股票发行审核定位论文

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[摘要]本文试图以比较的方法,论述西方传统文化和我国传统主流文化对“诚信”的不同理解、运用以及由于这种差异所产生的对目前我国股票发行审核方式的影响。本文只代表个人观点,旨在抛砖引玉。

引言

文化是历史的沉淀。发源于不同地理环境、经济水平和历史机遇的任何一种文化都有其赖以存在和发展的异于其他文化的鲜明特性(儒家文化、伊斯兰文化和基督教文化都具有鲜明的特性和生命力)。这种文化特性不仅表现在人文思想观念上,而且表现在法律制度建设取向上。作为古代四大文明的中国文化是一杯用五千年时光酿造的美酒,其深厚的底蕴至今仍然散发着独特的醇厚芳香——其深邃的思想文化和源远流长的法律文化具有其他任何文化不可比拟的优秀品质。但任何文化都有狭隘性,中国文化同样概莫能右。与建立在发达商品经济基础上的注重贸易和商业诚信的西方传统思想和法制文化相比,建立在小农经济基础上的中国文化是典型的重农主义,它不向往甚至鄙视商业的价值取向和礼法合一的立法思想对人们“商业诚信”观念的形成和民法或私法的发展影响极其深远。(从历史上可见一斑:商鞅“废井田、开阡陌”、王安石的“租税法”都是围绕提高农业生产力作文章,这可能源于对农业创造财富,而商业不创造财富的根深蒂固的偏见——秦有“国之所兴者,农战也”之说。历史上仅有清末“洋务运动”、太平天国洪仁轩《资政新篇》的主张和孙中山先生领导的资产阶级运动对西方民法制度的引进作了努力,但都以失败告终。)

本文试图以比较的方法,论述西方传统文化和我国传统主流文化对“诚信”的不同理解、运用以及由于这种差异所产生的对目前我国股票发行审核方式的影响。本文只代表个人观点,旨在抛砖引玉。

我国文化对“诚信”的理解

(一)我国传统思想文化关于“诚信”的观点我国传统思想文化的发展和创新从来就没有离开过以孔子、老子为代表的儒家和道家思想的本源。《论语》集中反映了孔子的“诚信”思想。《论语》的《学而》篇有:曾子曰:“吾日三省吾身:为人谋而不忠乎?与朋友交而不信乎?传而不习乎?”;子曰:“道千乘之国,敬事而信,节用而爱人,使民以时”;子曰:“弟子入则孝,出则弟,谨而信,泛爱众而亲仁。行有余力,则以学文”;《为政》篇有:“人而无信,不知其可也”。可见“信”与“忠”、“孝”、“仁”、“义”一样,是孔子竭力提倡和百般推崇的美德。他要求统治者“敬事而信”,要求君子“主忠信”,要求后生们“谨而信”,要求自己做到“朋友信之”。总之,孔子主战人人讲信用,人人为人诚实,认为“诚信”是人们立身处世的根本,是处理人际关系的重要道德原则。

老子的思想集中反映在《道德经》上。老子认为儒家的“礼”、“信”是封建贵族的制度,统治者、百姓不必讲究。他主张统治者应“无为而治”,实行愚民政策“使民无知无欲”;他向往小国寡民,推崇“鸡犬之声相闻,民至老死不相往来”的桃花源式生活。可见,道家排斥建立在“诚信”基础上的任何形式的人际关系和商品交易。

(二)儒家、道家思想的“诚信”与西方商品经济“诚信”的不同中国是一个缺乏民法或私法传统的国家,信用一直属于道德规范的范畴,在儒家思想范畴里,信用首先是对君主的承诺,如忠信,然后是对朋友之间的承诺,如千金一诺。当然也包括商业方面的契约遵守,但恰恰在这个方面,中国社会没有象罗马法(恩格斯把罗马法称为:“一部直接关系私有制和商品交换的法律”、“罗马法规定了私有财产权利、抽象的权利、私人的权利、抽象人格的权利”。)那样的生产基础,儒家和道家思想都是建立在男耕女织、自给自足理想王国的小农经济基础上,具体表现在自古以来对农业这一神圣职业的古典敬重,和对商业的歧视;以及把私人利益看作国家利益最高准则的立法思想(正如恩格斯所说:“罗马人完全是根据私人权利准则来看待君主权利的”)。与卡尔。马克思、法国社会学家埃米尔。杜克海姆一起被誉为当代西方社会学的三大巨挚之一德国着名社会学家马克斯。韦伯认为:“在中国早期的历史里,氏族对其成员的担保可能是个人信用发展的端倪。这种氏族对其成员的担保,在租税法与有关政治犯罪里保留下来,但未进一步发展”。可见,我国文化传统的“诚信”非民法层面上的“诚实信用”,而主要指为人处事的“诚实”,强调的是非经济因素的个人品质,往往与“忠”、“孝”、“仁”、“义”联系在一起。

西方的“诚信”是在地处地中海的罗马帝国繁荣的海外贸易和简单商品经济充分发展的基础上建立起来的。“诚信契约”与“诚信诉讼”在当时罗马成为最普遍的的商业和司法原则。(诚信原则是在罗马帝国万民法的基础上发展起来的。万民法是现代商法的起源,主要规范人们的商品交换行为。诚信契约和诚信诉讼是万民法的基本规定。)当时罗马人制定了详尽的债权法,特别是合意性契约规定了当事双方的权利义务,同时也把诚信作为法律行为基本准则之一,即根据“公平”、“正义”“善意”的原则,表示意思者的真实意图的行为准则。这些准则为西方文艺复兴后的资本主义经济、社会、政治的发展提供了法制与民主的基础,所以西方有两千年的诚信思想文化基础和私法立法传统和实践经验。可见,西方的“诚信”是建立在商品交易基础上的,强调的是经济因素的个人品质,往往与“经济成本”、“收益”联系在一起。

(三)我国传统法律文化对“诚信”观念培育的制约古代中国是个皇权高度集中的国家。普天之下莫非王土,率土之滨莫非王臣的皇权思想导致统治阶级把法律主要作为维护强权统治的手段,而不是把法律当成规范各种社会关系包括民事关系的工具,体现了我国传统法律文化的两大特色:第一、刑民不分。自夏商始,处以萌芽中的中华法系就有对奴隶刑罚的记载,史称“青鼎刑法”,但鲜见民法记录。周朝的“周公制礼”即《周礼》和“吕候制刑”即《吕刑》将调整奴隶主贵族内部的相互关系的所谓“宗法”和调整总的社会关系的所谓“国法”和二为一,主要规定了统治阶级的行政立法、刑事立法,也有对奴隶买卖、土地所有权等民事规定。它强调思想道德文化和法律制度的重要性,形成了教化与刑罚并用,道德与法制不分的所谓“礼乐刑罚”并重,刑法典夹杂民法规定的中华法系一大特色。(《周礼》和《吕刑》礼、法不分的立法模式经我国成文刑法典李悝编写的《法经》的发展,这种民刑不分、诸法和体的立法模式确立了封建社会立法“千古遵循”的法则。)同时,这种民刑不分的立法风格经秦汉发展后延续了几千年,这在某种意义上对民事立法的独立发展和诚信观念在法制层面的形成起到一定阻碍作用;第二,重刑轻民。由于商品经济发展水平的制约,我国奴隶社会、封建社会法律文化中民事立法相对浩瀚的刑事立法、行政立法来说相当薄弱,秦汉以来整个封建社会的民事立法主要集中在规定土地所有权、租佃契约、婚姻家庭、遗产继承、借贷关系等领域,极少关于商品贸易、商业信用的规定,而介于商品交易买卖的中介机构也不发达,商业诚信没有生存发展的土壤,有关商业诚信的立法似乎不可能也不必要。

我国立法历史上仅有形式上的两部民法典%26amp;#0;%26amp;#0;%26amp;#0;清朝末年清政府委托日本法学家根据《日本民法典》编缀的我国第一部民法典《大清民律草案》和民国时期国民党政府编缀的《中华民国民法》;新中国建国后,我国还没有编缀《民法典》,只有较为粗浅的《民法通则》。这一方面表明我国民事立法较落后,另一方面表明在近代中国作为民事立法基本原则的“诚信原则”因为没有西方发达商品经济的基础和由此产生的对“诚信”的根深蒂固的近乎虔诚的文化传统而丧失了生命力。

而根植于罗马帝国发达商品经济基础上发展起来的西方民事立法相当发达。“商业诚信原则”经过《查士丁尼国法大全》、近代《德国民法典》和现代《瑞士民法典》的确立,成为贯穿大陆法系的一条主线。

(四)近代运动特别是对儒家“诚信”思想的破坏

儒家的“诚信”思想虽然是建立在自然经济基础之上的,但起码函盖了为人“诚实”、“信用”的内核。随着社会的进步和商品经济的发展,极有可能演变成为具有商品交换特性的“诚信”思想。可悲的是,近代的一些运动,特别“三反、五反运动”的革资本主义尾巴和的“批林、批孔”运动破坏了建国刚刚建立的商品经济意识,并中断了中国的文化传统。儒家思想的一些精髓,包括“诚信”思想受到极大的破坏。当然,“诚信”载体的人的心态也受到极大伤害。

另外,顺便一提的是建国以来实行的计划经济对“诚信”的发展也起了极大的阻碍作用。因为计划经济根本不需要“诚信”的商品交换。大家都是国家的人,物资由国家统购统销,所有资源都在唯一的政治经济主体%26amp;#0;%26amp;#0;%26amp;#0;国家所有的范围内通过无偿划拨完成流转。每个(包括自然人、法人)主体都不需要计算生产的成本和收益,不同劳动付出却获得几乎同样的报酬。

目前股票发行审核方式

中国证券市场诞生已有十年,取得了令世界瞩目的成就。1998年12月29日《证券法》的颁布对完善中国证券市场的各项重要制度具有重要意义。其中,股票发行审核制度从行政审批制到核准制的转变标志着政府行政干预在逐步减少,国际化、市场化进程正在加快。当然我们应该认识到核准制的基础是证券市场各参与主体的“诚信”水平。

目前,我国有关权威机构对股票发行核准制的定义进行了诠释,认为股票发行核准制改变了由政府部门预先制定计划额度、选择和推荐企业、审批企业股票发行的行政本位,确立了由主承销商根据市场的需要推荐企业、证监会进行合规性初审,发行审核委员会独立审核表决的规范市场化原则。核准制核心是监管部门强调发行人信息披露的真实、准确、充分、完整;监管部门(包括发审委)只作合规性形式审查。(根据中国金融出版社胡继之主编的《海外主要证券市场发行制度》103页对英国“发行核准制”的解释,股票发行核准制实行的是“实质管理原则”,与我国仅仅强调“形式审查”的作法不一样。我国目前对股票发行核准制的定义更象美国实行的“注册制”。)同时,着重强调事后监管。理论上,这种核准制的设计确实有利于发挥证券市场各中介机构的积极性,增强其责任感,也有利于摘清作为证券市场审核监管部门的中国证监会的责任,减少证监会的社会压力。应该说核准制确实有行政审批制不可比拟的好处,代表了股票发行审核制度的发展方向。但应该指出的是,从行政审批制到核准制的转变这一过程不是一僦而就的。《证券法》规定推行核准制只是吹响了股票发行审核制度改革号角,指引了改革的正确方向。核准制要真正发挥立法者预期的作用还需要其他因素的配合,其中最重要的因素就是文化中“诚信”观念的深入人心,而不仅仅停留在法律形式上。

虽然,我们不赞同尼采所称的“这是个上帝已经死亡的时代”,但我们的传统文化的确缺少商品交易理念上的“诚信”观念,而且我们传统文化中为人的“诚信”理念又受到过无情的鞭挞。在几千年商品经济土壤里生存、发育的西方文化“诚信”观念,我们仅仅培育了二十年!也许我们可以靠严刑峻法,以杀鸡给猴看的方式迅速教育违规者不诚信的代价,但从长远来看,核准制的顺利实施必须有“诚信”的文化环境作为坚实的基础。

核准制实施以来,我国股票发行审核制度在强化信息披露上取得了不小的成绩,但为何虚假包装、欺骗上市的现象却屡禁不止呢?其中有中介机构适应新制度的因素,但重要的是“诚信”理念的缺乏。因为缺乏“诚信”理念,证券公司、会计师事务所、律师事务所等中介机构的人员和拟上市公司的人员不能主动依照市场化的原则和规矩办事。为了信息披露真实、准确、完整、充分,他们甚至可以随意创造“真实”信息,例如,随意更改募股资金用途;为配合庄家操终市场利好利空等等,而可以堂而皇之的在报纸上“披露”了事;因为缺乏“诚信”理念,证券市场各利益主体(包括地方政府)会本着法不责众的想法,以损害集团信用、主管部门(包括中国证监会)信用为代价,谋求个人经济、政治利益。(在公有制的大背景下,各利益主体认为不诚信,例如:欺骗上市,是在谋求集体利益,个人本身没有得到好处,因此这种行为无可厚非。事实上,出了问题往往处罚单位,个人可以重新换地方任职或从业。在某种程度上,这种以损害集团信用、主管部门信用为代价的事情甚至得到地方集团、小集团的肯定%26amp;#0;%26amp;#0;%26amp;#0;把能欺骗上市的人当作英雄)。可以说由于缺乏“诚信”的文化基础和文化氛围,各市场利益主体没有主动地反省违反诚信的代价,只是被动地接受监管。有些投机份子把中国人的聪敏才智都运用在与证监会猫抓耗子的游戏当中了。然而,这种游戏却进一步损害了“诚信”的培养,引起市场震荡。“诚信”对经济的影响,特别是从中国商业银行呆帐居高不下的现象可见一斑,当然这是另一个话题。

因此,从诚信培育的角度来看,核准制的顺利实施任重而道远。证券市场市场化的进程将是马克思所描述的螺旋式上升的道路。

文化特性下的股票发行审核方式选择

从广义上来说,文化包括思想道德和法律制度两个方面,思想道德文化和法律制度文化是矛盾的统一体。建立在某一特殊文化上的法律制度只有与思想道德文化特性相适应才能焕发出勃勃生机;同时,法律制度对思想道德文化的反作用也是巨大的,法律制度的执行可以推动甚至培育一种新的思想道德文化理念。同时,“商业诚信”文化的培养需要商品经济大环境的长期磨合——短期内的任何个体(自然人或法人)的单方面诚信会被其他非诚信主体的行为所甄灭,从而导致对单个诚信主体的不公平甚至引起其生存危机,并形成“劣币驱逐良币”的现象,逐步养成“非诚信”的风气盛行。

既然“商业诚信”的培育需要假以时日;既然制度的执行对“商业诚信”的培育有重大作用;既然股票发行行政审批制到核准制的转变是一个艰难的过程。那么,我们在努力培育“商业诚信”、打击违反“商业诚信”的行为的这一转型时期,是否可以在强调形式审查和强调信息披露为主的基础上同时借用一些行之有效的实质审查的方法和手段呢?笔者认为,就现阶段“商业诚信”没有真正培育完成,人们还不太注重“商业诚信”代价的时期而言,不能完全信赖市场参与者自主约束自身行为的能力,而需要在考虑我国文化特性的基础上对股票发行审核方式进行定位。通过借用一些实质审查的方法和手段对拟上市公司的材料进行审查。具体设想是:引入事前巡查制。即发行监管部门设立专门的巡查机构,对预审人员反映有重大疑点而又无法求证的企业和有举报信举报有重大弄虚作假的企业在初审阶段或已过发审会未发行上市前,在不事先通知企业的情况下,会同具有证券从业资格的注册会计师、律师对拟上市公司的生产情况、财务原始资料和中介机构的辅导上市工作底稿进行突击检查和向当地政府、有关机构和人员了解情况。如果发现较严重问题停收申请材料或停止发行上市,并对没有切实履行尽职调查的中介机构进行处罚。改变目前仅仅委托当地机构核实企业情况的日常监管办法,防止地方保护主义对股票发行审核工作公正性的侵蚀。通过事前巡检,能尽可能的发现拟上市公司的作假痕迹,防止当地群众认为极坏的企业上市,防患于未然。这样可以防止象通海高科、安塑股份等企业发行、上市给中国证监会、当地政府、交易所、社会所留下的事后清退资金、赔偿投资者、违规处罚资金得不到真正执行等后遗症,也有利于减少二级市场股市不正常的波动。

另外,要进一步发挥地方证管办的作用。(中国证监会李小雪同志在2001年证券业协会理事会上论述了此观点。)要求地方证管办切实履行好巡查责任和发行审核过程的参与制度,将拟上市公司的生产经营情况、财务情况及时报告证监会,使发行审核部门在股票未发行上市前将隐患消灭于萌芽。

回顾历史、展望未来,我国的股票发行审核制度必然要经历行政审批制——核准制——注册制的过程,也将在审核时走一条实质性审查——形式审查与实质审查相结合——形式审查的道路。就目前而言,在尊重我国文化特性的前提下,以合理存疑的眼光审查拟上市公司的申报材料,走一条形式审查与实质审查相结合的道路是股票发行审核方式的必然选择。