年多了，得到了社会的广泛关注。大多数观点认为《物权法（草案）》体现了广大人民群众的根本利益，同时也充分反映了改革开放的基本成果。以北京大学法学院巩献田教授的公开信为代表[1]，也有少数观点认为《物权法（草案）》有违宪的嫌疑。这在理论界和社会上都引起了广泛的争议，被称为“法学界的郎顾之争”[2].有人质疑《物权法（草案）》有没有暗度陈仓[3]，也有人在叹息中国《物权法》的百年坎坷[4]，此次事件还引起了海外媒体的广泛关注，被认为是近十年来中国立法机关第一次面临“姓资姓社”的意识形态争论[5].随着时间的推移，论战的阵地已经逐渐从口头、网络、会议发展到了学术期刊，许多知名学者都通过撰写文章，深入论证，发表了关于《物权法（草案）》是否违宪的观点，并展开了正面的学术交锋，这都是“违宪风波”早期所未见的。事实上，《物权法（草案）》是否违宪的问题，只是整个物权法草案乃至民法典草案学术评论的一个分支。考虑到我国民法学界立法建议稿与全国人大法工委审议稿的特殊互动关系，笔者首先分学者和官方两条主线，对2000年后的历次“物权法草案”做一个回顾，作为本文讨论的大背景。1、以学者草案的不断公布、修订为主线的回顾1999年新合同法颁布后，我国民法学界的关注热点从合同法移转到了物权法。随着梁慧星研究员主编的《中国物权法草案建议编》[6]和王利明教授主编的《中国物权法草案建议稿及说明》[7]分别于2000年和2001年出版，中国民法学界出现了“草案评论”的学术动向。学界的评论首先是针对学者建议稿，后来评论范围从“物权法草案”扩展到了“民法典草案”，对象也从出版物逐渐延伸到了全国人大法工委民法室的“室内稿”、中国社会科学院法学所和中国人民大学民商事法律科学研究中心公布的“打印稿”[8].随后加入到被评论对象行列的草案还有孟勤国教授公布的《中国物权法草案建议稿》[9]和徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分别出版了包括立法理由书的正式草案，此后中国社会科学院法学所[13]和中国人民大学民商事法律科学研究中心[14]两大主流民法典草案起草单位经过1年多的准备，又分别于2004年底和2005年分编出版了包括说明、立法理由书和参考立法例的详细民法典草案，其中“物权法编”均单独成册。由于立法部门倾向于“当前应抓紧制定《物权法》”（参见下文），2004年初之后，整个学界不在针对“民法典草案”而是转而集中对“物权法草案”进行评论。2、以全国人大法工委的“民法典草案”及“物权法草案”为主线的回顾在2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上对《中华人民共和国民法（草案）》进行全面审议后，作为“征求意见稿”发给地方人大、政府部门、法院和法律院系征求意见。但学术界和司法实务界对该草案的肯定性意见不多，因此2004年1月拟就的“委员长会议审议稿”后附的《中华人民共和国物权法（草案）修改说明》介绍：“不少常委会组成人员以及有关方面认为，民法涉及面广、内容复杂，一并研究修改历时较长，以分编审议通过为宜，当前应抓紧制定《物权法》。”在此情况下，《物权法》立法被单独提上立法议程，2005年6月26日十届全国人大常委会十六次会议第三次审议了物权法草案。7月10日，三审后的《物权法（草案）》公布，开始面向全国广泛征求意见，收到上万条各方面的意见和建议[15].2005年10月22日，十届全国人大常委会第十八次会议对《物权法（草案）》进行了第四次审议。在三审和四审之间，2005年8月12日，巩献田教授通过网络渠道发表了题为“一部违背宪法和背离社会主义基本原则的《物权法（草案）》——为《宪法》第12条和86年《民法通则》第73条的废除写的公开信”一文，引起巨大反响。9月13日全国人大法律委员会副主任、人大常委会法律工作委员会主任胡康生同志约见巩献田教授。9月26日全国人大常委会委员长吴邦国同志对于进一步修改《物权法（草案）》提出三点指示，胡康生主任10月22日在代表全国人大法律委员会所作的关于《中华人民共和国物权法（草案）》修改情况的汇报中，将吴邦国委员长的指示具体化为三个原则：“一是坚持正确的政治方向。二是坚持从我国的国情和实际出发。三是处理好物权法和其他有关法律的关系。”此后《物权法（草案）》的第五次审议未按预期进行，也未能提交2006十届全国人大第四次会议审议表决。经过整整10个月的酝酿，2006年8月22日《物权法（草案）》（五次审议稿）提交十届全国人大常委会第二十三次会议审议。（二）学界“草案评论”现状与“公开信”影响评价从梁慧星教授的第一稿物权法草案正式出版和《制定中国物权法的若干问题》[16]一文发表起，21世纪的中国物权法“草案评论”就正式拉开了帏幕，此后的发展没有印证徐国栋教授“世界民法典编纂史上的第四次大论战”[17]的预期，而是由于上文所述的原因集中到了“物权法草案”的论战上。根据笔者对中国期刊网的检索，仅主流法学类杂志上的“物权法草案评论文章”就多达300余篇[18]，更不要说数量惊人的专著和报纸、“以书代刊”、专题论文集、会议论文集刊载的文章，甚至出现了为了确保论战的时效性不惜“网络首发”的盛况。巧合的是，时间上以巩献田教授的“公开信”发表为界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后两个时段各一般，大约在150篇左右。通过对这些文章标题和部分文章内容的大致考察，笔者发现，2005年8月之前的“草案评论”可以说是纯粹技术性的。不但是学界，实务界如中国土地协会[19]、中国物业管理协会[20]等还组织了专门的研讨会，并提出了正式的书面意见。

而“公开信”发表后的相关文章中，仅正、副标题直接关于违宪问题的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避开此问题的不谈的可以说寥寥无几。其中，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第3期以“物权法与中国和谐社会建设”为题，刊载了王利明、杨立新、郭明瑞、尹田、赵万一、柳经纬六位著名民法学者，提交给2006年2月25日在中国人民大学召开的“物权法与中国社会主义和谐社会建设理论研讨会”的论文，代表了民法学界的主流意见。《法学》2006年第3期以“宪法学者评《物权法（草案）》的违宪与合宪之争”为题，邀请了童之伟、韩大元、张千帆、焦洪昌四位学者分别撰文进行讨论。《法学》2006年第7期和第8期还刊载了童之伟教授的《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》和郝铁川的《“违宪”问题之我见》，表达了宪法学界的不同意见，而且据悉童之伟教授还会撰文回应，可谓一片兴旺。因此，尽管无法，也没有必要确定是否仅仅因为巩献田教授的公开信就“搅黄”了物权法，的确可以说，“公开信”影响到了整个学界的理论动向，一定程度上干扰到了正常的物权法“草案评论”学术讨论气氛。值得庆幸的，也体现了中国法学界“草案评论”逐渐走向成熟的是，大部分的学者除了认真对待这次“违宪风波”之外，继续对《物权法（草案）》第四稿、第五稿进行着认真的学术评论，其中较有影响力的包括《中外法学》2006年第1期的“物权法专号”和《环球法律评论》2006年第1期组织的主题研讨：“英美财产法与大陆物权法比较研究”，以及梁慧星、王利明、杨立新、孙宪忠、尹田、孟勤国、陈华彬、刘保玉、易继明、王轶等民法学者撰写的理论性文章。在经过了1年多的“违宪风波”之后，学界的“物权法草案”评论又逐渐回到了正轨，本文也是在这样的一个背景对此问题展开讨论。（三）对《物权法（草案）》合宪性的不同观点与评价关于《物权法（草案）》的合宪性问题，法理学、宪法学和民法学者进行了较大规模的讨论，主要有以下几种观点：1、违宪说继巩献田教授首倡“违宪说”之后，童之伟教授又提出宪法的本意是对不同所有制下的财产实行差别保护[21]，对违宪说作了进一步阐释。2、合宪说针锋相对的，以王利明教授为代表的民法学者认为宪法对不同所有制下的财产没有实行差别保护原则，因此《物权法（草案）》是合宪的。也有宪法学者认为，《物权法（草案）》对公有财产（包括国家和集体的财产）和私有财产的平等保护的原则与我国宪法的公共财产和私有财产的差别对待具有本质区别，《物权法（草案）》贯彻平等保护原则不违宪[22].3、修宪说有学者认为，这次争论的焦点和意义，与其说是物权法违宪问题，不如说《宪法》本身问题[23].还有学者从非平等保护会给“国际上不承认中国是一个市场经济国家的人提供口实”为由，直接提出“如果宪法某些规定和作为私法及其重要组成部分的物权法原理发生不一致，我们不应去责备物权法，而应该去修改宪法，因为从法理的角度来看，私法是宪法的基础，宪法是私法理念的升华，它应和私法原理相统一。”[24]4、折衷说有学者折衷式的认为“物权的平等保护”与“公共财产神圣不可侵犯”之间存在一定矛盾和摩擦[25].全国人大法工委负责人在说明第五次审议的草案时也认为“坚持我国的基本经济制度和对国家财产、集体财产和私有财产给予平等保护是一个统一的有机体。没有前者，就会改变社会主义性质；没有后者，就违背了市场经济原则，反过来又会损害基本经济制度。”[26]5、总的评价对上述四种关于《物权法（草案）》合宪性的观点，笔者认为：第一，从“违宪说”和“合宪说”的观点来看，对于宪法是否对不同所有制财产实行差别保护，宪法学者和民法学者有着明显不同但均建立在重复论证基础上的结论。但这并不妨碍有宪法学者既认为宪法的规定是“差别保护”，又认为《物权法（草案）》实行的“平等保护”并不违宪[27].还有学者经过宪法学论证，认为“违宪”并非简单的判断，是否违宪的判断需要考虑综合的因素，应从制定过程、通过程序和实施过程进行合理的评价。[28].由此可见，《宪法》的规定到底是否应解释为“差别保护”，并不直接影响到《物权法（草案）》的合宪性，“合宪性”只考虑两者是否内在精神一致的问题。第二，所谓“修宪说”，实质上是2002年修宪讨论的必然延续。由于部分修宪提议2002年没能付诸于决议，因此必然会与此后的《物权法（草案）》发生理论上的冲突。从现实的角度考虑，这种观点暂时没有付诸于实际的可能，本文也不做评议，下文主要针对“违宪说”和“合宪说”进行分析。第三，事实上，折衷说的观点已经体现在了《物权法（草案）》（第五稿），第一条已经增加了“根据宪法，制定本法”的字样。显然这种观点实际上并未解决问题的实质，可以预见，如果只是在字面上满足了“违宪说”的部分观点，“违宪风波”决不会止于今日。更大范围、更深入的争议可能会在《物权法》正式通过后，乃至整个民法典颁布之时发生（参见本文最后部分）。二、对“违宪风波”的几点粗浅看法（一）“违宪风波”本身的积极意义对《物权法（草案）》合宪性进行质疑的本身，虽与最终结论无关，但颇具积极意义，主要包括以下几个方面：第一，体现了我国立法过程一贯坚持的“群众路线”。《物权法（草案）》得到的社会关注和反馈“几乎是史无前例的。”如何使立法的专业化和公众参与有机的结合起来，如何使司法机关独立行使审判权和司法的民主性有机结合起来，将成为今后我国法制发展所面临的重要问题[29].第二，凸显了多学科交叉研究的意义。当前，对于物权法草案的讨论已经进入到一个新的阶段，在法学内部的民商法学、法理学、宪法行政法学学者进行了深入的交叉研讨；整个学界，经济学、政治学学者也都加入到讨论的行列中来。这样制定出来的物权法就会更加符合我国的国情和时代的要求，而不会成为一部教科书式的物权法[30].

第三，发现物权法制定过程中可能忽略的问题是好事。有宪法学者认为部分民法学者在物权法起草过程有忽视宪法的相关规定的倾向[31]，这样善意的提醒对于预防“闭门造车”当然是有利无害的。从各国民法典起草经验来看，这个问题的解决需要由立法机关制定一个明确的立法方案，包括立法的指导思想和重要原则等，予以确认。（二）“对事不对人”——为“合宪性”探讨提供学术空间由于“违宪说”已经不局限于巩献田教授等少数法理学者，尽管出发点不同，部分宪法学者也加入到“违宪说”的阵营。而且与宪法、民法学者积极的通过参与此次讨论不同，“违宪说”的提出者并未发表一篇学术论文进行学术性的论证，只是以“三问物权法的某些起草者”和“关于物权法四答友人”的方式通过网络渠道[32]发表观点，逐渐淡出了整个“违宪风波”的中心，更多的讨论集中到了如何解释宪法和合宪性的判断标准等学术性问题上来。讨论的风气上也逐渐实现了“对事不对人”，“违宪”也从“草案违宪”深入到了字句斟酌的“细节违宪”[33]，这是正视《物权法（草案）》合宪性问题的前提，为“合宪性”探讨提供了学术空间。（三）“矫枉过正”——跳出“违宪风波”看平等保护如果跳出此次“违宪风波”，我们把目光投向“公开信”之前的“草案评议”相关论文。事实上，关于公有财产的平等保护问题，民法学者内部一直存在“一元说”与“三元说”，前者认为物权法中不应该规定所有制问题，后者坚持要确认国家、集体和个人三种不同所有制。而早在2002年12月23日提交全国人大审议的《中华人民共和国民法（草案）》中的物权编中，就已经有了一次被“一元论”学者认为“前进了半步”的“平等保护”的折衷处理方式：由于该审议稿中既没有规定“公有财产神圣不可侵犯”或“国家财产神圣不可侵犯”，也没有采纳传统社会主义民法特殊保护国家财产的三项制度，所以说有所“前进”；因为其仍然保留了按照所有制的不同将所有权分为“国家所有权”、“集体所有权”和“私人所有权”（第五、六、七章）的传统的社会主义民法理论中的分类法，也没有明确体现出“合法财产一体保护的精神，所以说只前进了半步[34].如果把两次关于”平等保护“的论战联系到一起，我们会发现这次的讨论，可能是”一元说“与”三元说“争议的延续，大有”矫枉过正“的味道。”违宪说“学者可能根本不了解之前的”一元说“与”三元说“之争，”合宪说“学者可能更没有想到，辛辛苦苦论证、折衷的”三元说“居然被贴上了”违宪“的标签，反应强烈了一点，也是可以理解的。（四）“民法与社会主义”——“矛盾”抑或“耐人寻味”的组合“违宪风波”让笔者想起了日本学者冈村司的旧作《民法与社会主义》。“民法与社会主义”，到底是“矛盾的组合”，还是“耐人寻味的组合”呢[35]？这是经历了两次“平等保护”之争，坚持“物权法草案”鲜明中国特色[36]的民法学者才能体味的“矛盾”与“耐人寻味”。焦易堂先生早在1930年便指出：“民法者，保护私人之权利，以维持社会之秩序者也。社会主义者，研究祛除社会不平等现象，以谋所以改善社会者也。其方法虽易，其目的则一。故研讨社会主义者，不可不顾及民法，以为改善社会之工具。而草拟民法者，尤不可不详考社会主义，以为立法之根据。……如无切实解决方法，则社会之永久安宁，终难实现！”[37]正确的认识《民法典（草案）》，特别是《物权法（草案）》中具体条文与社会主义基本原则的关系，对于确保民法典起草的合宪性是非常必要的。（五）“违宪说”的核心与《民法通则》的“合宪性”“违宪说”最主要的四大理由是：第一，《物权法（草案）》对宪法和《民法通则》核心条款的废除是违宪的；第二，“平等保护”原则与“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”冲突违宪；第三《物权法（草案）》背离《宪法》和1986年《民法通则》的社会主义原则违宪。第四，《物权法（草案）》未规定“根据宪法，制定本法”违宪。从“公开信”的副标题“——为《宪法》第12条和86年《民法通则》第73条的废除写的公开信”来看，我们可以很清楚的看到这四大理由统一的“逻辑主线”：1986年《民法通则》规定了“根据宪法”和“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”因此合宪；《物权法（草案）》无“根据宪法”和“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，是对《宪法》和1986年《民法通则》的社会主义原则的背离，因此违宪。其余的两点理由都是在这条“逻辑主线”不同分支上的展开。因此我们可以得出一个结论：《民法通则》是合宪的。这可以说是20年来所有人的共识，也是“违宪说”和“合宪说”学者少有的共识。否则违宪的就不是“物权法”而是《民法通则》乃至整个民法理论，这当然是所有愿意维护改革开放成果的人们所不能容忍的。如果这一看似无关痛痒的结论是成立的话，下文笔者就将以“《民法通则》的合宪性”为基本依据，从民法学角度论证《民法通则》与《物权法（草案）》的合宪性，以求教于“违宪说”。三、实质意义上的民法与物权法的合宪性（一）实质意义上民法组成部分之间的适用问题1、“违宪风波”各方均能认可的《民法通则》合宪性《民法通则》规定第一条规定“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”这表明，《民法通则》的制定依据就是宪法。《宪法》第十二条规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”《民法通则》第五章民事权利第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权第七十三条也规定“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”这便是“违宪风波”双方均认可的《民法通则》对《宪法》基本原则的坚持。当然，有的“合宪说”学者认为《民法通则》对《宪法》基本原则的坚持远远不止这些，而“违宪说”学者也并未明确表示这些就是《民法通则》合宪的全部，但可以明确的是，这是双方能够达成共识的观点。

2、实质意义上民法与形式意义上的民法众所周知，民法有形式意义和实质意义之分，前者专指系统编纂的民事立法即民法典；后者则是调整平等主体之间财产关系和人身关系法律规范的总称，不仅包括民法典（在我国是民事单行法律），还包括其他各种法律、法规和司法解释中的民事法律规范。我国尚无形式意义上的民法典，《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等单行民事法律构成实质意义上民法的主体。因此在我国现行法律体系下，民法对宪法上基本原则的贯彻，是通过实质意义上的民法具有的合宪性来实现的。3、《民法通则》、《合同法》和《担保法》的法律位阶与适用原则按照《立法法》第八十三条的规定，“同一机关制定的法律……特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这就是所谓的“特别法优先于一般法”、“后法优先于先法”原则。《立法法》第七条第二款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”第三款规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；”《民法通则》和《合同法》分别由第六届全国人民代表大会第四次会议和第九届全国人民代表大会第二次会议通过，而《担保法》由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，因此似乎可以认为，《民法通则》与《合同法》是同属一个位阶的民事基本法，《担保法》不是民事基本法[38].笔者认为，这可能和《担保法》横跨“物的担保”与“债的担保”有关，且当时并未颁布《立法法》，本文将其暂认定为民事特别法以进行考察，其“物的担保”部分将为未来《物权法》中的担保物权部分替代。4、《担保法》与《合同法》的颁布对《民法通则》部分条文效力的影响让我们来考察一下作为实质意义上民法组成部分的《担保法》和《合同法》与《民法通则》效力发生冲突时的条文效力。《民法通则》第八十九条规定的抵押概念包含了质押。1995年颁布的《担保法》在第三章和第四章分别规定了抵押和质押，基于“特别法优先于一般法”的法理，该条失效，适用《担保法》的具体规定，但第八十九条其他四项与《担保法》不矛盾的条文，仍然有效。《民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。……”按照“后法优先于先法”的法理，1999年颁布的《合同法》七十九条、八十条实际上取消了“不得牟利”的规定。而其他相关条文，包括备受学者非议的第五十八条第一款第六项：“下列民事行为无效：……（六）经济合同违反国家指令性计划的；”由于并未被明文废止，且为被《合同法》条文所替换，实质上是有效的条文。因此可以得出结论，从上述《担保法》和《合同法》的颁布，基于不同的法律位阶和颁布时间，按照“特别法优先于一般法”或“后法优先于先法”的原理，与《民法通则》相冲突的条文均适用特别法或者后法，而未冲突或者未明文废除的条文，则其效力均不受影响，这也是世界各国法律适用的基本原理和基本情况，事实上也是法理学和宪法学基本理论在实质意义上民法上的落实与具体化。（二）实质意义上物权法的合宪性1、实质意义上的物权法与形式意义和实质意义的民法一样，物权法也有形式意义和实质意义之分。前者专指系统编纂的物权法，即民法典物权编；后者则是指调整平等主体之间物权关系法律规范的总称，不仅包括《物权法》，还包括其他各种法律、法规和司法解释中的物权法律规范。鉴于我国的分编通过立法计划，即使《物权法》颁布，我国实质意义上的物权法还包括《民法通则》和《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等法规中的民事法律规范。因此在我国现行法律体系下，物权法对宪法上基本原则的贯彻，也是通过实质意义上的物权法具有的合宪性来实现的。2、未来《物权法》颁布后《民法通则》第七十三条的效力问题《物权法》属于民法基本法律，预计将由全国人大通过。显然，《物权法》不是“第一个吃螃蟹”的后法，同等位阶的后法对先法规定的内容若作出了不同规定，依据后法的规定。后法没有作出不同规定，先法没有被废除的条文，继续有效。可以很明确的说，《民法通则》在我国民法立法进程中，将长期的继续扮演“民事基本法”的角色。为保证法律规范的延续性和权威性，根据我国的《民法典》起草计划，采取分编通过的方式，必然涉及到新颁布的《物权法》以及此后列入立法规划的《侵权法》、《人格权法》与《民法通则》之间的具体适用问题。可以非常确定的说，《物权法》既不会完全替代作为财产保护基本条文的《民法通则》第五章第一节，立法机关也没有任何理由和可能性宣布该部分内容失效，因此《民法通则》第七十三条将继续有效，其效力范围将作用于整个民事财产权法领域。3、实质意义上物权法的合宪性“违宪说”也注意到了“《民法通则》明明还规定着‘社会主义的公共（国家）财产神圣不可侵犯’”，却忽视了《民法通则》与未来《物权法》作为实质意义上物权法组成部分的重大、基本法理常识，藉此推导出“《草案》废除该条规定，既是同《民法通则》的基本精神和规定不一致的，违背立法的连续性原则的，同时也是违宪的行为”的荒谬结论。反之，如果每一部法律都必须照抄所有与之相关的宪法条文，那么在中国上万部法律、行政法规、地方性法规中，还有几部不违宪？物权法的制定过程中，由于我国立法机关的特别民事立法安排，正是通过《民法通则》的长期存在，对宪法的基本原则和具体条款进行了全面的落实。忽视《民法通则》的存在状态及其与未来《物权法》的关系，不顾物权法草案拟通过详细严密的规则具体落实宪法规范的事实，而以草案没有机械地重复宪法的某一条款为由即认为其违宪的观点，似乎显得有些荒谬和幼稚[39].

4、其他佐证与质疑2002年12月23日全国人大法工委提交审议的《中华人民共和国民法（草案）》第一编总则第一章一般规定第一条“为了保护自然人、法人的合法民事权益，规范民事关系，促进社会主义现代化建设事业的发展，根据宪法，制定本法。”第二编物权法第一章一般规定第一条“为保护自然人、法人的物权，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”则未规定“根据宪法，制定本分”。原因很简单，当时提交的是民法典而非物权法，因此整个民法典草案坚持了“根据宪法，制定本法”。而值得注意的是，该次民法典草案就没有规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，也未见“违宪说”学者质疑。再之前，1995年《担保法》第一章总则第一条：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”实际上也没有照抄相关宪法条文，也在长达10年的时间内未受到质疑。那么，由《物权法》、《民法通则》和《担保法》相关条文组成的实质意义上的物权法，就只是因为《物权法（草案）》没有照抄上述条文，就遭受了如此大的“违宪风波”冲击呢？5、结论通过笔者上述基于实质意义上物权法基本法理的探讨，仔细、全面的研究物权法草案的内容，我们不难得出结论，《物权法（草案）》是在宪法的基本原则指导下制定的，与《民法通则》的基本原则一脉相承，不存在任何矛盾[40].实质意义上的物权法，是完全合宪的。（三）“根据宪法，制定本法”的写与不写《立法法》第三条规定“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义思想邓小平理论，坚持改革开放。”并未要求明文规定“根据宪法，制定本法”。根据学者的考查，部分法律第1条并没有明确表述本法的宪法依据，如《法院组织法》、《检察院组织法》、《拍卖法》、《商业银行法》、《票据法》等[41]，而且作为实质意义上物权法一部分的《担保法》第一条也未作此规定，难不成上述法律均是违宪？学者认为，可能的一种解释是，立法者也许不认为这是一个需要特别强调的问题。也就是说，“根据宪法”是无庸置疑的共识和前提，是一种事实状态，无须进行价值上的判断[42].笔者赞同童之伟教授的观点，依据宪法制定法律，是不言而喻的事情，法律中写不写进“依据宪法，制定本法”之类文字，无关宏旨，但我国已经形成了在法律中写入类似意思的文字说明它自身在根本法上依据的惯例，越是重要的法律越是如此[43].因此，笔者也赞成韩大元教授从立法技术角度论证在完善《草案》时一定将这些文字增添进草案的必要性[44].可喜的是《物权法（草案）》（第五次审议稿）第一条已经规定了“根据宪法，制定本法”。笔者拭目以待，还会出现实质意义上有价值的“违宪说”理由吗？四、物权保护如何达到《宪法》第十二条的要求（一）问题的实质：物权保护方法上的合宪性从民法学的权利保护角度讲，《宪法》第十二条“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”是一个权利保护命题。民法上的权利保护请求权包括原生请求权和次生请求权[45]，规定于历稿《物权法（草案）》第三章“物权的保护”的物权请求权是物权的原生请求权，相应的次生请求权是侵权法上对物权保护产生的损害赔偿请求权、排除妨害、消除危险、赔礼道歉等其他民事责任请求权和侵权禁令请求权。笔者认为，《物权法（草案）》是否符合《宪法》的十二条的问题是物权保护方法上的合宪性问题。尽管这种分析已经超越了“违宪说”的视野和指责范围，但考虑到这正好也是民法学界内部始终在关注的热点问题，我们在这里是尽到民法学的解释义务，进行认真、全面的分析。（二）“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的立法技术问题在我国现行民事立法中并未使用“物权”一词。民法学通说认为《民法通则》关于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的规定，实际上是关于物权的规定。但民法学上的财产权有其特定的内涵，是指以财产利益为内容直接体现某种物质利益的权利，它是与非财产权相对应的概念。财产权是多项民事权利的集合，所以财产法是民法中多项制度如物权法、债权法、知识产权法和继承权等。“违宪说”也呼吁要首先讨论“公共（国家、集体）物权和公民个人物权的关系问题”，可见在物权与财产问题上，根据共识，两者还是有区别的，财产是物权的上位概念。宪法作为根本大法，理应全面规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”；《民法通则》作为特殊历史时期产生的民事基本法，第二条规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”规定“国家财产神圣不可侵犯”是非常必要的。但作为财产法一部分的物权法，却不可能“越权”去规定整个“财产法”的权利保护问题，顶多只能规定“社会主义的公共物权神圣不可侵犯”。而且根据宪法，我们还应该规定“公民的合法的私有物权不受侵犯。”笔者提出这种推导是认真务实的，是在全面考察物权法在整个民法和法律体系中的地位后得出的形式化的结论。但我们同时也认识到，在“权利爆炸的时代”，新型财产涌现层出不穷，我们不能奢望列举社会主义的公共“物权”、“债权”、“著作权”、“商标权”、“专利权”神圣不可侵犯来贯彻“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的宪法规定，其原因就在于财产权类型的不可全面列举性。从立法技术层面上看，即使作不全面列举，在所有可能的法律、法规中规定这样的条文，也显然是不符合立法技术的。因此从整个民法立法技术角度考虑，《物权法（草案）》既无法写入“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，也不可能写入“社会主义的公共物权神圣不可侵犯”，这仅仅是立法技术层面的考虑。但这并不是说，《宪法》第十二条的规定在物权法领域就无法落实。

[内容摘要]在物权法中写入“依据宪法制定本法”不仅从立法技术角度是必要的，从维持法律形式统一和端正人们的宪法与民法关系观念的角度看也有意义。地方政府处理重要国有资产应该事先向本级人大常委会报告和获得批准。国有、集体和私人物权刑法保护的条文应该朝修改刑法、创设新罪名和规定单位犯罪的方向做明白表述。《草案》第49条、第68条、第128条和第137条关于征收、征用的补偿依据的规定有明显的宪法瑕疵；根据宪法，应该用“补偿标准由法律规定”替换这些条款中的“按照国家规定”及其它相应文字。在宪法中，市场经济条款要求平等和自由竞争，基本经济制度条款要求必要程度的超经济、超市场强制，处理两者的关系应两方面兼顾和平衡。为做好《草案》修改工作、学理解说工作和促使它顺利通过立法程序，人们对《草案》本身涉及的问题应该有更客观的认识。

[关键词]物权法草案宪法瑕疵征收征用的补偿物权保护

今年3月，《法学》接受张千帆教授的提议，组织了一组评论《物权法（草案）》（以下简称《草案》）中宪法问题的文章。考虑到这项工作由我具体操作，自己的教学、研究领域又在宪法学中，请别人写文章自己不写不好意思，故写了《物权法（草案）该如何通过宪法之门》（以下简称《宪法之门》）①一文。可能是因为那篇文章的缘故，后来不止一次的全国性和区域性物权法研讨会②要我去报告这方面的看法，还有些学教学和研究机构也找我去办讲座，这些事都逼迫我不能不读读有关的论文、资料。在准备发言稿或讲座稿的过程中，我又多次仔细阅读了《草案》，感到它与宪法的衔接总的来说是好的，③但也有几个地方还有推敲、商榷的余地。现坦率道出自己的看法，供对这个问题有兴趣的读者参考。本文是在《宪法之门》一文的基础上继续讨论《草案》中的宪法问题的，故标题中有“再论”一说。

一、几个技术性问题的解决方式

本文按先易后难、先简单后复杂的顺序，先来讨论几个较简单的问题。

1．关于应否循惯例写进“依据宪法制定本法”之类文字的问题

[摘要]《合同法》第134条规定了约定所有权保留制度，而《物权法》第23条规定，除了法律明确规定以外，标的物所有权自交付时起转移。所有权保留这种所有权变动时间的约定能否与《物权法》第23条的规定保持协调？对此问题，本文分析所有权保留制度的含义、性质、公示与效力，并进而分析《合同法》与《物权法》在适用上的矛盾及解决途径。本文从物权法的角度审视所有权保留制度，并提出未来物权法应当规定所有权保留制度的立法建议。

[关键词]所有权保留所有权转移非典型担保

我国对所有权保留制度没有详细的规定，只在1999年《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”在2007年《物权法》中既没有将所有权保留作为动产交付转移所有权的例外进行规定，也没有将其作为债权担保规定在担保物权中，由此可见，立法者对所有权保留的认定仍然停留在债权领域，没有将其放在物权领域中思考，有待于未来在物权法的修订中逐步完善。本文拟从物权法的角度解读所有权保留制度，以期对未来物权法的完善产生一定的作用。

一、所有权保留的含义及性质

所有权保留制度是是指在商品交易中，根据法律规定或当事人的约定，出卖人移转财产的占有于买受人，而仍保留对该财产的所有权以作担保，待买受人交付价金或完成特定条件时，该财产的所有权始发生移转的一种法律制度。在所有权保留下，标的物的所有与占有相分离，出卖人以保留所有权作为其价金债权的担保方式，通过取回占有及再行出卖和破产取回权等手段来保障价款的清偿；买受人则可于首付一定价款之后便占有利用标的物，尽早地从中获得利润或享受，而无须劳烦他人或另行提供担保物作为偿债担保，同时，还能通过时间差增加偿债能力。所有权保留制度不仅能起到保障债权实现的担保目的，同时能最大限度、最快速度实现物尽其用从而促进社会的经济发展。从其内容来看，所有权保留制度之核心是所有权的附条件转移，并同时以延缓所有权转移这一方式而对债务清偿产生实际的担保效用。故从性质上看，所有权保留实质为一种权利移转型的非典型担保。因此，有学者称之为附条件买卖或者所有权保留担保。在现实生活中主要体现为分期付款买卖、赊销与试用买卖。出卖人可在受让人不依约定偿还价款、不依约定完成特定条件或将标的物出卖、出质或为其他处分时行使取回权以维护自己的担保利益，督促受让人积极履行债务，能够很好的平衡双方当事人的利益。

二、所有权保留的设立与公示

一、问题所在

在农村，村民出卖自己的房屋，时有发生，这时便涉及到宅基地如何处理的问题。《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”从这些有关宅基地的法律规定中，尚看不出对上述问题的处理方法。另外，村民宅基地面积超标时如何处理，也存在困扰。

二、物权法立法草案及现存争议

2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议审议的《中华人民共和国民法（草案）》第二编物权法第一百六十九条规定：“宅基地使用权不得单独转让。建造在该宅基地上的住房所有权转让的，宅基地使用权同时转让。”这一规定，在2004年10月15日《中华人民共和国物权法（草案）》委员长审议稿中未作修改，全国人大法律委员会经研究认为，这个问题比较复杂，需要进一步研究。

对上述物权法草案的规定，存在不同意见。一种意见认为，农民的宅基地是由村里分配无偿取得的，是农民基本的生活保障，农民出门打工的，可能回乡，如在城里落户，其宅基地应当归还集体，宅基地上的住房可以在集体内部转让，但能否在集体之外转让宅基地上的住房，需要慎重考虑。如果允许在集体之外转让，还会影响村的建设发展规划。另一种意见认为，建立在宅基地使用权上的住宅所有权属于农民，对该住宅农民有权处分，从增加农民的融资途径考虑，也应当允许宅基地使用权流转。

三、“宅基地使用权的转让”误区

内容摘要：物权法作为一项法律制度，是特定社会形态的国家制定的调整财产支配关系的法律规范的总和。它反映了特定性质的社会关系。立足中国实际，建立科学，完备的物权制度，是发展社会主义市场经济的需要，也是我国依法治国的要求。本文从中国物权法现状分析，论述了中国物权法存在的物权界定不明确，物权取得方式不全面等不足之处，提出中国物权立法应做到：所有权一体承认、平等保护，物权归属明确化，“所有”与“利用”并重，建立占有制度，统一物权立法。

关键词：物权物权法所有权典权居住权

所谓物权，是指权利人对于物所享有的直接支配、利用和收益的权利。①它与债权相对应并与债权共同组成民法中最基本的权利形式。商品经济条件下，人和财产的结合表现为物权，当财产进入流通领域之后，不同主体之间的交换体现为债权，而交换的前提为主体享有物权，交换过程表现为债权，而交换的结果则往往导致物权的让渡和移转。可见，民法关于物权和债权的规定构成了商品经济运行的基本规则，物权和债权构成了市场经济的最基本的财产权利。但从中国目前的立法来看，规范和调整债权的法律已较完备，而规范和调整物权的法律却极不完善，此局面急需改变。本文拟就中国物权法的现状来谈一下自己对物权立法的看法。

一、中国物权法现状

物权一词最早起源于罗马法，但其直到1900年，才由《德国民法典》第一次在法律上予以正式确认。此后，许多国家的民法典都规定了物权制度，物权法遂成为民法的重要组成分。

在旧中国，虽在历代的法律典籍中有调整物权关系的规范，但诸法合体，民刑不分，没有也不可能有单独的物权法，以至从未出现过“物权”一词。近代意义上的物权法的制定，肇端于清朝末年，清宣统三年，制定的民律草案中的第三

关键词：宪法解释/原则/冲突/物权法

内容提要：文章以物权法草案的违宪之争为例，专门梳理了关于宪法解释的基本的理论预设、宪法解释的权力边界特别是对政治性争论的应有态度和对宪法条文冲突的解决方法。结合我国的宪法解释实践，对我国的人大常委会在宪法解释中的得失进行了探讨。

童之伟教授的《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》一文（以下简称《宪法之门》），效果是震撼性的，论证的方式却存有缺失。文章强调的不过是任何一个宪法性争端都要面对的最基本的问题，即所涉宪法条文的真正的含义是什么。[①]

《宪法之门》一文涉及到宪法解释的论证，存在着重大瑕疵。

一、回望《宪法之门》

《宪法之门》以抽丝剥茧的方式，批驳了物权法（草案）弹赞双方的立场：一方面，文章认为看不出草案背离社会主义原则，因为对何谓社会主义的答案不应简单地求助于经典作家的论述和刻舟求剑地从已成往事的一大二公的社会主义体制出发，而应该接受党的十三大报告对初级阶段社会主义的定位以及市场经济体制的客观现实；另一方面，文章认为宪法关于社会主义概念的经济内容内含着对公私财产的差别待遇，物权法（草案）平等保护所有物权的规定确有违宪之虞。文章的结论是：物权法（草案）的违宪性，源于宪法中的“社会主义概念的经济内涵与市场经济的客观要求之间的抵牾”，而消除这种抵牾的最佳方式是由人大常委会正式释宪。