私法自治论文范文10篇

一、城市私房拆迁暴露出的法律问题

(一)私法自治应有的法律地位被行政管理所取代

城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活资料,该所有权人对于其不动产所有权的合法变动应属于民法领域的问题。而在房屋拆迁中拆迁人也通常是开发商和承包商,其在民法上的地位与被拆迁人是平等的,都具有独立的法律人格,二者不存在任何隶属关系。即使拆迁人是国家政府机关,它在拆迁活动中也应该以与被拆迁人平等的身份出现,因为该活动不是政治性活动,而是市民社会内部的活动。而我国现行法律中房屋拆迁被赋予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆迁管理多是先以“加强城市房屋拆迁管理、保障城市建设顺利进行”为首要目的,而将“保护拆迁当事人的合法权益”置之其后。且由于我国的文化传统是以国家为中心、以公法理念为传统,因此公民通常忽视了房屋拆迁行为的私法性质,而行政管理人员也将政府的房屋拆迁活动看成政府的当然权利,从而导致了在房屋拆迁过程中私权退于公权之后,私法自治无法发挥其应有的作用,从而失去其应有的地位。

(二)民事主体意思自由被限制

私房所有人在进行民事活动的过程中本应享有意思表示的自由,有权根据自己的自由意思表示来变动其财产关系,但是在私房拆迁中,这种意思表示的自由却受到了限制,而这种限制主要来自于公权力。我们可以把这种公权力看成是一种“胁迫”,只不过这种胁迫的表意人也许不是故意以某种现实性的危害直接威胁相对人为意思表示,而是相对人对表意人囿于传统观念而自发产生的一种心理恐惧,进而形成对危险存在的判断,以至于非自由地为一定意思表示。

(三)虚假公益

关键词：私法自治社团

摘要：私法作为市场经济基本价值原则的经典表述，使经济、社会生活获得了一个完整的基础法律体系以及成熟的法治模式和法律方法。市民社会的私法自治具有积极的价值内涵与深远的历史意义，它不仅给个人提供了一个受法律保护的自由领域，使个人获得自主决定的可能性，而且导致了多元化的社会自治权利的伸张与扩展，集中展现了国家权力回归为社会权利的过程，极大地促进了社会的民主化管理。

自分工与私有制产生以来的人类历史的发展过程，就是市民社会从国家的对立与控制中逐渐获得解放与独立的过程，以市场经济为母体的市民社会本质上要求按照自身的运行规律来进行经济社会活动而排除外在的不必要干涉。不论如何解释和定义，市场经济的首要涵义都应该是一种经济自由运行的社会性市场机制和以市民个人与自由社团为基本单元的大众平等的经济参与过程。与此相适应，社会将产生以市民个人与自由社团为基点的独立自治和平等参与的社会民主。由此可见，在市场经济与社会生活的本质规定中，都存在着一个共同的结构基础———区别于国家意义上的自治的市民社会。自治下的发展是市民社会的最终追求，市民社会的三大法权要求：产权的保障、自由的生成与交往理性的契约化在实质上都是自治的要求———这三项法权要求和起来就是：资源占有基础上的自由而平等的生活与交往。市民社会的法权要求最终指向的正是有效规则基础上的市民社会的自主与自治。一个社会的自治程度表征着这个社会法权要求的实现状况。

因而我们在市民社会范围内讨论法权要求，最终必须落实到自治上来，这是市民社会法权要求的价值旨归。这种基于应然法权要求、对市民社会内部各种经济社会关系的自主维护与自治保障主要是借助于私法来实现的，“私法本质上只是确认单个人之间的现存的，在一定情况下是正常的经济关系”，“私法是关于个人相互间的关系的法，私法所保护之法律的秩序，主要是该关系当事人之个人利益”，在现实中，人们主要是通过作为法权要求的最直接体现的私法来认识法、接受法、践行法的。正是因为私法与社会生活最为切近，最易影响人们的思维与行为，人们借助于私法的自治，可以积极追求与维护个体的自由、权利与发展，推动市民社会自生自发良性运行机制的产生，故而人们能够在私法中最为深刻地领略到法的精神实质，法也在私法中找到了实现自身、表达价值的最佳形式。

一、私法与自治私法作为市场经济与社会生活一般条件与法权要求的直接的、经典的表述，其理念与原则集中体现了人类文明、进步生活的基本规则和社会成员对权利、自由的憧憬与追求。

私法之为“法”，其实就是将这些基本的规则和追求赋予了法律的形式，经济社会生活的基本法权原则往往都是首先在私法中得以确认的。私法“以人为中心，以权利为基点，以行为为手段，以责任为保障，为平等主体之间的财产关系和人身关系法治化作出了科学的建构，使市场经济获得了一个完整的基础法律体系以及成熟的法治模式和法律方法”。对于市民社会内涵的法权要求，私法均有其明确的阐释：私法用财产权利制度表述市场的产权要素，它归纳出财产的概念，用以涵盖实物、资金、稀缺性利益等一切有形和无形的社会资源，并将财产权利系统化；私法用人身权制度，表述社会主体的独立与自由，确立了独立自由人格的真义，而自由与理性选择的挂钩则实现了权利与责任的统一；市场无非是契约的总和，独立自由的权利主体通过契约平等地让渡自己的商品及其产权。私法正是以契约来表述市场的，在私法中，契约被表述为包括法律要件、意思表示、订立、效力、履行、变更、终止、违约及其救济等等在内的体系化的制度，而对权利主体平等性的确认则是对等级身份和特权体制的彻底否定。正是以上法权价值原则构成了私法的精髓和灵魂。如果私法能够将这些价值原则生活化为人们的理性习惯与内在的信仰，它就将有效的实现市民社会的自治———一种私法精神下的自治：“承认个人在私法领域内，就自己生活之权利义务、能为最合理之‘立法者’，在不违背国家法律规定之条件下，皆得基于其意识，自由创造规范，以规律自己与他人之私法关系。”就我国而言，随着市场经济的深入发展与公民权利意识的不断增强，私法建设取得了巨大的进展，这既表现在私法体系的逐步完善，比如私有财产入宪与《物权法》的制定与实施，也表现在私法在实际社会生活中的实际效力愈益凸现。自治是市场经济条件下近现代社会特质的一个典型维度。不仅作为资产阶级主流意识形态的自由主义主张通过控制国家权力而追求市民的自治与个人的自由，作为社会主义意识形态的马克思主义也主张通过消灭国家而达到完全的社会自治与个人的解放。社会政治哲学视野中的“自治”有广义与狭义之分。广义的自治是一种依靠社会成员自我管理自身事物并对其行为负责的社会管理形态，按照不同标准可分为不同的类型。市民自治的私法涵义则相对要窄一些，它是社会自治的初级或低级形态，因为在市民社会以外，毕竟还有国家的存在与调控。市民社会的自治基于应然的法权要求，其特点主要有：自治的范围仅仅限于市民社会的领域，自治的性质是社会性的，是独立、自由的市民个体对市民社会的社会事物和习惯的自主管理。自主的内容主要包括私人生活、市民的生活方式和习惯的自主，私营经济的自治管理，社会性企业的自主，非官方的社会组织和事业组织的自主管理等内容。市民社会的私法自治，其组织与活动基本是由民间形式完成，不需要政府的直接介入；自治的主体是市民和非官方的社会组织。市民社会的成员同时也是政治社会的成员，当他们作为市民活动于市民社会时，充当的是社会角色，执行的是市民社会的功能。当他们作为公民活动于政治社会时，充当的是政治角色，执行的是政治社会的功能。只有前者的活动才具有市民自治的性质。

[论文关键词]先决问题;处理方法;国际私法基本任务

论文摘要：先决问题作为国际私法制度之一，理应为国际私法基本任务之实现服务。因此，先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。

依据通说，所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](P130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法;其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用;最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](P224)

一、先决问题处理方法的理论纷争

不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：

(一)主要问题准据法所属国冲突规范说

一、降低政府管制模式

降低管制模式以美国行政法为典型。这不但因为美国的政府管制制度比较典型，而且还因为美国行政法模式的形成主要依据司法审查中的法院判决，而不是依据像行政程序法那样的成文法，因此能够比较及时和全面地反映社会变革。以美国最高法院1983年农场案判决为主要标志，已经形成司法机关对行政过程性质的新认识。

在1983年农场案判决以前，有关人士曾经提出法官不应当像处理管制案件那么严格地审查降低管制案件。主要理由是:第一，降低管制维护了私人自治中的社会利益。第二，降低管制相当于行政不作为。因此应当与管制案件相同对待。第一个理由的前提，是认为美国法律倾向于私人自治，保护私人自治反对政府侵人是行政法的传统关注点。法院未支持这种看法。在法院看来，新政开始管制法律的大量出现已经使这一前提实际上不存在了。就案件涉及的1982年机动车安全法来说，国会并没有以反对管制为假设前提。相反，无论社会一般假设是什么或者多么愿意将私人自治作为一般社会价值，但是管制法律已经清楚表明，国会的目的是在一些领域限制私人自治以实现其他社会目标。这种法律一般认为，无论正确或者错误，一些管制对于纠正市场缺陷是必要的，在一定程度上管制应当代替市场机制。第二个理由的根据，是认为行政机构降低管制与行政机构不作为有相同后果，即都导致出现一个不受管制的市场，因此法院应当对行政机关在管制要求的不作为持顺从态度。法院最终也未支持将降低管制类同于不作为的主张。虽然有许多理由支持这一驳回，但是司法意见一般地只是强调降低管制，构成了对行政机构以前所执行政策的背离。法院所担心的是，这种背离表明行政机构对国会政策的不忠实，或者是行政机构以不适当的动机行事。[2]美国最高法院不支持上述两个理由的主张，奠定了经济全球化时代美国行政法降低管制新模式的基础。

根据美国学者MerrichB.Garland的概括，美国行政法模式分为传统模式、代表模式和降低管制新模式。[3]所谓传统模式是保护私人自治和对国会授权目的的忠实，这一模式延续到20世纪的60年代末70年代初。传统模式强调被管制人的自治利益，作为被管制一方反对政府侵权的一个盾牌。这种模式下司法审查的作用，是监督管制的实施效果。特别是反映私人自治要求对政府管制进行平衡(reconcihng)，要求政府按照国会的目的实施管制，保护被管制方的私人自治要求。20世纪60年代后期70年代初期美国行政法转向了所谓利益代表模式。这一模式将行政机构看作是一个准立法机构，它的主要工作目的是在竞争性社会集团之间进行利益平衡。利益代表模式强调管制项目受益人的利益，即普通公众和国会认为需要给予特别保护的某些群体利益。提出这一模式的出发点，是认为传统模式忽视了管制项目受益人的保护，在行政机构决策过程中受益人的利益在很大程度上没有得到体现。根据缺乏应有代表的判断，认为解决办法是增加受益人对行政程序的参与。因此法院放松了起诉资格的要求，以便保证受益人能够进人行政程序。法院要求行政机关制定混合性规则，以便保证受益人有充分机会在行政机构面前解释他们的利益。由于利益代表模式将行政机构制定规章看作本质上是政治利益平衡过程，所以在司法审查范围上并不对行政决定进行实质性审查或者对事实问题审查。对“准程序”进行严格审视(hardlook)的‘目的是保证行政机构考虑受益人利益。因此，在审查标准上，法院很少以专横任性的理由判决行政机构决定无效。在救济手段上，如果行政机构没有考虑受到该决定影响的全部利益，那么法院将发回行政机构重新考虑。到20世纪70年代中期，利益代表模式似乎取得胜利并主导了司法界和学术界。但是到80年代，法院已经认识到，只是保证全部相关利益人的参与，并不能提供对国会担心事项(Solicitude)的保护。降低管制案件的法院判决代表了行政法重大观念转变，表明法院已经改变了它们认识行政机构一般作用的方式。降低管制新模式的主要特征，是重新强调保证行政机构对国会目的的忠实，即强调法律要求行政管制所保护的公众利益。该模式认为管制法律的立法原意是保护公众利益，而不是限制私人自由。这一司法审查新原则有两个基本因素:一个是对国会立法意图的忠诚，一个是按照制定法意图保护受益人。这种新模式对国会立法意图的忠实，并不是简单地重新回到传统的忠实概念(作为被管制一方反对政府侵犯的一种盾牌)，而是转向扩大了的忠实观念，即不仅要求行政机关不能超越国会授予的权力，而且还要按照国会的意图使用这些权力，以便能够将保护延伸到立法受益人。

美国行政法这一新模式有两方面意义。第一，将一直由行政机关主导的降低管制运动纳人法律框架。美国降低管制运动是由行政部门发起的。虽然通过国会修订了一些重要的法律，但是行政部门一直起着主导作用。这不但表现为由美国总统行政命令规定一般指导方针，而且还以行政不作为方式实际上停止了一些管制法律的执行。国会和司法机构对行政部门降低管制的活动在一定程度上失控。法院意图使降低管制的运动回到法律框架中，因此降低管制模式又被称为对国会意图的忠实模式;第二，新模式的本质是市场与政府作用的平衡。这是美国法院关于降低管制方向的重大政策抉择，也是区别于早期行政法对国会立法忠实原则的标志。市场作用和私人利益不是绝对的，法院支持政府和国会继续保持对市场的某些管制和履行保护社会利益的责任。这种平衡性政策不但表现了法院对降低管制进程的稳健立场，而且平衡了各个社会阶层对降低管制的不同利益诉求。市场作用与社会和谐的协调是经济全球化时期美国行政法新模式的真正内涵。

二、公法与私法结合模式

[论文关键词]先决问题;处理方法;国际私法基本任务

论文摘要：先决问题作为国际私法制度之一，理应为国际私法基本任务之实现服务。因此，先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。

依据通说，所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](P130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法;其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用;最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](P224)

一、先决问题处理方法的理论纷争

不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：

(一)主要问题准据法所属国冲突规范说

一、降低政府管制模式

降低管制模式以美国行政法为典型。这不但因为美国的政府管制制度比较典型，而且还因为美国行政法模式的形成主要依据司法审查中的法院判决，而不是依据像行政程序法那样的成文法，因此能够比较及时和全面地反映社会变革。以美国最高法院1983年农场案判决为主要标志，已经形成司法机关对行政过程性质的新认识。

在1983年农场案判决以前，有关人士曾经提出法官不应当像处理管制案件那么严格地审查降低管制案件。主要理由是:第一，降低管制维护了私人自治中的社会利益。第二，降低管制相当于行政不作为。因此应当与管制案件相同对待。第一个理由的前提，是认为美国法律倾向于私人自治，保护私人自治反对政府侵人是行政法的传统关注点。法院未支持这种看法。在法院看来，新政开始管制法律的大量出现已经使这一前提实际上不存在了。就案件涉及的1982年机动车安全法来说，国会并没有以反对管制为假设前提。相反，无论社会一般假设是什么或者多么愿意将私人自治作为一般社会价值，但是管制法律已经清楚表明，国会的目的是在一些领域限制私人自治以实现其他社会目标。这种法律一般认为，无论正确或者错误，一些管制对于纠正市场缺陷是必要的，在一定程度上管制应当代替市场机制。第二个理由的根据，是认为行政机构降低管制与行政机构不作为有相同后果，即都导致出现一个不受管制的市场，因此法院应当对行政机关在管制要求的不作为持顺从态度。法院最终也未支持将降低管制类同于不作为的主张。虽然有许多理由支持这一驳回，但是司法意见一般地只是强调降低管制，构成了对行政机构以前所执行政策的背离。法院所担心的是，这种背离表明行政机构对国会政策的不忠实，或者是行政机构以不适当的动机行事。[2]美国最高法院不支持上述两个理由的主张，奠定了经济全球化时代美国行政法降低管制新模式的基础。

根据美国学者MerrichB.Garland的概括，美国行政法模式分为传统模式、代表模式和降低管制新模式。[3]所谓传统模式是保护私人自治和对国会授权目的的忠实，这一模式延续到20世纪的60年代末70年代初。传统模式强调被管制人的自治利益，作为被管制一方反对政府侵权的一个盾牌。这种模式下司法审查的作用，是监督管制的实施效果。特别是反映私人自治要求对政府管制进行平衡(reconcihng)，要求政府按照国会的目的实施管制，保护被管制方的私人自治要求。20世纪60年代后期70年代初期美国行政法转向了所谓利益代表模式。这一模式将行政机构看作是一个准立法机构，它的主要工作目的是在竞争性社会集团之间进行利益平衡。利益代表模式强调管制项目受益人的利益，即普通公众和国会认为需要给予特别保护的某些群体利益。提出这一模式的出发点，是认为传统模式忽视了管制项目受益人的保护，在行政机构决策过程中受益人的利益在很大程度上没有得到体现。根据缺乏应有代表的判断，认为解决办法是增加受益人对行政程序的参与。因此法院放松了起诉资格的要求，以便保证受益人能够进人行政程序。法院要求行政机关制定混合性规则，以便保证受益人有充分机会在行政机构面前解释他们的利益。由于利益代表模式将行政机构制定规章看作本质上是政治利益平衡过程，所以在司法审查范围上并不对行政决定进行实质性审查或者对事实问题审查。对“准程序”进行严格审视(hardlook)的‘目的是保证行政机构考虑受益人利益。因此，在审查标准上，法院很少以专横任性的理由判决行政机构决定无效。在救济手段上，如果行政机构没有考虑受到该决定影响的全部利益，那么法院将发回行政机构重新考虑。到20世纪70年代中期，利益代表模式似乎取得胜利并主导了司法界和学术界。但是到80年代，法院已经认识到，只是保证全部相关利益人的参与，并不能提供对国会担心事项(Solicitude)的保护。降低管制案件的法院判决代表了行政法重大观念转变，表明法院已经改变了它们认识行政机构一般作用的方式。降低管制新模式的主要特征，是重新强调保证行政机构对国会目的的忠实，即强调法律要求行政管制所保护的公众利益。该模式认为管制法律的立法原意是保护公众利益，而不是限制私人自由。这一司法审查新原则有两个基本因素:一个是对国会立法意图的忠诚，一个是按照制定法意图保护受益人。这种新模式对国会立法意图的忠实，并不是简单地重新回到传统的忠实概念(作为被管制一方反对政府侵犯的一种盾牌)，而是转向扩大了的忠实观念，即不仅要求行政机关不能超越国会授予的权力，而且还要按照国会的意图使用这些权力，以便能够将保护延伸到立法受益人。

美国行政法这一新模式有两方面意义。第一，将一直由行政机关主导的降低管制运动纳人法律框架。美国降低管制运动是由行政部门发起的。虽然通过国会修订了一些重要的法律，但是行政部门一直起着主导作用。这不但表现为由美国总统行政命令规定一般指导方针，而且还以行政不作为方式实际上停止了一些管制法律的执行。国会和司法机构对行政部门降低管制的活动在一定程度上失控。法院意图使降低管制的运动回到法律框架中，因此降低管制模式又被称为对国会意图的忠实模式;第二，新模式的本质是市场与政府作用的平衡。这是美国法院关于降低管制方向的重大政策抉择，也是区别于早期行政法对国会立法忠实原则的标志。市场作用和私人利益不是绝对的，法院支持政府和国会继续保持对市场的某些管制和履行保护社会利益的责任。这种平衡性政策不但表现了法院对降低管制进程的稳健立场，而且平衡了各个社会阶层对降低管制的不同利益诉求。市场作用与社会和谐的协调是经济全球化时期美国行政法新模式的真正内涵。

二、公法与私法结合模式

一、韩国国际私法的发展

1962年1月15日，韩国通过“法律第966号”公布了《韩国涉外私法》，此后近40年间，除了根据1999年2月5日的《海难审判法》将第47条中的用语“海难救助”改为“海洋事故救助”之外，这部法律没有经过修改。[1]其间，大法院的一些判决对《涉外私法》的内容有所修正，其中一些修正后来被新的国际私法采纳。[2]

在这40年中，国际社会发生了急剧的变化，有着巨大发展，电脑和因特网将世界连成一个整体。另一方面，在国际私法领域，追求实质适当性的新方法兴起，相关理论得到发展。1970年以后，世界各国争相制定本国的国际私法，同时，海牙国际私法会议作为重心的国际私法统一运动也开展得十分活跃。在这种现状下，《涉外私法》处于相对落后的境况，准据法确定方式和内容上的不完善不能适应国际化时代，因而受到很多指责和非难。例如，家族法领域中，大部分以夫或父的单方本国法作为准据法，这种规定违反了宪法保证男女平等的原则。[3]因此，修改1962年《涉外私法》已成为必需。从1999年4月开始，修改《涉外私法》的工作启动，到2001年4月，新的《韩国国际私法》公布，7月实行。

二、韩国2001年国际私法起草、制定情况[4]

2001年《韩国国际私法》的起草、制定经过了严谨、细致的过程，其中很多方法值得中国在制定国际私法时借鉴。

韩国《国际私法》的起草、制定分为5个阶段：

一、韩国国际私法的发展

1962年1月15日，韩国通过“法律第966号”公布了《韩国涉外私法》，此后近40年间，除了根据1999年2月5日的《海难审判法》将第47条中的用语“海难救助”改为“海洋事故救助”之外，这部法律没有经过修改。[1]其间，大法院的一些判决对《涉外私法》的内容有所修正，其中一些修正后来被新的国际私法采纳。[2]

在这40年中，国际社会发生了急剧的变化，有着巨大发展，电脑和因特网将世界连成一个整体。另一方面，在国际私法领域，追求实质适当性的新方法兴起，相关理论得到发展。1970年以后，世界各国争相制定本国的国际私法，同时，海牙国际私法会议作为重心的国际私法统一运动也开展得十分活跃。在这种现状下，《涉外私法》处于相对落后的境况，准据法确定方式和内容上的不完善不能适应国际化时代，因而受到很多指责和非难。例如，家族法领域中，大部分以夫或父的单方本国法作为准据法，这种规定违反了宪法保证男女平等的原则。[3]因此，修改1962年《涉外私法》已成为必需。从1999年4月开始，修改《涉外私法》的工作启动，到2001年4月，新的《韩国国际私法》公布，7月实行。

二、韩国2001年国际私法起草、制定情况[4]

2001年《韩国国际私法》的起草、制定经过了严谨、细致的过程，其中很多方法值得中国在制定国际私法时借鉴。

韩国《国际私法》的起草、制定分为5个阶段：

当今世界，解决国际民商事争议的途径不外乎诉讼与仲裁两种方法。鉴于各国实体法非出一源，以何国特定的实体法（即准据法）作为处理争议的依据直接决定了当事人法律上的命运，因此，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，均将实体法的适用作为核心问题。有关国际民事诉讼中实体法的适用是国际私法的基本制度，经过国际私法七百多年的嬗变，这一制度已基本定型。然而，有关国际商事仲裁中实体法的适用，各国立法与实践迥然不同。一些国家在本国国际私法中专门规定仲裁的准据法，也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法，而更多的国家则未在立法中专门规定仲裁的准据法。这就向人们提出这样一个法律问题：在国际民事诉讼与国际商事仲裁中，实体法的适用是采用同样的原则，抑或各自采用不同的原则？各国国际私法的规定除了适用于国际民事诉讼的法律适用外，是否当然适用于国际商事仲裁的法律适用？

近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。

一、国际商事仲裁法律适用的复杂性

在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：

1、仲裁协议的法律适用问题

仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则.

当今世界，解决国际民商事争议的途径不外乎诉讼与仲裁两种方法。鉴于各国实体法非出一源，以何国特定的实体法（即准据法）作为处理争议的依据直接决定了当事人法律上的命运，因此，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，均将实体法的适用作为核心问题。有关国际民事诉讼中实体法的适用是国际私法的基本制度，经过国际私法七百多年的嬗变，这一制度已基本定型。然而，有关国际商事仲裁中实体法的适用，各国立法与实践迥然不同。一些国家在本国国际私法中专门规定仲裁的准据法，也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法，而更多的国家则未在立法中专门规定仲裁的准据法。这就向人们提出这样一个法律问题：在国际民事诉讼与国际商事仲裁中，实体法的适用是采用同样的原则，抑或各自采用不同的原则？各国国际私法的规定除了适用于国际民事诉讼的法律适用外，是否当然适用于国际商事仲裁的法律适用？

近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。

一、国际商事仲裁法律适用的复杂性

在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：

1、仲裁协议的法律适用问题

仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则.