土地法条例范文10篇

摘要：在我国，经济快速发展以及城市化建设进一步推进，城市改造也在快速地进行。但改造城市需要征收征用房屋，而这必然会涉及公民的财产权利。因此，在实践中引发的一系列的法律问题也凸显出来。很多情况下，拆迁都被冠以公共利益的名号而侵犯公民私有财产，不仅使公民和政府之间的关系紧张，也对社会和谐造成了很大的不利影响。因此，不论从《宪法》实施的角度来看，还是从公民利益、社会和谐及经济发展的角度来看，对公民财产权的保护都显得尤为重要。

关键词：私有财产权；房屋征收；基本权利

一、房屋征收中涉及财产权保护之现状

我国《宪法》第十三条第一、二、三款分别明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”因此在我国，不同于美国宪法，财产权不是绝对不受侵犯的，如果是因为公共利益的需要，如建设公共基本设施等，国家是可以对公民的私有财产（实践中常为房屋和土地）进行征收征用的，并且给予补偿，这也符合我国国情。《宪法》条文明确规定要给予公民补偿，且各法律法规也对其进行了细化，理论上并不涉及对公民私有财产权益的侵犯。但在实践中，却依然存在着一系列的问题。笔者将其总结为以下两大方面。从征收的实体做法来看，政府在征收土地、房屋时，为了能够更好地完成指标，或者为了更好地发展当地的经济，政府强行征收征用，甚至暴力拆迁，对于公民的合法补偿，也落实的不到位。甚至有的政府为了发展当地经济，模糊“公共利益”的概念界限，只要当地经济发展有需要，便冠以“公共利益”的名号来强行征收征用公民的房屋土地从而引资建设工厂，并不考虑公民的利益，补偿时也只是按照预先的计划来补偿，并不考虑公民实际损失和生活条件。这就严重侵犯了公民的私有财产权。而在征收程序上，也并没有很完善、很公正的征收程序。这主要体现在两个方面，首先，在征收征用的过程中，公民根本没有参与听证发言的权利。对于影响公民财产权这样一个重大权利的决策而言，公民应有陈述、听证的权利。其次，在补偿金的发放上，也缺乏公正的程序。实践中最常见的做法是，补偿金的确定都是由政府来定，缺乏外界的监督，结果就是导致公民对补偿金不满意，从而造成的暴力事件、公民的自杀事件时有发生，政府与公民的紧张关系不断升级。这充分说明我国房屋征收制度与宪法私有财产权的保障不容乐观。因此，完善公民宪法财产权的保障制度及征收征用制度就显得尤为重要。

二、房屋征收中易侵犯公民财产权之原因

之所以对城市的房屋进行征收征用，无外乎就是为了城市化的发展和经济的发展，而这必然涉及利益的博弈。公民代表私益，即自己的房屋为自己的私有财产，是自己的安居之所在；而政府代表着公共利益的一面，这恰好站在了公民利益的对立面。再加上有的地方政府是为了完成指标，发展本地经济，为了自己所谓的“公共利益”来对公民的房屋进行征收，导致矛盾的产生与升级，对公民的私有财产权产生危害是必然的。因此笔者总结出在房屋征用过程中容易侵犯公民的私有财产的原因主要有以下几点：1.“公共利益”的概念过于模糊。由于国家要合法地征收公民的私有财产，首要前提是必须为了公共利益。虽然在《国有土地上房屋征收与补偿条例》对于什么是公共利益有了一些列举，但是在实践中由于现实情况的复杂性，法条中所列举的公共利益的条款并不能完全涵括，因此实践中政府为了刺激本行政区域的经济增长以财政收入，以公共利益的名号来征收房屋，对公共利益做肆意的扩大解释，从而侵犯公民的私有财产。2.政府角色及其征收目的的偏差。理论上，国家政府征收房屋是为了社会福利、公共利益、发展经济。政府的角色是征收的决策者，补偿方案及其监督部门应该由专门机关来制定并监督征收的合法性。但实践中，由于各种政治因素，或者由于上级政府的政策经过下级层层的传达，到基层政府已经脱离、歪曲了原有政策的本意，政府征收已经不再是为了百姓的福利，而是单纯地为了所谓的业绩、政绩，或者为了赚取高额的土地出让金，维持本级政府的财政运转，加大本级政府的财政收入。更有甚者，有的政府为了谋取商业利益，而为商业利益披上公共利益的外衣。因此，在这种经济利益的驱使下，政府强行征收百姓房屋、侵害公民私有财产的现象便层出不穷。而百姓都不认可这种方式，于是一些惨剧也时有发生。不仅如此，政府的角色、职能设置也不合理。在实践中，政府是房屋征用的决定者，并且自行制定补偿的标准，因此违反了行政法上的回避原则，政府既是运动员，又是裁判员，并且没有专门的监督者，这种职能的设置显然不合理，让百姓难以信服政府所做出决定的合法性。3.征收的程序存在缺陷。城市房屋征用是为了加快城市化发展，但由于涉及公民的私有财产，很容易侵犯公民的私有财产权，因此，必须要有一系列严格的征收程序来加以限制。但实践中，立法上规定的程序似乎并不是那么完善。《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定：“多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会的情况修改方案。”这一法条虽然体现了程序方面的要求，但只是总体的大致程序性条款，《条例》对于具体程序并未做细化规定，仅仅靠这一条款保障公民财产权益，限制政府权力远远不够。再加上我国长期以来重实体、轻程序的做法，对这一条款的实施造成进一步的阻碍，这无疑是雪上加霜的。没有程序的保障，自然很难做出符合法定程序的行政行为，从而导致征收行为违法，百姓不信服，引发一系列的矛盾纠纷。

一、安排部署，强力推进普法依法治理，确保全县“五五”

普法依法治理工作扎实有效推进。

为了使全县各级普法依法治理工作责任单位及时掌握全年工作的重点，理清思路，制定措施，年初依法治县领导小组拟订下发了“2009年全县依法治理工作安排实施意见。”确定了全年工作的目标任务和重点。各乡镇和成员单位以此为依据，也出台了普法依法治理工作计划或安排意见，保证了全县普法依法治理工作有条不紊全面开展。

一年来，我县围绕“五五”普法规划内容、着重宣传了《宪法》、《民法》、《刑法》、《治安处罚法》、《物权法》、《信访法条例》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《义务教育法》、《森林法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《宗教事务条例》、《就业促进法》、《劳动法》、《禁毒法》等四十余部法律法规。全县69431名普法对象中有65959人参加了各种形式的普法学习，参学率达95%，企业事业单位参学率达96%，农民参学率达89%，在校学生参学率达100%。

二、加大普法宣传力度，大力营造学法、守法、用法的法治环境。

1、为进一步增强广大妇女遵守法律意识和依法维权的能力，结合“法律六进”和“三八维权周”的活动，在“3.8”妇女节期间，县妇联、司法局、计生委、县总工会、团县委、防艾办等部门联合到人口集中地世纪广场开展了维护妇女儿童合法权益法治宣传咨询活动，并设法律咨询台，挂法律图片展向过往群众现场咨询25人(次)，发放宣传资料2900余份发放农民工维权手册500份。期间县妇联还联合司法局、畜牧局、到宝臧乡怒那村兴济村民小组，大青树村民小组开展题为“提升妇女综合素质能力”，此次活动我们采用集中讲课，发放法律宣传单，现场解答等方式，通过开展通俗易懂的宣传方式，受到广大妇女群众的一致好评，并要求以后多到农村社开展此类活动。

今年是“五五”普法的第四年，也是关键之年。我县的普法依法治理工作始终坚持邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，紧紧围绕中央关于“保增长、保民生、保稳定”的决策部署，深入推进“五五”普法规划的贯彻实施，以增强公民法治观念为先导，以提高公民法律意识为己任，以促进经济发展，社会稳定，依法行政为落脚点，突出重点狠抓落实，全力抓好普法工作，促进了全县经济和各项事业的健康和谐发展，进一步提升了全体公民的法律素质。

一、安排部署，强力推进普法依法治理，确保全县“五五”

普法依法治理工作扎实有效推进。

为了使全县各级普法依法治理工作责任单位及时掌握全年工作的重点，理清思路，制定措施，年初依法治县领导小组拟订下发了“2009年全县依法治理工作安排实施意见。”确定了全年工作的目标任务和重点。各乡镇和成员单位以此为依据，也出台了普法依法治理工作计划或安排意见，保证了全县普法依法治理工作有条不紊全面开展。

一年来，我县围绕“五五”普法规划内容、着重宣传了《宪法》、《民法》、《刑法》、《治安处罚法》、《物权法》、《信访法条例》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《义务教育法》、《森林法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《宗教事务条例》、《就业促进法》、《劳动法》、《禁毒法》等四十余部法律法规。全县69431名普法对象中有65959人参加了各种形式的普法学习，参学率达95%，企业事业单位参学率达96%，农民参学率达89%，在校学生参学率达100%。

二、加大普法宣传力度，大力营造学法、守法、用法的法治环境。

今年是“五五”普法的第四年，也是关键之年。我县的普法依法治理工作始终坚持邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，紧紧围绕中央关于“保增长、保民生、保稳定”的决策部署，深入推进“五五”普法规划的贯彻实施，以增强公民法治观念为先导，以提高公民法律意识为己任，以促进经济发展，社会稳定，依法行政为落脚点，突出重点狠抓落实，全力抓好普法工作，促进了全县经济和各项事业的健康和谐发展，进一步提升了全体公民的法律素质。

一、安排部署，强力推进普法依法治理，确保全县“五五”

普法依法治理工作扎实有效推进。

为了使全县各级普法依法治理工作责任单位及时掌握全年工作的重点，理清思路，制定措施，年初依法治县领导小组拟订下发了“2009年全县依法治理工作安排实施意见。”确定了全年工作的目标任务和重点。各乡镇和成员单位以此为依据，也出台了普法依法治理工作计划或安排意见，保证了全县普法依法治理工作有条不紊全面开展。

一年来，我县围绕“五五”普法规划内容、着重宣传了《宪法》、《民法》、《刑法》、《治安处罚法》、《物权法》、《信访法条例》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《义务教育法》、《森林法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《宗教事务条例》、《就业促进法》、《劳动法》、《禁毒法》等四十余部法律法规。全县69431名普法对象中有65959人参加了各种形式的普法学习，参学率达95%，企业事业单位参学率达96%，农民参学率达89%，在校学生参学率达100%。

二、加大普法宣传力度，大力营造学法、守法、用法的法治环境。

壹前言

无论就国家法制的整体或个别法律而言，均具有其发展演进的渊源，此种渊源一般而言，即谓「法源」(SourcesofLaw)。若作概括分类，则可将各种法源归纳为三人类别，即制定法(成文法)、习惯法(包括判例)、与法理。二十世纪以后，步入福利国家时代，欧美各国社会经济突飞猛进，资本主义制度的发展已达转折点。客观环境既已蜕变，思想观念亦随之转移，由过去消极法治思想转而强调积极发挥政府职能，鼓吹机动法治，扩大行政授权，以适应社会发展的需要。且在社会政策与机动法治原则的影响下，法理的领域扩张，对行政法规的制定、适用、及解释具有指导及补充的作用，其重要性较法冶国家成文法主义盛行的时代大为提高。故在此阶段应认为法理与成文法共同构成行政法规的主要法源(注1)。而「比例原则」又是行政法规的重要法理，自属行政法的法源之一，实有研究之必要。

本研究经文献探讨结果，在阐述比例原则的内涵、概念发展及适用范围；并从比较的观点，评述法治先进国家及我国之立法例；最后提出一些建议意见，供我国行政机关参考。尤其对我国警察机关言，比例原则的精神一直指遵与补充着警察行政行为，甚且比例原则亦明文化于监察行政法规，例如：警械使用条例第五条、动员戡乱时期集会游行法第二六条、及社会秩序稚序法第十九条、第二十二条等。此乃我国顺应法治先进国家立法趋势之具体立法成果，监察机关亟应探究之。

贰、比例原则的内涵

所谓「比例原则」，系就国家一切措施之目的和为达到目的所采取手段产生对人民负担间的考量。在比例原则下，严格禁止一切为达目的不择手段的国家行为。所以，比例原则是一种「目的─手段」的关系。目前在德国公法上广泛被使用，并且承认其具有宪法位阶，对国家权力包括行政、立法及司法等之行使，都适用比例原则。本章依序说明比例原则的意义，比例原则概念的发展，及比例原则的适用范围

一、此例原则的意义

农村住房是农民的个人财产，同时也是农民居住权重要的物质载体。由于宅基地产权结构复杂，导致农民的个人资产沉睡现象突出，同时也造成了农民维权困难。这在农村引发了大量纠纷，影响到农村社会的和谐稳定且制约了农村经济社会的良性发展。对于这些问题，实践中一般予以回避。中共中央、国务院在2017年的中央一号文件《关于深入推进农业供给侧结构性改革，加快培育农业农村发展新动能的若干意见》（以下简称《意见》）中提出：“要加快房地一体的农村宅基地确权登记颁证工作，在充分保障农户宅基地用益物权、防止外部资本侵占控制的前提下，落实宅基地集体所有权，维护农户依法取得的宅基地占有和使用权，探索农村集体组织以出租、合作等方式盘活利用空闲农房及宅基地，增加农民财产性收入。”［1］该《意见》明确了农户宅基地用益物权的基本属性，并从方向上奠定了对农民用益物权的政策保障。但由于该《意见》提出的对策还处于探索阶段，因此具体的实践路径并未予以释明。

一、宅基地用益物权制度的立法演化

宅基地用益物权的提法之所以为大众所知，可能更多的是由于2007年第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）。在其第三编“用益物权”内以专章的形式确立了宅基地的用益物权制度。但该法只是宣示了宅基地使用权人对宅基地的占有权和使用权，其他并无多少新意。作为他物权，没有对宅基地所有权人及其权利行使方式等作出规定，这不能不说是一个遗憾。在《物权法》未颁行之前，不管是“宅基地使用权”还是“宅基地用益物权制度”的概念，并未出现。“建国后最早涉及宅基地规定的是《高级农业生产合作社示范章程》第16条，不过使用的是地基概念而非宅基地。”［2］随着化运动的持续，在1962年的《农村工作条例修正案》中将自留地、自留山和宅基地放在了一起并强调不能出租和买卖。可以看出农村宅基地术语出现在化运动之时，同时也对现有宅基地法律制度的形成打下了深深的历史印记。改革开放以后，国家加快了涉及宅基地使用及管理方面的立法，包括1982年的《村镇建房用地管理条例》，1986年的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《通则》），1986年的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》），1995年的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），以及前述的《物权法》。这些条例及法律的颁行，在客观上将农村宅基地的管理及利用纳入了法治轨道，但在立（修）法上依然缺少对实践的关注。在这期间，不少学者开始讨论宅基地使用权的问题，特别是针对宅基地使用权能否转让的争论让现行宅基地用益物权制度饱受争议。对于宅基地使用权能否流转国内学界的观点可大致分为三种，一是孟勤国［3］、陈柏峰［4］等学者主张禁止流转，其主要理由在于宅基地使用权是农民生存权的保障，允许其自由流转可能导致城市居民大规模剥夺农民的土地权利、致使农民流离失所并危及粮食安全。二是王崇敏［5］、郭明瑞［6］等主张宅基地使用权可以自由流转，认为应逐步剥离宅基地的社会保障功能，允许宅基地自由流转以实现土地资源的优化配置和实现农民财产收益。三是朱岩［7］等认为从发展农村经济出发，且考虑到宅基地使用权具有一定的身份性质，在维持农村稳定的前提下可以规定有限制的宅基地流转政策和有偿收费制度。从立法活动的历史演化脉络来看，现有宅基地法律制度是与社会主义公有制相适应的。正如有学者提到的那样，“以保障农民基本居住需要为价值目标的农村宅基地使用权法律制度必然体现出身份性、以户为单位行使宅基地使用权、宅基地使用权具有从属性、宅基地使用权具有无偿性、宅基地使用权具有平等性”［8］等五个突出的法律特点，这也在一定程度上契合了历史发展的需要。从学界的争论来看，目前多数学者对自由流转持开放态度。即希望赋予宅基地使用权更多的权能以实现其用益物权制度下的收益权，而不仅仅是《物权法》第153条所规定的占有和使用两项权能。在目前加速城镇化的大背景下，如何在现有法律制度的基础上完善和创新宅基地用益物权制度，不仅仅关系到学界争议的法律理论问题，也是立法者和实践者应审慎考虑的社会问题。

二、宅基地用益物权制度的立法现状分析及实践悖离

（1）宅基地用益物权的立法现状分析宅基地用益物权制度是在《物权法》上所确立的一项他物权制度。除了《物权法》以外，还有《土地管理法》《担保法》等法律法规以及通过转介条款赋予法律效力的国家规定共同构成了我国宅基地用益物权制度。对我国现有的宅基地用益物权制度的立法现状分析，可以从权利主体、权利内容及权利行使三个方面为切入点，剖析现有宅基地用益物权制度存在的立法缺陷，从而为宅基地用益物权制度的实现提供立（修）法回应。一是从所有权主体来看，宅基地所有权主体地位及权利如何行使并未在《物权法》上予以明确界定。《宪法》第10条及《土地管理法》第10条第2款规定了农村宅基地所有权属于农民集体所有，《物权法》第60条第1款规定了村集体经济组织或村委会代表集体行使所有权以及《土地管理法》第10条规定了其经营权、管理权。除上述法条中有对所有权主体及权利行使的粗略规定以外，很难再找出与宅基地所有权行使相关的具体法律规定，即使有也体现出仪式性的特点。因此，对《意见》中提出要落实宅基地集体所有权的要求，在法律中并没有得到相应的体现，这也造成了现有宅基地用益物权制度产权的模糊。从宅基地使用权主体来看，《物权法》第152条仅有宅基地使用权人的提法，而《物权法》第153条作为转介条款将宅基地使用权取得、行使、转让的权利主体界定给了《土地管理法》及国家规定。在《土地管理法》中界定宅基地使用权主体的依据主要是第43条及第62条，其中第62条是关于村民住宅用地的规定，这也是学界［9］普遍认为宅基地使用权主体具有身份性的法律依据。有学者认为：“即使宅基地分配具有身份性（基于宅基地的福利性），也仅仅表明宅基地使用权初始取得时具有身份性，并不表明宅基地使用权不能由他人转移取得。”［10］可见，如何处理宅基地使用权主体的身份性问题，是关系到宅基地用益物权制度能否实现的关键问题之一。二是从宅基地使用权内容来看，《物权法》第152条赋予了宅基地使用权人对集体所有土地享有占有和使用两项权能。同时在《土地管理法》第62条第3款中对村民出卖、出租住房行为进行法律规制，其主要目的是通过限制其再次申请阻遏其流转行为。但也有学者认为：“其未禁止宅基地使用权的转让和出租，只是转让、出租后不能再申请宅基地。”［11］还有《担保法》第37条第2款规定宅基地使用权不能抵押。通过立法梳理发现，我国现行宅基地使用权内容是非常有限的，其主要是强调使用权和占有权。三是从宅基地所有权及宅基地使用权行使来看，《物权法》第152条规定了宅基地使用权人依法利用该土地建造住宅及附属设施的权利。此外，除了《土地管理法》第62条粗略地规定了宅基地使用权人义务以及行政机关在宅基地申请的权限划分以外，再无其他法律条款对权利主体如何分别行使所有权及用益物权予以规定。现行宅基地用益物权制度侧重于对静态权利的规定，而对同样重要的动态权利采取回避态度，导致在实践中易出现无权可依、无责可担的窘境。（2）宅基地用益物权的实践悖离一是社会经济环境的变化。改革开放以来我国经历了高速的经济发展，城乡流动造成了大量的空闲农房及宅基地，说明现行宅基地用益物权法律制度设计已与社会实践之间出现脱节现象。有学者提出隐形市场［12］的概念，认为现行法律禁止流转而交易却客观存在，造成交易不受法律保护的尴尬局面。客观上，农民有通过流转房屋获得收益的期望。有学者通过问卷调查得出“限制宅基地流转的政策并不能得到农民的广泛赞同，也不能适应经济发展”［13］的结论。此外对于进城定居的农民来说也很无奈，正如学者指出的那样：“很难找到处置其农村房屋和宅基地（使用权）的合理方案，闲置往往成为不是办法的办法。”［14］这些因素的存在造成了土地资源的巨大浪费，有违我国《物权法》强调“发挥物效用”的立法宗旨。二是司法实践的对立。笔者于2017年2月12号在中国裁判文书网上以“房屋买卖”为关键词进行检索，检索时间选择“2008年1月1日至2009年12月31日”，案件类型选择“民事判决书”，共收集到7份推荐典型案例。在初步阅读后选取了两个典型案例作为样本分析，以期说明现有宅基地用益物权制度衍生出的问题在司法实践中造成的混乱。李某某与郑某某农村房屋买卖合同纠纷一案（参见浙江省高级人民法院（2009）浙民再字第129号民事判决书）。首先，一审法院根据《土地管理法》第63条的规定，认为房屋转让势必引起宅基地使用权主体的变更，而宅基地本就是建设用地，其主体变更并不导致农用地的减少。且《土地管理法》第62条的规定是禁止农村集体土地使用权单独转让，在并未禁止农村房屋所有权发生流转的情况下，其宅基地使用权转让，只是出卖后不可再申请宅基地，故不存在法定无效事由。其次，争议宅基地的使用权由村委会同意变更，但所有权仍属村委会，即在权利属性上没有动摇农村土地集体所有的性质。再次，就是郑某某是农村户籍且没有在本村（或其他地方）申请宅基地建造住房，受让主体是合格的。即原始取得农村宅基地使用权时有身份限制，但转让农村宅基地不再涉及身份限制。二审主要是从受让主体资格是否适格以及村委会出具同意转让的书面证明是否合法有效两个方面进行论辩，二审法院在受让主体资格的说理同一审并无二致。在同意转让证明的合法性上，二审法院认为村委会的证明是否经过民主议定程序及是否侵犯村民的知情权属村内部事务，与郑某某无涉，且该房屋与款项已实际交付，至今未有其他村民提出异议，故此维持一审判决。再审中检察院提出了两点抗诉意见。一是两审法院判决未将房屋和宅基地作为两个不同的物来作出评价，应坚持房地分离原则，认为《城市房地产管理法》关于房地一体原则的规定不适用于农村住房，因此农村房屋转让有效不能得出宅基地转让有效的结论。二是村委会无权同意李某某与郑某某转让房屋的行为。但浙江省高院却回避了房地一体原则，而是认为在适用法律方面原判仅仅引用了《合同法》，却并未直接适用《城市房地产管理法》的规定。村委会同意转让不是必须经过村民代表大会同意的事项，故认为原协议有效。与上述案件情形大致相同的是周某某与曹某某房屋买卖合同纠纷一案（参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2008）嘉民一再字第2号民事判决书）。法院认为土地管理法规定宅基地属于农民集体所有，由村集体经济组织或者村委会经营、管理。可见，宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系，不允许转让，除非买卖双方都是同一集体经济组织的成员，且经过了宅基地审批手续。故双方所签协议已违反法律的禁止性规定，因此无效。通过上述同一省两个类似案件的司法判决可以看出，即使判决所引用的法条几乎一样，但判决结果却不一样。正如有学者对司法实践的实证研究之后，得出“现行法律规范和政策文件无法形成逻辑自洽的解释框架来禁止宅基地使用权转让”［15］的结论一样，不得不反思现行用益物权制度能否实现《意义》所提出的愿景，即充分保障农户宅基地用益物权的愿景。

三、宅基地用益物权制度的实现路径

本文作者：陈文明工作单位：中南财经政法大学

自治条例难以出台的障碍探析

自治条例至今难以出台，不应视为自治权法制落后的表现。相反，这一现象表明在对民族区域自治权进行具体规定的法制化进程中，立法者秉持的是一种极为审慎的立法态度，即在现实社会基础尚未具备、条件尚不成熟的时候，不宜在立法工作中冒进。否则，即使制定了也不免束之高阁。就当前民族区域自治地方发展的社会现实基础而言，自治条例的制定和颁行还存在以下几点障碍:(一)民族区域自治地方仍处于社会转型的摸索期纵观新中国成立以来的历程，其中并无适宜自治条例出台的时空条件和政治环境。从1949年10月1日算起，共和国共走过六十多年的历程，这六十多年大致可以划分为前三十年与后三十年。前三十年，即1949年到1979年，我国处于社会主义建设的探索期，对于什么是社会主义、怎么建设社会主义，我们在很长一段时间内没有完全弄明白。探索的过程中产生了很多失误，付出过惨痛的代价，也耽误了很多工作，自治条例就属于其中之一。例如，1957年开始启动自治条例(草案)的立法，在工作取得了显著进展，进入报请国务院提请全国人民代表大会常务委员会批准后实行的阶段的时候，因为反右斗争的开展，工作被迫中止。［3］(P2)1978年12月，党召开了十一届三中全会，开始“拨乱反正”，抛弃了“以阶级斗争为纲”的口号，决定把全党工作的重点转移到社会主义现代化建设上来，中国人民进入了改革开放和社会主义现代化建设的新时期。以邓小平为核心的党中央逐步开辟了一条建设具有中国特色的社会主义道路。30多年来，百废待兴，许多工作从零开始。就民族区域自治地方而言，一方面，民族区域自治地方大多处于西部欠发达地区，较之东部发达地区或中部地区，民族区域自治地方经济发展非常落后，并不具备相应的立法条件;另一方面，中央与地方关系仍然处于探索期，这在东部发达地区尚且还未形成成熟合理的央地关系模式，遑论西部欠发达地区;尤其是在经济发展落后、民族传统多元且复杂的民族区域自治地方，有关民族区域自治权的诸多问题尚未厘清，自然无法加以立法规定。更何况，就当下而言，民族区域自治地方的重点在于经济发展和民生保障，在于借助西部大开发的春风实现社会经济的良好发展和各民族群众民生权利的保障。民族区域自治地方仍然需要国家和其他经济发达地方的经验支持和资源输入。(二)中央与地方权力划分、利益分配的难题还未有效破解1991年，全国人大办公厅将广西上报的《广西壮族自治区自治条例(草案)》第18稿送各部委征求意见，多数部委均提出了10条以上的否定性意见，最终导致该草案被否决。这些部委反对草案，原因是草案中涉及了中央与地方权力划分、利益分配的问题。自治条例必然涉及到中央与地方权力划分问题。按照美国等西方国家的惯例，中央和地方权力分配问题属于一国宪制问题，应由宪法加以规定，地方权力采用概括保留的方式进行规定，凡是宪法中没有禁止的都可以拥有，以此明确地方权力范围。在我国，宪法及相关法律对中央与地方权力的分配只作原则上的规定，权力的边界不甚明了。我国曾长期实行权力高度集中的体制，地方自治的文化传统和社会基础较为薄弱，地方往往受制于中央。在此种背景下，由地方牵头制定自治条例，由于缺乏权威性，必然会因国家部委的掣肘，而只能进退失据、无所适从，最终不了了之。(三)如何突出民族特色和地方特色的难题还未有效破解民族特色和地方特色，是自治条例的根本属性和本质要求，也是自治条例的生命力所在。广西壮族自治区人大常委会也曾对自治条例的立法提出要求:在制定自治条例的过程中必须做到具有鲜明的民族特色，重在特殊性、灵活性上下功夫，促进民族自治地方立法工作的健康发展。这一原则要求高屋建瓴，是十分正确的，为立法工作指明了努力的方向和前进的道路。为此，起草工作领导小组有关专家、工作人员进行了深入地调查研究，通过走访群众、田野调查和座谈交流等方式，广泛征求各地区、各部门、各界人士的意见，力图充分地体现广大人民群众的意愿和利益要求，为自治条例赋予民族特色和地方特色的灵魂。然而，由于相关理论准备和实践经验的不足，如何强化民族特色和地方特色始终是一个无法破解的难题。作为自治条例上位法的《民族区域自治法》1984年开始实行，1994年列入修改立法规划，2001年才通过修正案。《民族区域自治法》的相关规定比较宏观，还需要国务院制定《〈民族区域自治法〉实施办法》才能具体指导各自治区条例的制定。然而，《〈民族区域自治法〉实施办法》迟迟不能出台。2005年5月，国务院才颁布了《实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》。从实践方面来看，五大自治区自治条例至今无一出台，经验借鉴无从谈起。(四)有关民族区域自治的立法技术不娴熟自治条例的制定工作是一项开创性的工作，需要高超的立法技巧和战略眼光。由于自治条例未能调动全国性的专家和力量，集合各方面的智慧，导致立法技巧严重欠缺。例如，在自治条例的制定过程中，广西注重征求政府各有关部门的意见，这是好的经验。但因为没有对这些意见进行深刻的审查和甄别，将某些不太适宜的意见照搬进自治条例中，导致自治条例部门利益化，过分强调局部经济利益的诉求。把一些短期利益上升到自治条例规范的高度，不仅不科学、不合理，也加大了其获准通过的阻力。自治条例(草案)第19稿第34条第3款规定:“在自治区境内开发资源的企业所生产的初级产品，优先在当地加工。”这条意见似乎是经贸部门提出的，在拟定草案的时候(二十世纪九十年代初期)，也许此条规定能照顾到一定的经济利益。但很快，随着市场经济体制的发展，此条规定就已落伍。自治条例(草案)第19稿草案第59条规定:“自治区的财政预算支出按国家规定设立百分之五的机动资金和百分之五的预备费，机动资金按照上年决算的正常支出数额、预备费按照当年支出预算数额计算，由中央财政按年度专项核拨。”第60条规定:“由于国家财政体制的变更、国家政策统一调整以及发生重大自然灾害等原因，导致自治区财政发生减收或增支时，由上级国家机关专项补助。”第66条规定:“自治区境内的中央直属企业上缴中央财政及其主管部门的收入，由上级财政部门全额返还自治区，不列入收入基数，由自治区自治机关合理安排使用。”［4］(P223～241)这些规定应该属于预算方面政府规章所规范的范围，似乎是财政部门提出的，规定太过于细枝末节，将其写入自治条例明显不合适，过分抬高了相关部门利益的地位。部门提出如此意见可以理解，但起草小组应该果断地不予采纳。一者，这些规定存在违背法律位阶体系、由下位法越位规范上位法的嫌疑，必然引起中央有关部门的强烈反对而导致其难以获得批准通过。二者，立法者应具备长远战略眼光和立法技巧，把握全局和大体，超越经济利益(特别是短期经济利益)的诉求，体现立法的宏观性、科学性、灵活性。

自治条例出台面临的机遇

尽管障碍依然存在，但应看到的是，党和国家、各民族地区一直没有停止对自治条例立法的探索。随着西部大开发的日益推进，民族区域自治地方的社会和经济得到较大幅度发展。就此而言，自治条例的制定和出台也面临着诸多机遇。(一)党和国家越来越重视民族区域自治的立法工作党的十三届四中全会以来，我国进入了全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化建设的新阶段。党中央、国务院连续召开了三次中央民族工作会议，党和国家在民族工作理论和实践上不断进行探索、创新和发展。进入新世纪以来，面对复杂多变的国际形势和国内改革发展稳定的繁重任务，正确认识和处理民族问题，切实做好民族工作，对于全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化，对于巩固和发展全国各族人民的大团结、确保党和国家长治久安，对于开创中国特色社会主义事业新局面、实现中华民族的伟大复兴，具有重大而深远的意义。党和国家将民族区域自治作为解决我国民族问题的一条基本经验，作为我国的一项基本政治制度和社会主义的一大政治优势。在新的历史条件下，党团结带领各族人民建设中国特色社会主义，坚持和完善民族区域自治制度，必然要解决自治条例的立法难题。2005年5月，中共中央、国务院颁发《关于进一步加强民族工作加快少数民族和民族地区经济社会发展的决定》，明确提出:要按照民族区域自治法的有关规定，抓紧制定配套的法律法规、具体措施和办法，制定或修订自治条例和单行条例，逐步建立比较完备的具有中国特色的民族法律法规体系。此外，民族区域自治制度的研究已纳入《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》和《中共中央、国务院关于进一步加强民族工作、加快少数民族和民族地区经济社会发展的决定》的部署和要求中。这些都为自治条例的制定出台创造了可贵的外部条件。(二)广西改革发展事业的迫切需要近年来，随着中国－东盟自由贸易区的全面建成和泛北部湾经贸合作的加强，广西经济社会发展迅速，经济总量不断上新台阶。中国南宁－新加坡经济走廊建设全面提速，国家批准设立东兴国家重点开发开放试验区、南宁内陆开放型经济战略高地，广西与周边省区的联合与合作更加紧密。区域合作的新形势和跨越发展的新要求使广西更加迫切需要法制和体制机制创新，同时也为自治条例增加民族特色和地方特色提供了基本素材。(三)长期的立法实践已经积累了宝贵经验2011年3月，全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系，是指我国自改革开放以来，享有立法权和司法解释权的国家机关，坚持在中国共产党的领导下，为保障人民民主专政的国家政权及国家、集体和公民个人的合法权利而制定并修正的宪法、法律、行政法规和地方性法规的法律体系的总称。中国特色社会主义法律体系，是全面实施依法治国的基本方略和建设社会主义法治国家的基础，是新中国成立60多年特别是改革开放30多年来经济社会发展实践经验制度化、法律化的集中体现，它为自治条例的出台提供了坚实的基础和保障。新中国成立60多年来，特别是改革开放30多年来，我国民族法制建设取得了巨大的成就，初步形成了中国特色民族法律法规体系。截至2004年底，民族自治地方共制定现行有效的自治条例133个，单行条例418个。民族自治地方根据本地的实际，对婚姻法、继承法、选举法、土地法、草原法等法律的变通和补充规定有68件。至此，我国初步建立起了以宪法和民族区域自治法为主干，包括国务院及其职能部门制定的行政法规、部门规章以及民族自治地方制定的自治条例和单行条例，各省、自治区、直辖市和地方各级人大、政府制定的民族方面的法规、行政规定等在内的民族法制体系。这些也将为自治条例的出台提供技术支撑。

突破困境的原则、对策和措施

内容提要：我国和户籍制度有关的问题是一团乱麻，解决这些问题需要以最大的耐心注意法律的技术。本文提出了对上书全国人大请求对《户口条例》进行违宪审查这种解决方式的疑问；通过现实中的一些具体事例的分析，说明户籍制度所涉及问题在中国的复杂性和法律技术的重要,表明笼统地谈论废除户籍制度无法实际上减轻弊端，甚至有适得其反的后果；讨论了基于居民和非居民身份的区别待遇、以居民身份或定居期限为享有某些权利前提条件问题的美国案例，也在于说明类似问题在美国的复杂性和法律技术的必要，强调在具体案件中发展精致的法律概念和运用区别与分类管理的技术；总结了怎样逐步消除户籍制度的僵硬性和弊端。

关键词：法律技术户籍制度中国问题美国案例

中国的许多不公平和弊端都和户籍制度有关系。那么一个问题提出来：通过法律手段——立法、司法和《立法法》第90条、91条规定的违宪、违法审查办法，如何能够在实际上减轻其弊端。我强调是要减轻弊端，而不是造成新的祸害。本文最初步的研究发现，我国和户籍制度有关的问题是一团乱麻，绝不是仅凭人权的抽象道德理论就可以解决，我们需要以最大的耐心注意法律的技术。

一、对《户口条例》进行违宪审查？

中国的户籍制度，有狭义、广义之分。

1958年1月，全国人大常委会通过并以国家主席令形式颁布了《中华人民共和国户口登记条例》。该条例以国家法律的形式对户籍管理的宗旨、户口登记的范围、主管户口登记的机关、户口簿的作用、户口申报与注销、户口迁移及手续、常住人口与暂住登记等方面都作了明确规定，标志着全国城乡统一户籍制度的正式形成。狭义的户籍制度是指以1958年颁布的《中华人民共和国户口登记条例》为核心的限制农村人口流入城市的规定以及配套的具体措施。广义的户籍制度还要加上定量商品粮油供给制度、劳动就业制度、医疗保健制度等辅助性措施，以及在接受教育、转业安置、通婚子女落户等方面又衍生出的许多具体规定。它们构成了一个利益上向城市人口倾斜、包含社会生活多个领域、措施配套、组织严密的体系。政府的许多部门都围绕这一制度行使职能。

内容提要：我国和户籍制度有关的问题是一团乱麻，解决这些问题需要以最大的耐心注意法律的技术。本文提出了对上书全国人大请求对《户口条例》进行违宪审查这种解决方式的疑问；通过现实中的一些具体事例的分析，说明户籍制度所涉及问题在中国的复杂性和法律技术的重要,表明笼统地谈论废除户籍制度无法实际上减轻弊端，甚至有适得其反的后果；讨论了基于居民和非居民身份的区别待遇、以居民身份或定居期限为享有某些权利前提条件问题的美国案例，也在于说明类似问题在美国的复杂性和法律技术的必要，强调在具体案件中发展精致的法律概念和运用区别与分类管理的技术；总结了怎样逐步消除户籍制度的僵硬性和弊端。

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一、对《户口条例》进行违宪审查？

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提要：我国和户籍制度有关的是一团乱麻，解决这些问题需要以最大的耐心注意的技术。本文提出了对上书全国人大请求对《户口条例》进行违宪审查这种解决方式的疑问；通过现实中的一些具体事例的，说明户籍制度所涉及问题在的复杂性和法律技术的重要,表明笼统地谈论废除户籍制度无法实际上减轻弊端，甚至有适得其反的后果；讨论了基于居民和非居民身份的区别待遇、以居民身份或定居期限为享有某些权利前提条件问题的美国案例，也在于说明类似问题在美国的复杂性和法律技术的必要，强调在具体案件中精致的法律概念和运用区别与分类管理的技术；了怎样逐步消除户籍制度的僵硬性和弊端。

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