浅议证券公司风险防范法律制度

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摘要：原五洲证券风险是迄今河南省内发生的唯一一例证券公司风险事件，最终得到了有效化解。本文立足于法律层面，对因原有的证券类法律法规的缺失与不足，对风险的防范控制力不强，修订后的《证券法》、《公司法》、《刑法》修正案加强了对此类风险的控制与防范，做一相关思考。

关键词：证券公司；风险防范；公司治理；高管违规；监管不足

一、引言

原五洲证券风险的形成是多种因素逐步积累综合作用的结果，但因相关证券类法律法规的缺失与不足，导致法律的事先制约不足，从而使得违规者的可得利益与违法成本严重失衡，监管者因自身权限不足对屡禁不止的违法违规行为难以进行及时、有效的纠正，以及对投资者保护的乏力，是其风险形成的重要原因。一是原先的相关法律法规对证券业从业高管人员进行违法违规行为的惩戒不足，约束力不强，使其风险和收益极不对等，造成违规成本极其低廉。二是在处置过程中，对于仍在进行的违规行为，当时的监管机构无有力的监管手段予以惩处和遏制。除对涉嫌违法违规人员向有关部门申请采取限制出境措施外，并未有其他司法、行政处罚措施。从而暴露出证券管理方面存在的法律、法规漏洞，对处置类似风险不利。三是在调查违规问题时，虽然取得了主要证据，但由于没有强制取证权或调查工作超出了监管范围，无法查证其全部违法事实，从而也暴露出制度和监管手段方面存在的缺陷。

二、之后修订的《证券法》、《公司法》和《刑法》进一步健全了证券法律制度

1、进一步完善公司法人治理的法律规定，加强内部监督力量的制衡，细化违规经营行为，防范经营风险一方面，修订后的《公司法》为消除董事长滥用权力的根源，避免在董事会形成“一言堂”局面，重新定位了董事长的角色与作用。一是削弱董事长的决策权。规定在公司内部宏观的决策权归股东会所有，微观的决策权归董事长所有。二是取消董事长是公司法定代表人的规定。公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。三是免除董事长在董事会闭会期间代表董事会行使决策权的权利。另一方面，修订后的《公司法》为加强公司内部力量相互制衡，加强制约与监督，进一步增强了监事会职权和增设独立董事制度。首先，新增了监事会的罢免建议权、召集主持股东会议权、提案权、诉讼权和调查权。其次，优化监事会结构。规定监事会中职工代表所占比例不得低于三分之一的下限，具体比例则由公司章程规定。保证了来自重要利益相关者———职工的监督。再次，增加监事的质询建议权和提议权。规定监事可以对董事会决议事项提出质询或建议，可以提议召开临时监事会。四是完善独立董事制度。2、加大对股东虚假出资、高管人员违规的惩处力度，防范道德风险一是针对股东虚假出资，修订后的《证券法》第151条明确规定，证券监管机构应当责令其限期改正，并可责令其转让所持证券公司的股权。在此之前，还可以限制其股东权利。修订后的《公司法》第20条确立了股东责任追究和揭开公司面纱机制。当其滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务、严重损害债权人等利益相关者的利益时，可以刺破“公司的面纱”，由该股东对公司的全部债务承担连带责任。此规定为防范股东滥用公司制度，逃避赔偿责任，提供了必要的制度安排。二是修订后的《公司法》强化了对公司管理层的责任机制，一方面，通过第11条拓展了公司章程约束管理层的范围，还通过第149条构建了管理层违反法律法规或者公司章程，执行公司职务，给公司造成损失的民事赔偿责任机制。三是修订后的《证券法》首先对证券公司高管增设了积极任职资格，同时第131条还规定，证券公司高管未能勤勉尽责致使证券公司存在重大违法违规行为或重大风险的，证券监管机构可撤销其任职资格。同时，增加了多个违法行为的法律责任，大幅提高了罚款金额的比例或数额，增加了对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚以及即使没有违法所得的，也将按照数额处罚。四是《刑法》修正案将实践中欠缺追究刑事责任依据的某些证券违法行为犯罪化，扩大刑法对资本市场的适用范围和调整空间，并提高量刑幅度，增强惩罚强度。增设了“证券公司等金融机构违背受托义务，侵占、挪用客户财产的背信行为；证券投资基金管理公司等机构违规运用资金的行为”这些新的罪名；根据犯罪行为的社会危害程度，提高了法定刑；修改了将违法所得作为确定罚金数额标准的做法，使之与修订后的《证券法》关于罚款的规定相衔接，从而对无违法所得的案件，也能对当事人处以罚金刑，剥夺其一定时期内再犯的经济能力。3、扩大监管权限，加强行政监管，进一步减弱监管不足带来的风险修订后的《证券法》从以下几个方面，加强了证券监管机构的监管权限，防范因监管手段不足而带来的风险。一是增设了证券公司的设立标准。第124条规定，证券公司主要股东要具有持续盈利能力，信誉良好，最近三年无重大违法违规记录，净资产不低于人民币二亿元。二是强化了证券机构高管人员的监管。不仅规定了证券公司设立时主要股东的资格要求，持股百分之五以上股东资格的审核要求和高管人员的任职资格要求，还规定证券监管机构可以要求证券公司股东在指定期限内提供信息、资料。三是证券公司财务风险指标不符合监管规定，证券监管机构有权责令其限期改正，逾期未改正的，可以限制证券公司分配红利，向高管支付报酬、提供福利，责令更换董事、监事、高管人员或者限制其权利；甚至撤销有关业务许可。四是明确赋予证券监管机构一定的准司法权。即第180条、230条、233条规定的现场检查权、进入涉嫌违法行为发生场所调查取证权、询问权、查阅复制权、相应资料封存权、限制证券买卖权等。这些准司法权强化了执法权威和配置效率，加大检查和惩处力度。五是赋予证券监管机构对证券公司采取风险处置措施的职权。证券公司严重违法违规经营或风险巨大，在整改和强制措施无效的情况下，证券监管机构可将该证券公司纳入风险处置程序，根据具体情况采取责令其停业整顿、指定其他机构托管、接管或撤销等监管措施。4、增强对投资者权益的保护力度，减弱各类风险的冲击修订后的《证券法》从多个层次和角度增强保护投资者权益，明确了对投资者损害赔偿的民事责任制度，创设了股东派生诉讼权，在加强对证券公司的监管方面都体现了对投资者保护的要求。主要体现在以下方面：一是强化了维护客户资产安全。修订后的《证券法》将客户交易结算资金第三方存管制度上升至法律层面，要求证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理。并明确规定证券公司对投资者账户中的证券和资金负有保管义务，要求证券公司建立健全内控制度，保证客户资产安全，禁止任何单位或者个人以任何形式挪用。证券公司破产或清算时，客户的交易结算资金和证券不属于破产财产或清算财产。非因客户本身的债务或者法律规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行客户的交易结算资金和证券。此为保障客户资产安全确立了有力的法律基础。二是增设规定由国家设立证券投资者保护基金。证券投资者保护基金由证券公司缴纳的资金及其他依法筹集的资金组成，其筹集、管理和使用的具体办法由国务院规定。

三、对继续完善证券法律制度，加强风险防范的几点建议

证券法律制度的健全，对资本市场稳定乃至金融稳定的基础支撑作用。我国基本上形成了以《证券法》为核心的证券法律制度，但是证券市场法律法规体系总体建设还相对滞后。修订后的《证券法》和《公司法》为重构证券法律体系奠定了良好的基础。1、进一步健全证券法律法规体系首先，修订后的《证券法》和《公司法》中存在大量的授权性立法条款，其中有50余处明确授权国务院或证监会制定具体的规则或细则。这就需要制定下位的法规、规章等，完善法律法规体系，更有力的规范市场行为。其次，修订后的《证券法》和《公司法》本身也有一定的不足之处，需要在实践中不断的调整、完善。如《公司法》中第141条规定公司发起人、董事、监事、高管人员在一定期限内不得转让其持有的公司股份，但对于他们违规转让股份后如何处罚却没有相关规定。又如，第148条规定董事、高管不得有八项行为，并规定当他们进行这些违规行为时所得的收入归公司所有，却没有规定相应的违规惩罚措施。这里违规责任界定不明可能使得董事、监事、高管人员不断超越自己的职权，造成公司治理结构失效。再次，为与新修订的法律相协调，减少法律体系内部的冲突，需要进一步制定配套的法律法规以弥补现行法与其他法律、法规之间不相衔接之处，减少灰色地带，减弱法律带来的风险。2、严格贯彻落实，增强执行力法谚云：“徒法不足以自行”。虽然修订后的《证券法》和《公司法》以及《刑法》修正案，在加强和完善对证券公司的监管，防范和化解市场风险方面添加了浓浓的重笔。但是，仅仅有基本法律的框架，并不足以拥有足够的实际执行力。从这层意义上讲，面对市场的黑色陷阱，并不是没有法律来约束，尽管原《证券法》中存在诸多问题，但如果相关的执法部门都能认真贯彻法律要义，做到执法必严，违法必究，证券市场恐怕也不会有一而再再而三的欺诈行为，引发了整个行业的风险。因为那些敢于铤而走险的证券机构在强大的法律利剑前多多少少会衡量利弊、衡量得失。因此，要对法律坚定的贯彻执行，切实强化执法机制建设，否则，再完备的法律，再具有创新性的法律也将成为一纸空文。

参考文献

[1]胡芳芳：关于证券公司风险处置的经济学分析[J].经营管理者，2014（12）.

[2]滕凡：我国高风险证券公司退出法律制度研究究[D].沈阳：东北财经大学，2011.

作者:余雪扬 单位:1.江西财经大学 2.中国人民银行郑州中心支行