平衡理论论文范文10篇

一、欧美行政法学术传统中的平衡思想及其最近的发展

欧美行政法的学术传统主要有两个源头：以戴西（A.V.Dicey）为代表的规范主义模式（theNormativistStyle）和以狄骥（LéonDuguit）为代表的功能主义模式（theFunctionalistStyle）。（注：最早作出这种划分的行政法学家是J.Willis教授，参见’ThreeApproachestoAdministrativeLaw:TheJudicial,theConceptual,andtheFunctional(1935)’,IunivofTorontoLawJournal53.willis的“judicial”路径仅指对行政权的司法控制，属于“Conceptual”范畴，即认为行政法的目标（object）主要是控制行政自由裁量权，作者认为这可理解为以戴西为中心的一种行政法传统，另一种传统即归属为功能学派（theFunctionalSchool）。这种划分在30年代英美学界已获得广泛的认同，参见RalphF.Fuchs,’ConceptsandPoliciesinAnglo-AmericanAdministrativeLawTheory(1937)’TheYaleLawJournal,Vol.47:538—576.MartinLoughlin后来明确以这两种模式作理想类型进行系统的研究，作者研究公法的两种思想传统是以廿世纪行政法的兴起和占主导地位为前提的，因此学界普遍把其等同行政法学术传统的划分。相应的模式，CarolHarlow和RichardRawlings称为“红灯理论”模式（Redlighttheories）和“绿灯理论”模式（Greenlighttheories），近似的模式，罗豪才教授称之为控权模式和管理模式。）这两种模式的分歧奠基于学界对行政法的性质、范围、功能、制度安排及其理论基础的不同理解。规范主义模式把行政法视作“控制政府权力的法”，其旨在通过一套规则设置保护个人免遭政府侵害，因此个人的权利和自由优于行政便利或行政效率，在制度安排上重行政程序和司法审查的机制设置，该模式根植于自由放任（Laissez—faire）的经济理论，普通法传统，经典宪政主义（17、18世纪宪政）的人权保障和有限政府观念及其自由主义、保守主义文化传统，自戴西以来的英美行政法学界曾长期占主导地位。韦德（H.W.R.Wade）、史密斯（deSmith）、戴维斯（K.C.Davis）、盖尔洪（W.Gellhorn）、施瓦茨（B.Schwartz）等大多数学者都可归入这一模式。功能主义模式认为“行政法是有关行政的法，它决定着行政机关的组织、权力和职责，”（注：IvorJennings,TheLawandtheConstitution,LondonUniversityPress,1959,p217.詹宁斯完全接受法国狄骥等学者的见解，他说：“现代法国行政法的读者对于何为行政法不会再有疑问了。它是关于行政的法——行政法是确定行政机关的组织、权力和职责的一套规则，”Ibid.p236.）把行政法视作政府有效推行社会政策，实现社会管制或提供公共服务的工具，强调法律对提高行政效率和促进公共利益而具有的管理与便捷功能（Regulatoryandfacilitativefunctions），主张以行政为中心（注：在英美行政法学界，古德诺（FrankGoodnow）第一个创立了“非以法院为中心的行政法理论”（anon—Court—Centeredtheoryofadministrativelaw）。倡导政治与行政的严格界分，强调行政法平衡多种社会偏好的中立功能。参见F.Goodnow,’thePrinciplesoftheAdministrativeLawoftheUnitedStates’.H.Y.:Putnam,1905,pp1—7.pp66—68

。）节制司法审查和革新行政程序制度，其理论基础可以在社会实证主义（SociologicalPositivism）、社会进化论（EvolutionarySocialTheory）和实用主义哲学（Pragmatism）中获得解释。（注：MartinLoughlin:PublicLawandPoliticalTheory,OxfordUniversityPress,1992,p105.）这种模式发韧于欧陆行政法学界，狄骥（LéonDuguit）的“公务论”即为最初的经典表述，在本世纪20、30、40年代的英国与美国，拉斯基（HaroldJ.Laski）、詹宁斯（W.lvorJennings）、罗布逊（W.A.Robson）、威利斯（Willis）、威尔逊（W.Wilson）等人在批判戴西模式中使功能主义模式导入英美行政法学界并产生了重大的影响。（注：罗布逊等人申言“在行政法的所有特征中，以能够恰当地服务于公共利益为条件，最具裨益的莫过于行政法庭有权推进某个特定领域的社会改良政策”，因此“行政法庭能够真正地有助于行政大臣执行其政策。”参见，W.A.Robson,JusticeandAdministrativeLaw(London1928),P.Xi.次年，戴西的拥护者认为，英国时下的风气表明法治正经历着明显的衰败，行政法专制主义在抬头。参见LordHewart,TheNewDespotism(London1929)，相类似的情形，美国学者称为行政专制主义时期，认为当时行政法有两种暴政，一是实体法上的（Substantivetyranny），一是程序法上的（Procedualtyranny）。参见PaulR.Verkuil,’TheEmergingConceptofAdministrativeProcedure’(1978),ColumbiaLawReview,Vol.78:284.）关于这两种模式的主导地位问题，学界一直存在争议。有学者指出，纵观英美整个行政法学术传统，“功能主义模式只是作为一种异端的传统（adissentingtradition）维持了它的生命力，该模式的价值和方法很难挑战占统治地位的保守的规范主义模式。”（注：MartinLoughlin:PublicLawandPoliticalTheory.OxfordUniversityPress,1992,p181.）AlfredC.Aman教授对此有不同的看法，他认为，自新政以来的美国，或者，可以说自30年代经济危机以来至70年代末的整个西方世界，倚重工具主义的行政法功能主义模式一直占主导地位。（注：AlfredC.Aman,AdministrativeLawInAGlobalEra,Ithaca:CornellUniversityPress,1992;’AdministrativeLawforaNewCentury’,inMichaelTaggart(ed.):TheprovinceofAdministrativeLaw,Oxford:HartPublishing,1997,pp.90—117.）下列事实可能淡化了人们争论这个问题的时代意义：英美国家，或者，更准确地说，整个欧美行政法学界，逐渐打破上述两种传统模式的界限而走向新的融合，如何使政府在被广泛授权的同时受到有效的节制，如何在提高行政效率和保护个人权利，公共利益与私人利益之间维持合理的平衡成为现代行政法一个共同的发展趋势，学者认为，导致这一情境的原因主要有：欧共体的发展与“欧洲行政法”的统一；世界经济的全球化和政治法律制度的趋同；（注：AlfredC.Aman,AdministrativeLawInAGlobalEra,Ithaca:CornellUniversityPress,1992;’AdministrativeLawforaNewCentury’,inMichaelTaggart(ed.):TheprovinceofAdministrativeLaw,Oxford:HartPublishing,1997,pp.90—117，另参见：J.Delbrück,’GlobalizationofLaw.Politics,andMarkets—ImplicationsforDomesticLaw—AEuropeanPerspective’(1993),1IndJGlobalLegalStud9.）现代国家面临的社会问题和对公共行政的要求变得越来越相似，文化之差异，在现代行政法的理论建构中已显得相对不重要。（注：RainerPitschas：《论德国行政法总论之改革》，黄钲堤译，载《宪政时代》（台北），1998年第1期。）事实上，有关学术史的研究资料表明，在两种学术传统之外，关于行政法制度模式及其理论基础的理解，欧美学界始终存在一种“全球化时代”的行政法观念和平衡思想，这种非主流的传统构成了80年代以来学界进一步倡导和发展现代行政法平衡理论的一个直接的、最重要的学术渊源。以后来居上的英美行政法学为例，行政法平衡思想的发展经历了三个历史时期。

第一阶段是本世纪初到二战前，行政法迅速发展，关于这一部门法在盎格鲁—美利坚（Anglo—American）法治传统中的合法性地位、理论基础及其发展方向等根本问题，学者围绕戴西传统和新兴的功能主义思潮（在美国表现为以促进效率和公共利益为名的新公共行政运动）展开了激烈的争论。一批著名的英美行政法学创建者，包括韦德（E.C.S.Wade）、古德诺（FrankGoodnow）、弗莱恩特（ErnstFreund）、弗兰克（JeromeFrank）、庞德（RoscoePound）等，认为工业革命、福利国家及其相应的公共行政的职能变迁导致了传统行政法理论的现代化（themodernisationoftraditionaladmimistrativelawtheory），未来的行政法发展应当转移以司法为中心（Court—Centered）的传统法治观念，但要避免陷入另一个极端——官僚支配（bureau—ridden）模式。就行政法的目的和功能而言，它应当在授权与限权、行政权力与公民权利、行政效率与个人自由、个人主义与社会主义（balancebetwemindividualismandsocialism，戴西认为这一时期行政法在英国的发展是社会主义取代个人主义传统的征象）之间维持一种合理的平衡（areasonablebalance）。（注：有关资料，参见FrankGoodnow,ComparaticeAdministrativelaw,NewYork:putnam,1893,Vol.2,book5,charp3,andhisThePrinciplesofAdministrativelawintheUnitedStates,NewYork:Putnam,1905,pp.1—7ErmstFreund,AdministrativePowersoverPersonsandproperty,ChicagoUniv.Press,1928,pp.145—187.在该书中，Freund率先提出“控制—服务”（Control&Service）的行政权模式，认为两类行为的自由裁置权及遵守法治的要求是不同的。JeremeFrank,BrownlowCommisssion,ReportofthePresident’sCommitteeonadministrativeManagement,Washington,D.C:GovernmentPrintingoffice,1937,pp3.9.18.183.;RoscoePound,AdministrativeLaw:ItsGrouth,ProcedureandSignificance,PittsburgUniv.Press,1942,pp.19—20.p.55;Pound,’JusticeAccordingtoLaw’,14ColumbiaLawReview(1914),p13;E.C.S.Wade,ConstitutionalandAdministrativeLaw,LougmanGroupLimited,1931,’Developmentandnatureofadministrativelaw’.）与此同时，英国在“新专制主义”的压力下主持的部长权力调查委员会（1932）及战后行政裁判所和调查法委员会（1957）都主张行政法应有大的发展，但对行政权要施以民主的控制，并认为行政法的目的是在公共利益和个人利益之间实现恰当的平衡（theproperbalancebetweenpublicandprivateinterest）。（注：ReportoftheCommitteeonMinistorspouers,Cmnd,4060(1932);ReportoftheCommitteeonAdministrativeTribunalsandEnquiries,Cmnd.218(1957).Pt.iv,Ch.30,No.408.）然而，客观地说，这一时期的平衡思想并未有沿着既定的方向发展下去而成为一种理论或主流传统，一个重要的原因是30、40年代“行政专横”（庞德语，administrativeabsolutism）的现实使得当初提出平衡思想的学者也部分地改变了立场，甚至重新接受了传统的以司法为中心的行政法控权模式。

第二阶段是70年代。民权运动（后期）、经济滞胀、能源危机、环境保护等问题困扰美国和一些欧洲国家，公共行政面临的社会环境及其相应的职能发生了很大的变化，传统的行政法模式的有效性和合法性再次受到学界的关注，平衡思想由此得以复兴和发展。其中，哈佛大学RichardB.Stewart教授的研究有了突破性的发展，在《美国行政法的创新》（注：RichardB.Stewart,’TheReformationofAmericanAdministrativeLaw’(1975).HarvardLawReview,vol.88:1669—1813.）一文中，他试图系统地研究一个取代传统行政法模式（thetraditionalmode，控权模式）的“利益代表模式”（InterestRepresentationmodel）。Stewart教授首先分析了美国传统行政法模式的特点及其缺陷，他认为，传统模式旨在通过公正的程序制约和司法审查制度确保行政自由裁量权在合法的限度内行使，禁止政府对个人自由和财产的非法侵犯，以协调政府权力和个人自治间各种相互冲突的主张。传统模式最大的弊端是把行政法视作控制政府权力的一种消极的工具（negativeinstrument），看不到政府“积极的一面”（theaffirmativeside），即政府政策的制定和执行代表个人和社会的利益，并能增进这些利益。另外，传统模式注重对权利的消极保护，而忽略了公民有效作用于行政过程的参与机制。因此，传统模式对政府和公民都缺乏激励。无法适应现代社会发展的需要。美国行政法进入转型和创新时期，关键是如何重新界定行政法的作用和调整对行政自由裁量权的态度。当时，有多种替代传统模式的方案，但“利益代表模式”（联邦法官们的主流意见）最富建设性。Stewart教授认为，现代行政法调整的领域已超出传统行政法模式所理解的“政府权力和私人自治”这二维关系，而发展为一种多种相关利益（affectedmultipolarinterests）冲突和共存的多元关系，如政府在环境保护行为中决定是否给某个能源企业发放许可证的行为就涉及到包括居民在内的多方环境利益。行政法的目标应该通过多种有效的机制设置，扩大相关利益的参与机会并在各种冲突的价值和利益间保持平衡（balanceamongcompetingvaluesandinterests），为实现这一目标，行政法应该更多地考虑保护相对较弱的一方的利益（comparativelyill—organizedinterests），以抗衡（counterbalance）地位较强的行政机关及其对有组织的利益、特殊利益可能存在的偏私。Stewart教授认为，在这一新视野下，行政法的一些重要制度要进行相应的改革，“解决行政程序问题的出路在于为有关利益方提供代表参与的机会；行政实体政策的核心是根据各种具体环境，在这些相关利益中进行公平的调节（equitableaccommodations）；司法审查旨在确保行政机关为利益代表提供公正程序参与机会并在这一过程中实现公正的协调。”Stewart教授对“利益代表模式”作出了深入而富建设性的研究，但最终没有发展为一种系统的理论。

第三阶段，80年代以来，英美行政法学界进入学科反思及重构时期，学者的努力，旨在探究现代行政法得以独立存在和发展的理论基础，并由此促使新的学术传统的形成以契合现代社会发展的需要。这些研究主要是从下列几方面展开的：第一，把行政法的理论基础置于整个政治社会背景，尤其是变革传统社会的情境下进行考察。如，P.P.Craig指出：关于行政法的性质、目的等理论基础（Rationale）的探究只有进一步研究了我们这个社会的结构方式、互动关系及其政治理论背景后才会有准确而透彻的理解。（注：P.P.Craig:AdministrativeLaw,3rd.ed.,London:Sweet&Maxwell,1994,pl:PublicLawandDemocracyintheUnitedKingdomandtheUnitedStatesofAmerica,Oxford:ClarendonPress,1990.pl.）第二，建立了“规范主义模式”、“功能主义模式”、“红灯理论”、“绿灯理论”等理想类型（IdealTypes）的分析框架，对传统行政法理论模式的划分获得了普遍的认同，新的理论基础的探索得以建立在一个最低限度的共识上。第三，从行政法功能与目的的视角揭示了传统模式关于效率与公正、公共利益与个人利益的制度设计的紧张对峙与内在的不对称性，并进一步阐明传统模式由于对政府和公民都缺乏有效的激励和约束机制而难以回应传统社会的转型。第四，超越和置换两种传统的行政法理论模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性质、目的、功能及其法律体系。CarolHarlow和RichardRawlings指出，传统行政法学的红灯理论模式（自戴西以来，视行政法为控制行政权保护个人自由的法的一种学术传统）和绿灯理论模式（把行政法视作授予和尊重积极行政的权力，旨在提高行政效率，有效提供社会服务和增进公共福利并对严格的司法审查中心主义提出疑问和节制的一种学术传统）都难以契合现代社会发展的要求，持中立场（themiddleground）才是明智的选择并且更易达致认同。如何在行政利益（中央政府、地方政府或特别机构）和公民利益的冲突中维持公正的平衡（afairbalance）应该成为行政法的主要功能，如何实现兼顾效率与公正的人道主义行政（ahumaneadministration）应该是行政官员和行政法学家共同关注的目标。（注：CarolHarlow&RichardRawlings:LawandAdministration.London:Weiden&Nicolson,1984,pp47—48.另见，NeilWalker:’TheMiddleGroundinPublicLaw’(1991),LawandSociety28.）MartinLoughlin认为传统的功能主义模式和规范主义模式都未能为我们现时代的经验和法律现象提供正确的解释，新的理论模式应该考虑如何使两种传统思想得到有机的结合，走“中间道路”，即可以通过抛弃法律工具主义和实证主义观念，公开承认法律的规范性价值而重新改造功能主义传统。（注：MartinLoughlin:PublicLawandPoliticalTheory,OxfordUniversityPress,1992,pp230—264.）KennethF.Warren从社会契约理论的视角论述了政府和公民的权利义务的平等关系，指出行政法如何从强调“正当程序”的传统转移到行政法面临复杂而持久的政治困境时，如何使行政机构的公共政策有效地平衡个人利益和社会利益，即行政法的目标和对公共行政的挑战是平衡社会利益与个人利益（BalancingSocietalandIndivisualRights）。（注：KennethF.Warren:AdministrativeLawinthePoliticalSystem,N.Y.:PrenticeHall,1996,3rd.ed.pp509—569.）LiefH.Carter和ChristineB.Harrington强调了行政法对公共行政的赋权与控权的平衡功能，“行政法，并不限于对政府权力的控制，而同时包括对政府的授权并维护这种权力的合法行使，因此，当我们描述行政法的时候，请注意这个法律体系的调节方式，包括授予、尊重政府权力和限制行政自由裁量权这两个同等重要的方面。”并对“行政法的核心功能是平衡”这一命题提出了建设性的商榷意见，论者认为，只有清晰地界定公正、效率、公共利益、个人利益等平衡要素的内涵及偏好序列之后，“平衡”才具有可操作的实质意义。（注：LiefH.Carter&ChristineB.Harrington:AdministrativeLawandPolitics,2nded.N.Y.:HarperCollinsPublishersInc.,1991.p48,pp.481—544.）P.P.Craig从行政机关和公民（包括私人团体）权利义务关系探讨了平衡的法律机制设置问题。他认为，行政法对行政机关、公民和私人组织两方都要同等地授权和予以制约（bothempowersandConstrains），但这种平衡的机制设置既涉及激励问题，也是一个重要的信息问题，只有满足“激励相容”的原则，平衡机制的实现才是可能的，为此，他讨论了公共选择和机制设置理论的相关问题。（注：P.P.Craig:AdministrativeLaw,3rd.ed.,London:Sweet&Maxwell,1994,【编者按】232—242:’PublicLawandControlOverPrivatePower’,inMichaelTaggart(ed.),TheProvinceofAdministrativeLaw,Oxford:HartPublishing,1997,pp196—216.）此外，有些公法学家试图从现行的立法和传统的理论模式中挖掘“平衡”的基础。（注：如DavidH.Rosenbloom&RosemaryO’leary:PublicAdministrationandLaw.3rded.N.Y.:MarcelDekker,Inc.1997.pp51—262;MarshallE.Dimock:LawandDynamicAdministration,PraegerPublishers,1980.Chapter2."ANewEquilibrium."在传统的规范主义模式里，韦德（H.W.R.Wade）、戴维斯（K.C.Davis）、盖尔洪（W.Gellhorn）、施瓦茨（B.Schwartz）等法学家也强调了行政法对行政权与公民权、公共利益与个人利益的平衡功能，但他们的观点与本文所谈的“平衡模式”的有关观点有一个根本性的差别：前者在经典“平衡宪法”（balancedconstitution）的视角下观照这一问题，旨在通过司法对行政的控制这一外部机制实现行政权与公民权的平衡；后者直接以行政权与公民权的平衡关系作研究对象，并进行相应的机制设置。）

一、欧美行政法学术传统中的平衡思想及其最近的发展

欧美行政法的学术传统主要有两个源头：以戴西（A.V.Dicey）为代表的规范主义模式（theNormativistStyle）和以狄骥（LéonDuguit）为代表的功能主义模式（theFunctionalistStyle）。（注：最早作出这种划分的行政法学家是J.Willis教授，参见’ThreeApproachestoAdministrativeLaw:TheJudicial,theConceptual,andtheFunctional(1935)’,IunivofTorontoLawJournal53.willis的“judicial”路径仅指对行政权的司法控制，属于“Conceptual”范畴，即认为行政法的目标（object）主要是控制行政自由裁量权，作者认为这可理解为以戴西为中心的一种行政法传统，另一种传统即归属为功能学派（theFunctionalSchool）。这种划分在30年代英美学界已获得广泛的认同，参见RalphF.Fuchs,’ConceptsandPoliciesinAnglo-AmericanAdministrativeLawTheory(1937)’TheYaleLawJournal,Vol.47:538—576.MartinLoughlin后来明确以这两种模式作理想类型进行系统的研究，作者研究公法的两种思想传统是以廿世纪行政法的兴起和占主导地位为前提的，因此学界普遍把其等同行政法学术传统的划分。相应的模式，CarolHarlow和RichardRawlings称为“红灯理论”模式（Redlighttheories）和“绿灯理论”模式（Greenlighttheories），近似的模式，罗豪才教授称之为控权模式和管理模式。）这两种模式的分歧奠基于学界对行政法的性质、范围、功能、制度安排及其理论基础的不同理解。规范主义模式把行政法视作“控制政府权力的法”，其旨在通过一套规则设置保护个人免遭政府侵害，因此个人的权利和自由优于行政便利或行政效率，在制度安排上重行政程序和司法审查的机制设置，该模式根植于自由放任（Laissez—faire）的经济理论，普通法传统，经典宪政主义（17、18世纪宪政）的人权保障和有限政府观念及其自由主义、保守主义文化传统，自戴西以来的英美行政法学界曾长期占主导地位。韦德（H.W.R.Wade）、史密斯（deSmith）、戴维斯（K.C.Davis）、盖尔洪（W.Gellhorn）、施瓦茨（B.Schwartz）等大多数学者都可归入这一模式。功能主义模式认为“行政法是有关行政的法，它决定着行政机关的组织、权力和职责，”（注：IvorJennings,TheLawandtheConstitution,LondonUniversityPress,1959,p217.詹宁斯完全接受法国狄骥等学者的见解，他说：“现代法国行政法的读者对于何为行政法不会再有疑问了。它是关于行政的法——行政法是确定行政机关的组织、权力和职责的一套规则，”Ibid.p236.）把行政法视作政府有效推行社会政策，实现社会管制或提供公共服务的工具，强调法律对提高行政效率和促进公共利益而具有的管理与便捷功能（Regulatoryandfacilitativefunctions），主张以行政为中心（注：在英美行政法学界，古德诺（FrankGoodnow）第一个创立了“非以法院为中心的行政法理论”（anon—Court—Centeredtheoryofadministrativelaw）。倡导政治与行政的严格界分，强调行政法平衡多种社会偏好的中立功能。参见F.Goodnow,’thePrinciplesoftheAdministrativeLawoftheUnitedStates’.H.Y.:Putnam,1905,pp1—7.pp66—68

。）节制司法审查和革新行政程序制度，其理论基础可以在社会实证主义（SociologicalPositivism）、社会进化论（EvolutionarySocialTheory）和实用主义哲学（Pragmatism）中获得解释。（注：MartinLoughlin:PublicLawandPoliticalTheory,OxfordUniversityPress,1992,p105.）这种模式发韧于欧陆行政法学界，狄骥（LéonDuguit）的“公务论”即为最初的经典表述，在本世纪20、30、40年代的英国与美国，拉斯基（HaroldJ.Laski）、詹宁斯（W.lvorJennings）、罗布逊（W.A.Robson）、威利斯（Willis）、威尔逊（W.Wilson）等人在批判戴西模式中使功能主义模式导入英美行政法学界并产生了重大的影响。（注：罗布逊等人申言“在行政法的所有特征中，以能够恰当地服务于公共利益为条件，最具裨益的莫过于行政法庭有权推进某个特定领域的社会改良政策”，因此“行政法庭能够真正地有助于行政大臣执行其政策。”参见，W.A.Robson,JusticeandAdministrativeLaw(London1928),P.Xi.次年，戴西的拥护者认为，英国时下的风气表明法治正经历着明显的衰败，行政法专制主义在抬头。参见LordHewart,TheNewDespotism(London1929)，相类似的情形，美国学者称为行政专制主义时期，认为当时行政法有两种暴政，一是实体法上的（Substantivetyranny），一是程序法上的（Procedualtyranny）。参见PaulR.Verkuil,’TheEmergingConceptofAdministrativeProcedure’(1978),ColumbiaLawReview,Vol.78:284.）关于这两种模式的主导地位问题，学界一直存在争议。有学者指出，纵观英美整个行政法学术传统，“功能主义模式只是作为一种异端的传统（adissentingtradition）维持了它的生命力，该模式的价值和方法很难挑战占统治地位的保守的规范主义模式。”（注：MartinLoughlin:PublicLawandPoliticalTheory.OxfordUniversityPress,1992,p181.）AlfredC.Aman教授对此有不同的看法，他认为，自新政以来的美国，或者，可以说自30年代经济危机以来至70年代末的整个西方世界，倚重工具主义的行政法功能主义模式一直占主导地位。（注：AlfredC.Aman,AdministrativeLawInAGlobalEra,Ithaca:CornellUniversityPress,1992;’AdministrativeLawforaNewCentury’,inMichaelTaggart(ed.):TheprovinceofAdministrativeLaw,Oxford:HartPublishing,1997,pp.90—117.）下列事实可能淡化了人们争论这个问题的时代意义：英美国家，或者，更准确地说，整个欧美行政法学界，逐渐打破上述两种传统模式的界限而走向新的融合，如何使政府在被广泛授权的同时受到有效的节制，如何在提高行政效率和保护个人权利，公共利益与私人利益之间维持合理的平衡成为现代行政法一个共同的发展趋势，学者认为，导致这一情境的原因主要有：欧共体的发展与“欧洲行政法”的统一；世界经济的全球化和政治法律制度的趋同；（注：AlfredC.Aman,AdministrativeLawInAGlobalEra,Ithaca:CornellUniversityPress,1992;’AdministrativeLawforaNewCentury’,inMichaelTaggart(ed.):TheprovinceofAdministrativeLaw,Oxford:HartPublishing,1997,pp.90—117，另参见：J.Delbrück,’GlobalizationofLaw.Politics,andMarkets—ImplicationsforDomesticLaw—AEuropeanPerspective’(1993),1IndJGlobalLegalStud9.）现代国家面临的社会问题和对公共行政的要求变得越来越相似，文化之差异，在现代行政法的理论建构中已显得相对不重要。（注：RainerPitschas：《论德国行政法总论之改革》，黄钲堤译，载《宪政时代》（台北），1998年第1期。）事实上，有关学术史的研究资料表明，在两种学术传统之外，关于行政法制度模式及其理论基础的理解，欧美学界始终存在一种“全球化时代”的行政法观念和平衡思想，这种非主流的传统构成了80年代以来学界进一步倡导和发展现代行政法平衡理论的一个直接的、最重要的学术渊源。以后来居上的英美行政法学为例，行政法平衡思想的发展经历了三个历史时期。

第一阶段是本世纪初到二战前，行政法迅速发展，关于这一部门法在盎格鲁—美利坚（Anglo—American）法治传统中的合法性地位、理论基础及其发展方向等根本问题，学者围绕戴西传统和新兴的功能主义思潮（在美国表现为以促进效率和公共利益为名的新公共行政运动）展开了激烈的争论。一批著名的英美行政法学创建者，包括韦德（E.C.S.Wade）、古德诺（FrankGoodnow）、弗莱恩特（ErnstFreund）、弗兰克（JeromeFrank）、庞德（RoscoePound）等，认为工业革命、福利国家及其相应的公共行政的职能变迁导致了传统行政法理论的现代化（themodernisationoftraditionaladmimistrativelawtheory），未来的行政法发展应当转移以司法为中心（Court—Centered）的传统法治观念，但要避免陷入另一个极端——官僚支配（bureau—ridden）模式。就行政法的目的和功能而言，它应当在授权与限权、行政权力与公民权利、行政效率与个人自由、个人主义与社会主义（balancebetwemindividualismandsocialism，戴西认为这一时期行政法在英国的发展是社会主义取代个人主义传统的征象）之间维持一种合理的平衡（areasonablebalance）。（注：有关资料，参见FrankGoodnow,ComparaticeAdministrativelaw,NewYork:putnam,1893,Vol.2,book5,charp3,andhisThePrinciplesofAdministrativelawintheUnitedStates,NewYork:Putnam,1905,pp.1—7ErmstFreund,AdministrativePowersoverPersonsandproperty,ChicagoUniv.Press,1928,pp.145—187.在该书中，Freund率先提出“控制—服务”（Control&Service）的行政权模式，认为两类行为的自由裁置权及遵守法治的要求是不同的。JeremeFrank,BrownlowCommisssion,ReportofthePresident’sCommitteeonadministrativeManagement,Washington,D.C:GovernmentPrintingoffice,1937,pp3.9.18.183.;RoscoePound,AdministrativeLaw:ItsGrouth,ProcedureandSignificance,PittsburgUniv.Press,1942,pp.19—20.p.55;Pound,’JusticeAccordingtoLaw’,14ColumbiaLawReview(1914),p13;E.C.S.Wade,ConstitutionalandAdministrativeLaw,LougmanGroupLimited,1931,’Developmentandnatureofadministrativelaw’.）与此同时，英国在“新专制主义”的压力下主持的部长权力调查委员会（1932）及战后行政裁判所和调查法委员会（1957）都主张行政法应有大的发展，但对行政权要施以民主的控制，并认为行政法的目的是在公共利益和个人利益之间实现恰当的平衡（theproperbalancebetweenpublicandprivateinterest）。（注：ReportoftheCommitteeonMinistorspouers,Cmnd,4060(1932);ReportoftheCommitteeonAdministrativeTribunalsandEnquiries,Cmnd.218(1957).Pt.iv,Ch.30,No.408.）然而，客观地说，这一时期的平衡思想并未有沿着既定的方向发展下去而成为一种理论或主流传统，一个重要的原因是30、40年代“行政专横”（庞德语，administrativeabsolutism）的现实使得当初提出平衡思想的学者也部分地改变了立场，甚至重新接受了传统的以司法为中心的行政法控权模式。

第二阶段是70年代。民权运动（后期）、经济滞胀、能源危机、环境保护等问题困扰美国和一些欧洲国家，公共行政面临的社会环境及其相应的职能发生了很大的变化，传统的行政法模式的有效性和合法性再次受到学界的关注，平衡思想由此得以复兴和发展。其中，哈佛大学RichardB.Stewart教授的研究有了突破性的发展，在《美国行政法的创新》（注：RichardB.Stewart,’TheReformationofAmericanAdministrativeLaw’(1975).HarvardLawReview,vol.88:1669—1813.）一文中，他试图系统地研究一个取代传统行政法模式（thetraditionalmode，控权模式）的“利益代表模式”（InterestRepresentationmodel）。Stewart教授首先分析了美国传统行政法模式的特点及其缺陷，他认为，传统模式旨在通过公正的程序制约和司法审查制度确保行政自由裁量权在合法的限度内行使，禁止政府对个人自由和财产的非法侵犯，以协调政府权力和个人自治间各种相互冲突的主张。传统模式最大的弊端是把行政法视作控制政府权力的一种消极的工具（negativeinstrument），看不到政府“积极的一面”（theaffirmativeside），即政府政策的制定和执行代表个人和社会的利益，并能增进这些利益。另外，传统模式注重对权利的消极保护，而忽略了公民有效作用于行政过程的参与机制。因此，传统模式对政府和公民都缺乏激励。无法适应现代社会发展的需要。美国行政法进入转型和创新时期，关键是如何重新界定行政法的作用和调整对行政自由裁量权的态度。当时，有多种替代传统模式的方案，但“利益代表模式”（联邦法官们的主流意见）最富建设性。Stewart教授认为，现代行政法调整的领域已超出传统行政法模式所理解的“政府权力和私人自治”这二维关系，而发展为一种多种相关利益（affectedmultipolarinterests）冲突和共存的多元关系，如政府在环境保护行为中决定是否给某个能源企业发放许可证的行为就涉及到包括居民在内的多方环境利益。行政法的目标应该通过多种有效的机制设置，扩大相关利益的参与机会并在各种冲突的价值和利益间保持平衡（balanceamongcompetingvaluesandinterests），为实现这一目标，行政法应该更多地考虑保护相对较弱的一方的利益（comparativelyill—organizedinterests），以抗衡（counterbalance）地位较强的行政机关及其对有组织的利益、特殊利益可能存在的偏私。Stewart教授认为，在这一新视野下，行政法的一些重要制度要进行相应的改革，“解决行政程序问题的出路在于为有关利益方提供代表参与的机会；行政实体政策的核心是根据各种具体环境，在这些相关利益中进行公平的调节（equitableaccommodations）；司法审查旨在确保行政机关为利益代表提供公正程序参与机会并在这一过程中实现公正的协调。”Stewart教授对“利益代表模式”作出了深入而富建设性的研究，但最终没有发展为一种系统的理论。

第三阶段，80年代以来，英美行政法学界进入学科反思及重构时期，学者的努力，旨在探究现代行政法得以独立存在和发展的理论基础，并由此促使新的学术传统的形成以契合现代社会发展的需要。这些研究主要是从下列几方面展开的：第一，把行政法的理论基础置于整个政治社会背景，尤其是变革传统社会的情境下进行考察。如，P.P.Craig指出：关于行政法的性质、目的等理论基础（Rationale）的探究只有进一步研究了我们这个社会的结构方式、互动关系及其政治理论背景后才会有准确而透彻的理解。（注：P.P.Craig:AdministrativeLaw,3rd.ed.,London:Sweet&Maxwell,1994,pl:PublicLawandDemocracyintheUnitedKingdomandtheUnitedStatesofAmerica,Oxford:ClarendonPress,1990.pl.）第二，建立了“规范主义模式”、“功能主义模式”、“红灯理论”、“绿灯理论”等理想类型（IdealTypes）的分析框架，对传统行政法理论模式的划分获得了普遍的认同，新的理论基础的探索得以建立在一个最低限度的共识上。第三，从行政法功能与目的的视角揭示了传统模式关于效率与公正、公共利益与个人利益的制度设计的紧张对峙与内在的不对称性，并进一步阐明传统模式由于对政府和公民都缺乏有效的激励和约束机制而难以回应传统社会的转型。第四，超越和置换两种传统的行政法理论模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性质、目的、功能及其法律体系。CarolHarlow和RichardRawlings指出，传统行政法学的红灯理论模式（自戴西以来，视行政法为控制行政权保护个人自由的法的一种学术传统）和绿灯理论模式（把行政法视作授予和尊重积极行政的权力，旨在提高行政效率，有效提供社会服务和增进公共福利并对严格的司法审查中心主义提出疑问和节制的一种学术传统）都难以契合现代社会发展的要求，持中立场（themiddleground）才是明智的选择并且更易达致认同。如何在行政利益（中央政府、地方政府或特别机构）和公民利益的冲突中维持公正的平衡（afairbalance）应该成为行政法的主要功能，如何实现兼顾效率与公正的人道主义行政（ahumaneadministration）应该是行政官员和行政法学家共同关注的目标。（注：CarolHarlow&RichardRawlings:LawandAdministration.London:Weiden&Nicolson,1984,pp47—48.另见，NeilWalker:’TheMiddleGroundinPublicLaw’(1991),LawandSociety28.）MartinLoughlin认为传统的功能主义模式和规范主义模式都未能为我们现时代的经验和法律现象提供正确的解释，新的理论模式应该考虑如何使两种传统思想得到有机的结合，走“中间道路”，即可以通过抛弃法律工具主义和实证主义观念，公开承认法律的规范性价值而重新改造功能主义传统。（注：MartinLoughlin:PublicLawandPoliticalTheory,OxfordUniversityPress,1992,pp230—264.）KennethF.Warren从社会契约理论的视角论述了政府和公民的权利义务的平等关系，指出行政法如何从强调“正当程序”的传统转移到行政法面临复杂而持久的政治困境时，如何使行政机构的公共政策有效地平衡个人利益和社会利益，即行政法的目标和对公共行政的挑战是平衡社会利益与个人利益（BalancingSocietalandIndivisualRights）。（注：KennethF.Warren:AdministrativeLawinthePoliticalSystem,N.Y.:PrenticeHall,1996,3rd.ed.pp509—569.）LiefH.Carter和ChristineB.Harrington强调了行政法对公共行政的赋权与控权的平衡功能，“行政法，并不限于对政府权力的控制，而同时包括对政府的授权并维护这种权力的合法行使，因此，当我们描述行政法的时候，请注意这个法律体系的调节方式，包括授予、尊重政府权力和限制行政自由裁量权这两个同等重要的方面。”并对“行政法的核心功能是平衡”这一命题提出了建设性的商榷意见，论者认为，只有清晰地界定公正、效率、公共利益、个人利益等平衡要素的内涵及偏好序列之后，“平衡”才具有可操作的实质意义。（注：LiefH.Carter&ChristineB.Harrington:AdministrativeLawandPolitics,2nded.N.Y.:HarperCollinsPublishersInc.,1991.p48,pp.481—544.）P.P.Craig从行政机关和公民（包括私人团体）权利义务关系探讨了平衡的法律机制设置问题。他认为，行政法对行政机关、公民和私人组织两方都要同等地授权和予以制约（bothempowersandConstrains），但这种平衡的机制设置既涉及激励问题，也是一个重要的信息问题，只有满足“激励相容”的原则，平衡机制的实现才是可能的，为此，他讨论了公共选择和机制设置理论的相关问题。（注：P.P.Craig:AdministrativeLaw,3rd.ed.,London:Sweet&Maxwell,1994,【编者按】232—242:’PublicLawandControlOverPrivatePower’,inMichaelTaggart(ed.),TheProvinceofAdministrativeLaw,Oxford:HartPublishing,1997,pp196—216.）此外，有些公法学家试图从现行的立法和传统的理论模式中挖掘“平衡”的基础。（注：如DavidH.Rosenbloom&RosemaryO’leary:PublicAdministrationandLaw.3rded.N.Y.:MarcelDekker,Inc.1997.pp51—262;MarshallE.Dimock:LawandDynamicAdministration,PraegerPublishers,1980.Chapter2."ANewEquilibrium."在传统的规范主义模式里，韦德（H.W.R.Wade）、戴维斯（K.C.Davis）、盖尔洪（W.Gellhorn）、施瓦茨（B.Schwartz）等法学家也强调了行政法对行政权与公民权、公共利益与个人利益的平衡功能，但他们的观点与本文所谈的“平衡模式”的有关观点有一个根本性的差别：前者在经典“平衡宪法”（balancedconstitution）的视角下观照这一问题，旨在通过司法对行政的控制这一外部机制实现行政权与公民权的平衡；后者直接以行政权与公民权的平衡关系作研究对象，并进行相应的机制设置。）

我选择买下这本书，并不等于认同书中作者的所有观点，相反，坦率的说，书中的许多观点我都不赞同。但是我欣赏作者，我的本家，宋功德博士的这次孤独的远征，冒险的苦旅。让我会在不经意间想起“古道西风瘦马”的萧瑟，想起从未去过的塞外边城，大漠孤烟，想起西楚霸王项羽的“学万人敌”，想起那荡人心魄的“虽千万人吾往矣”。这本书可以说属于“宏大叙事”的范畴，46万字的大作，230篇参考书刊，无论如何也应该说是一场艰苦异常的努力。在陈兴良教授的《刑法哲学》、李锡鹤老师的《民法哲学》之后，宋功德博士写出了国内第一部题为《行政法哲学》的专著，从这一点上我为他的执著和不懈努力而感到敬佩。

正是这两天对这本书的粗浅阅读勾起了我已几乎泯灭的曾经对行政法基础理论研究的浓厚兴趣。从《控权-平衡论》，到《论行政指导》，到《现代行政法学的激励与制约机制》，到这本《行政法哲学》，可以清晰的看出作者宋功德博士的思想也有一个不知不觉自发演进的过程。但是行政法有没有基础理论？当代行政法学面临的最重要课题是什么？我们是努力建构一个自给自足的作为规范的行政法学，还是应该探索充满冒险和挑战的实证行政法学？行政法能否走向哲学？现在要不要走向哲学？这些问题的回答是困难的，也是富有挑战性的。如果说行政法有理论的话，那么我们是不是应该首先讨论一下理论立论的前提和依据，而不是各种理论本身？

1.对行政法未来走势的粗浅设想

罗豪才教授为《行政法哲学》一书写的序言中，包含了十分丰富的思想火花。首先就提到行政法学是一门令人头疼的学科，而日本学者和田英夫在《现代行政法》开篇也提到行政法学是“一门令人头疼的法律学”，罗先生将此归结为行政法律规范的庞杂性和具体制度的易变性，同时特别指出行政法属于国内公法，受到国情的影响，各国行政法的价值定位、核心理念、基本范畴、运作机制都不相同。是这样，中国行政法治实践的发展和行政法学理论体系的建构，走着和西方大多数国家完全不同的道路，西方国家的行政法从“最好政府，最少管理”的自由放任，到罗斯福新政奉行凯恩斯主义，崇尚国家这“看得见的手”，到今天的行政国家（administrativestate）福利行政给付行政，公民对政府的认知从防范到合作，行政权运作的质和量上都有所提高和扩张。而中国古代的行政法就是典型的“官制法”，行政权自古以来空前强大，青天大老爷一拍惊堂木，哪里还有一介百姓的“表达自由”，他的行政行为何时说明过理由呢？没有。直到建国以后，从毛时代的“超凡魅力型”政治统治，到今天的机构改革，中国行政法面临的问题和西方有着很大差别，我认为中国行政法需要做的事情很多，并非管理论、控权论乃至平衡论所可以解说的。中国行政法要做的事情是什么，是处理好规制、去规制和重新规制（regulation、deregulation、reregulation）的关系，为政府规制模式的转变提供法治化的制度安排。中国传统的政府规制模式，行政权的配置，承担了过于沉重的历史责任，应该正确认识到管制与市场的关系，政府并不是超凡入圣永远政治正确的圣人，政府也有可能犯错误。因而凡市场能够规制好的事情，我们的行政权和行政法也应该有一定的边界，在此面前收束过于宏大的心性和制度安排。我们现在减少行政审批，取消许多行政收费项目，就是这个道理。

同时我也不同意行政法就是“控制权力的法”这种说法，中国的政府规制和行政法学的走向，并不是对行政权加以消极的防范和制约，是的，政府确实有“好心办坏事”的可能，但是政府更多时候是在好心办好事啊，当然这样说有一点是空对空的抽象价值判断。但是如果基于实证的考虑，从规制经济学的角度出发，政府规制可以分为经济性管制和社会性控制两种，经济性管制更多的在传统行政领域，更多时候属于强制行政行为和消极行政，更多的是对宏观经济的直接调控和干预，在这些领域我们过去的行政权伸张的过于广泛，甚至妨害了市场秩序和经济活力，因而提倡放松管制。但是对于社会性控制，如社会保障、医药卫生等福利行政的领域，更多时候属于非强制行政行为和积极行政、给付行政的范畴，这方面更多时候强调政府的“掌舵而不是划浆”的导向作用，强调行政行为的刚柔相济。中国今天行政法的现状就是，经济性管制过多，政府管了许多不该管管不了的事情；同时应予以社会性控制的，政府对于许多该管的事情却没有认真的管起来。所以中国行政法发展的内在生命力不在于“论”，不在于管理论，还是控权论，甚或平衡论，乃至公共利益本位论、服务论、政府法治论等论，而是在于针对不同的具体问题给出具体的应对方案具体的可操作性的制度安排。这关键在于行政法模式的创造性根本转换，从而推进政府规制模式的制度创新。

2.对目前行政法学理论研究的几点思考

一、问题的提出

相对于其他法律部门而言，行政法是最缺乏理论根基的。川行政法所以会出现这种理论基础薄弱、逻辑建构困难的原因，除了行政法在法律体系中的特殊地位、与宪法制度的密切关系以及受到各国经济政治条件，特别是各国政治体制建构的影响和制约外，还受到两个因素的制约:一是总体来说，行政法的历史相对较短，与民商法、刑法和诉讼法相比，缺乏永久历史文化传统的渊源;二是行政法所调整的国家行政权力关系的复杂性和敏感性。

但是，任何一个法律部门和法学体系都必须有深厚而坚实的理论基础和科学的理论逻辑的建构，否则这个法律部门的存在就缺乏合理性基础，这一法学理论体系就不能称之为现代科学。而科学理论的建立以核心范畴的形成及其科学界定为标志，一个法律部门的合理运作以核心理论范畴及其所界定的价值指向为调整目标。

行政法的核心范畴或核心命题是国家行政，它是关于国家行政的法律制度。但行政是一个复杂的社会文化和政治文化现象，其焦点是行政权力。第一，行政之特殊性在于它是与国家权力紧密联系的，它是一种特殊的国家权力，没有国家权力就没有行政。第二，权力在国家行政的运作过程中处于核心的地位。行政机关指的是国家建构起来的行使国家行政权力的机关;行政功能是行政权力发挥管理社会、监督社会的作用和影响;行政过程乃是行政权力运作和发挥功能的过程。权力渗透于、贯穿于行政的全过程。第三，行政法所以作为一个特殊的法律部门，在法律关系上呈现出不同于其他法律关系的特殊性也在于权力的特殊品性。

行政权力的作用对象是市民社会中的私人，即公民、法人和其他社会组织。行政权力与私主体权利的关系是行政法关注的基本关系。行政机关的重要职责就是既要切实保障私权利的合法行使和实现，为私权利服务，又要防止、控制和禁止私权利的滥用和主观随意性，以维护公共利益不受私权利的非法侵害。因之，行政法得以存在的社会现实基础乃是私权利与行政权力之间的矛盾和冲突关系。它的重要使命就在于协调和整合私权利与行政权力之间的关系。既使国家行政权力能合理、合法、高效地顺利行使，又使行政权不至侵犯私权利的正当、合法行使，为私权利的实现提供必要的社会服务。

故而，我们认为，所谓行政法的基础理论，或行政法的理论逻辑应当围绕着私权利与行政权力之间的相互关系及其整合模式来展开，以确定行政法在处理这一对相互矛盾的关系时的基本价值指向。

在我国经济生活中，一段时间来资金领域里出现的种种矛盾被归结为社会资金宏观配置格局框架里的问题，包括经常有所讨论的居民部门收入份额问题、财政比重问题、银行不良资产问题、直接金融发展问题、国有企业效率问题等等。除了从各部门自身的角度解决矛盾或克服困难以外，从全局的角度观察、理解和解决问题是目前所急需的思路。本文在对国内相关研究成果总结的基础上，尝试为此提供一些有意义的思路、方法和政策建议。

全文有两条线索。其一，按照对“资金配置”概念的创新见解，剖析目前我国的资金宏观配置格局，重点研究资金融通渠道的效率及其相互之间的比较；其二，运用综合平衡理论工具，主要是采用居民储蓄视角来解析转轨时期的新的问题，并且在将综合平衡观念作为思想背景的情况下通过对资金配置问题的研究深化、细化综合平衡理论。

相应的，本文的理论创新主要有三方面：其一，从性质和数量上区分收入分配格局与资金配置格局，从而带来整个分析框架的变化；其二，改为以财政、金融部门为资金平衡研究切入口的传统作法，根据经济生活的现实情况，以居民储蓄为创新视角，作为研究资金配置问题和深化综合平衡理论的切入口；其三，通过各种有创新色彩的指标，研究并比较了我国间接金融、直接金融和财政部门的资金融通效率问题，由此得出一些有意义的结论。

论文的导言部分从全社会资金的内涵和外延、对当前资金状况的判断和原因分析、社会主义市场经济条件下资金宏观管理的理论基础和方法几个方面比较系统的总结了集中于1995—1996年出现的相关研究成果，重点指出这些研究在概念从而统计口径的设计上、在研究起点和研究方法的选择上存在的不足之处。其中非常引人注目的问题是对“资源配置”概念的理解。虽然已有研究一般可以把握资金配置在概念上的资源配置属性，但在对资金配置进行解析的时候，却基本以收入分配格局代替资金配置格局，而忽视了资金融通对收入分配格局的调整作用。这使本文找到了第一个突破口的可能位置。

第1章按照导言部分提供的线索，重点讨论全社会资金的概念，宏观资金配置的概念，并且在此基础上理清了可支配收入格局和资金配置格局以及两者之间性质上和数量上的差别，指出在目前宏观资金配置格局的状况下存在的问题——而这些问题似乎与已有研究的侧重点有所不同。

本文对宏观资金配置的定义为：宏观资金配置是资源配置层面上的概念，如果将投资主体分为政府、居民、企业、金融、国外五个部门，那么宏观资金配置格局就是指通过收入分配与资金融通活动形成的可用于消费与投资的资金在这五个部门的分配（一种比例关系）与使用。很明显，这个概念是不同于收入分配格局的，无论是最终分配格局或可支配收入格局，关键的差异是是否叠加了资金融通行为。概括地说，宏观资金配置格局与收入分配格局和可支配收入格局、资金融通有关。可以用一个简单的等式示意如下：

北京大学罗豪才教授曾于20世纪90年代初第一次明确提出“现代行政法的理论基础是平衡论”这一命题，其后，平衡论一直成为中国行政法学界最引人关注的主题之一。平衡论者十年磨一剑，通过一系列论文、论著的正面构建以及对商榷意见的积极应答，平衡论的理论体系得以初步型构。近十年来，平衡论对中国行政法学与行政法制实践所产生的实际影响有目共睹，而当我们展望21世纪中国行政法（学）的发展前景时，也没有理由不密切关注平衡论这一现代行政法的跨世纪理论。

一、平衡论“虚”“实”问题的提出

在中国行政法学界，尽管同意“现代行政法的理论基础是平衡论”

这一命题的学者越来越多，但暂时仍持相左意见者也为数不少。行政法学界关于现代行政法理论基础的理论分歧主要针对平衡论的研究方法与现实基础。平衡论者并不否认平衡论有理想成分，但更不容否认的是作为整体的平衡论无疑是来自现实、服务现实、指导现实的；暂未接纳平衡论的学者则认为平衡论避“实”就“虚”，其研究方法不太科学，理论主张也缺失现实基础，故将其视为“现代行政法的理论基础”言过其“实”。

评判平衡论的“实”与“虚”，首要的问题是达成评判标准上的大致共识。作为理性思维的产物，任何理论都不可能与实践一一对应，理论源于现实却又高于现实，并通过标明现实的完善方向与完善方式而体现其理论指导价值。平衡论亦然。而且，较具体的行政法理论而言，作为理论基础的平衡论只有更具抽象性才能更好地起宏观指导作用。因此，行政法理论基础必然是形而上的，而非形而下的，但绝对不能据此就认为平衡论就是“虚”的。如果将平衡论的“实”定位为对行政法制现实的消极反应，就正好否定了平衡论的行政法理论基础地位。因此，评判平衡论的“实”，关键在于考察平衡论是否揭示了行政法制的“真际”-隐藏于行政法深层次的“理”或“道”。

由此可见，评判平衡论“虚”“实”的标准主要有三：

论文关键词：资本结构公司收益回归分析

论文摘要：以钢铁行业的上市公司为研究对象，从资本结构的角度入手，在借鉴国内外资本结构理论研究成果的基础上，探讨我国钢铁行业资本结构与其公司收益之间的关系。

O引言

钢铁行业长期以来一直是世界各国国民经济的基础产业，在国民经济中具有重要的地位。钢铁行业的发展水平历来也是一个国家综合国力的重要标志。在全球金融危机之后，随着全球钢铁行业回暖以及我国工业化、城镇化进程的加快，居民消费结构的升级，国内对钢铁产品的需求持续增长，我国钢铁行业发展迅速，导致钢铁行业投资增长过快、产能过剩、产业集中度偏低。在此情况下，2009年国家已出台了钢铁产业调整振兴规划，必须严格控制钢铁总量，淘汰落后产能，不得再上单纯扩大产能的钢铁项目；发挥大集团的带动作用，企业并购重组，优化产业布局，提高产业集中度；加大技术改造、研发和引进力度，调整产业结构，提升产品品质。这些政策的实施，将对钢铁行业产生深远的影响。本文根据沪深两市钢铁行业上市公司的财务数据，借鉴国内外学者的研究成果，探讨我国钢铁行业资本结构与其公司收益之问的关系。

1理论基础

经过分析，得知企业收益主要是由资本结构决定的。为方便探讨，现以净资产收益率来反映公司收益。资本结构指的是公司长期负债和权益资本之间的构成，资本结构与公司收益之间的关系构成资本结构研究的核心。Modigliani和Miler提出：在完美资本市场假说前提下，企业的收益与其资本结构无关(MM定理)，从此拉开了寻求最优资本结构的序幕。以此为假设条件，理论研究者们先后建立了权衡理论、契约理论等一系列的资本结构理论，大体可归纳为顺序偏好理论和静态平衡理论两种。随着研究的不断深入，人们发现现代资本结构的权衡理论与企业实践的经验比较相符，因此在探求最优资本结构的研究中，二次曲线回归模型更能得出合理的结果。李义超、蒋振声通过对50家公司的400个观察值的回归分析，认为资本结构与公司收益的系应该为二次曲线关系，假设以一定的净资产收益率为目标，得出了最优资本结构区间。由于同行业间资本结构相似度极大，本文以现有的理论为依据，对我国钢铁行业上市公司进行研究，得出钢铁行业资本结构与企业收益间的关系。

一、“三论”概论的不同界定

改革开放后十来年的行政法发展,由于观点纷呈,许多法学家感到有必要对行政法基础理论作深入的探讨,减少不必要的争论,节省社会和学术资源。其中北京大学行政法学教授罗豪才先生于1993年在综合总结行政学理论研究后首先提出了自己的平衡论。为使其与我国在此之前广泛存在的两种对立的理论进行比较,便同时将这两种理论分别概括为管理论和控权论。管理论“是指前苏联、东欧和中国行政法发展早期,以行政权力为本位,认为行政法是政府管理公民的法的一种行政法观念”。[1](P17)我国二十世纪80年代早期行政法学在很大程度上受这种理论影响。控权论“是一种源于英美国家传统的政府法治理论,主张行政法应是以权利为本位,对行政权力进行控制的法”。[2](P20)中国行政法从二十世纪80年代后期到90年代初受此影响。平衡论是有关现代行政法理论基础的理论体系,其最基本的理论主张是:行政机关和相对方的权利义务应保持平衡。[3]行政法的本质在于平衡行政机关和相对方权利义务关系,平衡是行政法的最优化状态和基本价值导向[4]。罗豪才先生的论文《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务的平衡》第一次对此理论作了系统的介绍。

二、“三论”的基本观点对比

“三论”的基本观点都是围绕“行政权与公民权”这个行政法核心问题展开,对行政法的各方面形成了自己的主张。

(一)对于行政法的目的的不同观点。

管理论认为行政法的主要目的在于保障国家和社会公共利益。与之相对立,控权论主张行政法的基本目的在于保障私人的权利和自由。平衡论折衷为“行政法既要保障行政管理的有效实施,又要防止公民权利的滥用或违法行使。行政机关的权力和相对方的权利应保持总体平衡”。为什么行政法对行政权力与公民权利关系的处理应采取此平衡模式呢?因为“行政权力直接或间接来源于公民权利。权力是权利一种特殊形式。行政权一旦形成,便同公民权利结成一种既相互依存又相互对立的关系”。[4]

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[摘要]《国际金融》是一门综合性和关联性很强的课程，内容庞大。教学中教师应该结合多种教学方法，使学生掌握基本理论问题，并学会运用基本理论来分析和解决现实问题。

[摘要]国际金融理论教学课堂讨论

《国际金融》作为一门独立的学科，是从货币金融的角度研究开放条件下，内部均衡和外部均衡同时实现问题的一门科学。从《国际金融》的知识结构和知识体系等方面看，该课程呈现出比较明显的特点。对这些特点的把握是搞好《国际金融》教学的基础。

第一，课程内容丰富。从知识结构上看，《国际金融》的研究内容包括如下方面：一是有关国际收支方面的问题。例如，国民收入账户、国际收支平衡表的三大账户及其编制；国际收支口径及探求改善国际收支的各种理论等。二是汇率问题。它主要阐述汇率的相关概念、汇率政策的概念及汇率形成机制、外汇管制的概念、我国外汇管理体制的演变及改革,人民币汇率制度改革的方向等内容。三是国际金融市场及国际资本流动问题。四是内外均衡的政策搭配问题。五是国际货币体系、国际货币危机等方面的问题。上述研究内容使得《国际金融》的研究和教学口径宽广，增加了教学的难度。

第二，课程的知识综合性和关联性强。从《国际金融》的研究内容看，该课程同其它一些学科有着紧密地联系。一是西方经济学特别是宏观经济学的理论。例如，国民收入账户的推导、新剑桥学派和货币学派的国际收支理论、乘数理论和吸收分析法、汇率形成机制中的资产组合平衡理论、内外均衡的政策搭配等理论都必须以西方经济学的理论作为基础。二是货币银行学中的系列理论。例如，货币需求理论、货币供应理论、利率理论等方面。三是其他一些学科。例如，《国际金融》要用到国际经济学中的一些原理；对《国际金融》原理的阐述还要涉及到一些初级的高等数学知识。因此，要学好这门课程，必须具备较好的相关理论基础知识。

在应法律出版社要求撰写这篇自述性文字时，我无法掩饰自己对韩非这句名言的偏爱，将它录在了本文卷首的题记位置。毫无疑问，韩非的这一论断是十分深刻和大气的。当时，战国纷争，诸候称雄，秦王朝顺天时，立新法，励精图治，变法自强，最后终于灭六国而统一天下。但秦朝统一后，却行独裁暴政，施苛刑峻法，终致激起民变，二世而亡。“呜呼！灭六国者，六国也；非秦也。族秦者，秦也；非天下也。”秦朝兴衰强弱的原因固然很多，但行良法之治，人人奋发；施恶法之治，人人自危，则无疑是其内在的根本原因。唯有崇尚和信奉集人民之智慧、聚民族之精神、合一国之力量的良法，才能万众一心，所向披靡，推动国家走向强盛。

建国于公元1776年的美国，之所以能在短短的100多年后即成为世界首强，首功当归因于美国的开国精英们制定了一部顺应法治规律、适合美国国情的《美利坚合众国宪法》，以及在此宪法基础上建立起来的民主制度、法律制度和市场经济制度。我有幸生活在中国有史以来真正开始从人治向法治迈进的“盛世”。“法治”已不再是仁人志士的梦想，而是全体中国人民的高度共识，是中国21世纪唯一正确的政治选择。法治正在由于我们每个公民的不懈努力，而变为可触可摸的实实在在的具体制度乃至生活方式。“奉法者强则国强”。两千多年前韩非子揭示的这一深刻道理，正在21世纪的中国再次成为现实。而我决心做这千千万万个“奉法者”中的一员，将毕生精力贡献于探索中国的行政法治之路。“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”。回顾自己近20年来探索行政法治的漫漫历程，深感其间既充满了努力耕耘的艰辛，又洋溢着春华秋实的甘甜。

一、开启思想的心智

我于1958年7月7日出生于安徽省舒城县的一个干部和教师家庭。据县志记载，舒城在周武王克纣后即被立为舒国，战国时代灭于楚。汉高祖四年（公元前574年）初置舒县，翌年别置龙舒县，唐开元23年（公元735年）置舒城县，沿续至今。舒城自古以来虽未必英雄辈出，却也不乏人杰俊才。最著名的当数三国周瑜，有苏东坡的《赤壁怀古》为证：“遥想公瑾当年，小乔初嫁了，雄姿英发。羽扇纶巾，谈笑间樯橹灰飞烟灭。”其文韬武略、风流倜傥的青年英才形象，跃然纸上。近代以来，舒城在教育文化上与邻县桐城一样，尊师重教的传统十分深厚。可能正是得益于这一传统，当我6岁时，因不在父母身边，就自己搬着凳子，从寄养的乡下舅奶家到二里外的村小学报名上学了。从此与书结下了不解之缘，在中学有一段时间甚至是嗜书如命。如果不是1975—1977年在本县山区插队劳动两年，我的眼睛和身体说不定会严重受损于读书。或许有这个原因，我至今对曾插队两年的山村仍有一种怀念之情。

我虽然爱读书，但与生长在那个极“左”年代的大多数青少年一样，既没有读到太多的好书，也没有真正读通书。最明显的标志就是思想和行动带有当时极“左”年代的鲜明印记。记得我插队到山村不久，一些农民在议论年代饿死了很多人。我当时一听就大为愤怒，斥为谬论，以致双方差点动起手来。可后来才知道，我自己就差点饿死于三年自然灾害时期。还有一件事至今仍印象深刻。那是1976年9月9日，当我正扛着红旗走在崎岖的山路上时，突然听到广播里播出主席逝世的讣告，我怎么也不相信自己的耳朵，竟下意识地长时间盯着太阳，看太阳有没有陨落和变色。因为在人生的最初18年里，我是听着“东方红，太阳升，中国出了个”的歌声长大的。红太阳已经成了的化身。太阳怎么会陨落呢？怎么会去世呢？这是我从来没有想也不敢想的问题。

但是，从来没有想也不敢想的问题一个又一个接踵而至。一个伟人去世了，又一个伟人登上了中国的历史舞台；一个时代结束了，又一个中华民族的“盛世”改革开放时代来临了。我们这一代或许命运注定将要承受不同时代社会现实的巨大反差，不同时代价值观的猛烈撞击，以及不同时代人生道路的曲折多变。孟子曰：“天将降大任于斯人也，必先苦其心志，劳其筋骨，饿其体肤，空乏其身，行拂乱其所为，……然后知生于忧患，而死于安乐也。”孟子在这里没有说“必先变其观念”，我也不敢说我们这一代是“天将降大任”的一代。但历史已经证明，我们这一代是在两个时代断层的挤压碰撞中成长起来的一代，勤奋、坚韧、勇于追求真理、负有责任感和使命感是我们这一代人的品格主调。