股权分置改革论文

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摘要：股改后非流通股东的承诺的履行关系到流通股股东的切身利益。本文在股改承诺法律界定的基础上，对非流通股股东可能违反承诺的情形作了预测，并对具体违反承诺情形的认定和法律责任进行了研究，提出了构建我国违反股改承诺司法索赔机制的政策建议。

关键词：股权分置改革；大股东承诺；民事赔偿；公司监管

在股权分置改革（以下简称股改）中，非流通股股东为了促进股改方案的通过，除支付对价之外，还向流通股股东作了大量不同类型的承诺。这些承诺构成了流通股股东对股票价格和公司业绩的某种预期，承诺的履行与否和履行效果，与流通股股东的利益休戚相关。因此，加强对股改承诺的履行监管，惩戒和制裁违反股改承诺的行为，对保护后股改时期流通股股东的权益具有重要的意义。

股改承诺的法律界定

承诺（commitment）在布莱克法律辞典（Black’sLawDictionary）中有三种涵义：（1）在协议中许诺将来完成某事，尤其是承担金融上的义务；（2）将权利让渡或信托给某人；（3）表达道义上的支持或许诺，如国际金融实践中常见的承诺函（commitmentletter）。

我国法律与实践中的承诺也有多种形式，既有具有法律效力的承诺（如符合《合同法》规定的要约、承诺），也有不具有法律效力的承诺（如非法承诺和各种各样的意向承诺），还有效力不确定的承诺（如超越承诺有效期的承诺、越权承诺等等）。那么，在林林总总、眼花缭乱的承诺中，股改承诺的法律性质究竟为何？理论与实务界对此问题也认识不一，概括起来，有以下几种代表性的观点。[1]

1．要约说。该种观点认为，股改承诺非但没有“承诺”之实，而且没有“承诺”之名，充其量是非流通股股东向流通股股东发出的“要约”。一经相关股东会议通过该要约，即视为流通股股东已对此要约作了承诺，方具备法律效力。否则，股改承诺的法律效力就处于不确定状态。

2．法律文件说。该种观点认为，判定这些承诺是否具有法律效力，主要看其是否形成了有约束力的法律文件。在理论上，如果这些承诺形成了法律文件，比如是包含在股东大会通过的议案中，则应具有法律效力，必须得到遵守，如果违约，作为合约另一方的流通股东可以启动一定的法律程序，包括起诉等。如果仅是大股东单方面的承诺，未经过股东大会决议或签署协议等具有法律效力的程序，则不具有法律约束力，亦即在未形成所谓的法律文件前，单方承诺是不具有法律拘束力。这类观点还认为，由于股改文件对“锁一爬二”的爬行流通制度有强制性规定，这类承诺已形成了法律文件，具有刚性效力。

3．合同说。这种观点认为，承诺具有合同性质，上市公司以及非流通股股东对流通股股东实施补偿以及股份禁售、限售设定、维持股价稳定等承诺应当定性为具有法律效力的合同。

4．道义承诺说。这种观点认为，股改承诺本质上是一种自律承诺，非流通股股东是否信守承诺，本质上是诚信问题。虽然对于违背承诺，监管机构可能会给予制裁，但那主要是从维护市场秩序的角度考虑的，而非承诺本身衍生的法律责任。

5．单方法律行为说。该种观点认为，承诺实际上是非流通股股东对自己民事义务的一种设定，是为了获取流通权采取支付对价之外的一种单独的允诺，属于一种单方民事行为。非流通股股东作出正式承诺以后，未经流通股股东同意，不得擅自变更或者解除。

上述观点虽主张各异，从不同角度对股改承诺的法律性质进行了解读，但实际上可大别为三类：一是效力待定论，如要约说和法律文件说均主张股改承诺需满足一定的条件（如受要人作出承诺或具备法定形式）才产生法律效力；二是不具法律效力论，如道义承诺说认为承诺只有道德约束力，没有法律效力；三是合法有效说，如合同说与单方法律行为说均认为承诺合法有效，自作出之日就具有法律效力，不能随意变更或撤销。

将股改承诺界定为道义承诺，实际意味着股改承诺只是非流通股的自律范畴，可以随意撤销、更改乃至毁诺，将承诺的履行寄托于非流通股股东的诚信与自律是不现实的，因此道义承诺不符合股改的实际需要和承诺需要切实履行的特质要求。

效力待定论有一定的法理依据，从形式上看，股改承诺的确与对价安排一起构成股改方案的主要内容，股改方案一定要经过相关股东会议的通过才能生效。但是否意味着，股改承诺在股东会议表决之前就不具备法律效力，可以随意更改和撤销呢？答案显然是否定的。其实，就股改承诺的事项而言，本身就是对股改完成后股份出售、股价稳定、业绩增长等重要事项的承诺，其生效期自然是从股改完成之后开始，而股改的完成必然离不开相关股东会议的表决通过，以要约或法律文件的性质界定来为股改承诺的生效附条件，无异于画蛇添足。非流通股股东的承诺本质上是其对自身权利的处分，不属于公司事项，无须以股东会决议等法律文件作为其生效的条件。此外，要约说还存在一个难以解答的问题，如果部分流通股股东拒绝接受股改承诺，则是否相当于合同法规定的受要人拒绝要约，此时，非流通股股东是否要对异议股东发出新要约？如果是，岂不出现在一个股改方案里有两类不同内容承诺的荒诞景象？如果否，是否意味着股改承诺对异议流通股股东没有法律效力？

因此，我们认为，应该明确股改承诺的法律性质为单方民事法律行为，应该强调其单方性、有效性和无条件性，无论是要约说、合同说还是法律文件说都偏离了股改承诺的真实性质。[2]确定股改承诺的法律性质为单方法律行为，主要有以下四个理由：

首先，股改承诺的作出属于非流通股股东的单方行为，这一点与合同说、要约说存在本质的区别。股改承诺是非流通股股东对自己民事权利的一种处分或者是对民事义务的一种设定，这种处分或者设定无论是作出还是执行，均无须流通股股东的同意。所谓单方法律行为，是基于一方的意思表示无须他方同意或接受即可成立的法律行为，股改承诺的单方性和自助性符合单方法律行为的特征。

其次，股改承诺自作出之日起即发生法律效力，但由于其承诺的内容是股改后的事项，其具体执行要待股改完成之后，因此可以将股改承诺理解为附生效条件的法律行为。根据《民法通则》第55条的规定，民事法律行为应具备三个条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益，毫无疑问，股改承诺符合这三个法定条件，属于合法有效的民事法律行为。

第三，股改承诺不是非流通股股东整体统一的行为，而是其个体的行为。在同一个股改方案中，有些非流通股股东作出了股改承诺，有些非流通股股东未作出股改承诺，在作出承诺的非流通股股东中，其承诺也不尽相同。这都反映了股改承诺是股东对自身权利的一种个体处分，不具备划一性，是一种单方和自愿的法律行为，其目的是为了表示对维护股价稳定和改善公司运营环境的善意和对股权分置改革的诚意。

第四，股改承诺作出后，不能随意地变更和撤销。股改承诺多以公司公告形式对外公布，形成了社会公众尤其是流通股股东对该承诺的合理信赖，根据“禁止反言”（estoppel）原则，如果对该承诺进行任意地修改或不履行该承诺，会使流通股股东的预期落空。承诺不得任意变更或解除，这也符合单方民事法律行为的特征。根据《民法通则》第57条的规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。。

违反股改承诺的可能情形

尽管非流通股股东作出股改承诺大多数系出于真实意思表示，并得到担保和监管等履行保证，但仍不排除出于主观和客观原因而导致非流通股股东违反股改承诺的情形。尽管由于股改承诺履行期未届或未履行条件未满足，明显违反股改承诺的情形尚未发生，但从股改承诺的内容及证券市场的特质考察，可能出现的违反股改承诺情形有：

一、不履行承诺

不履行承诺是非流通股股东完全不履行承诺的行为，有两种情形：一是大股东明确表示将不履行股改承诺；二是大股东以自己的行动表示不履行股改承诺。[3]前者是以公示的形式出现，为市场投资者和监管层所周知，大股东承受的舆论压力和监管压力都很大，因此出现的概率较小；后者较为隐蔽，大股东不明确表示不履行承诺，但客观上未履行承诺，判断和监管上存在一定难度。

在各类承诺中均可能存在不履行承诺的情形：非流通股股东过度减持股票，可能超出最低持股比例限制；违反承诺，在禁售期内销售股票；违反最低减持价承诺，在减持价之下销售股票；违反增持承诺，拒不增持股份；在符合追送条件的情况下拒不追送股份或现金；不按承诺提出分红提案或在表决时投反对票，等等。

对于内容明晰的承诺，在判断是否履行的问题不会存在疑点，但若承诺本身是附条件或含有歧义，则判断其是否构成不履行上则会出现问题。如在非流通股股东作出择机增持承诺的情况下，就难以判断其是否构成不履行，因为非流通股股东可以以增持机会不适合为由暂不履行承诺，因此承诺内容的清晰与否对承诺的实际履行具有重要的意义；又如在分红提案承诺的履行环节，若非流通股股东只承诺提出分红提案而未承诺对提案投赞成票，则也可能导致分红提案未获通过，在道义上尽管该股东的行为属于缺乏诚信的行为，但从法律上却难以追究其不履行承诺的法律责任。

不履行承诺是一种较为极端的违反承诺措施，由于证券市场的透明度较高，完全不履行承诺的情况承受的市场压力和监管压力都很大，在择取违反承诺方式时，非流通股股东会倾向于采用比较隐蔽的不适当履行或迟延履行方式，而不会轻易冒天下之大不韪，完全不履行股改承诺。

二、不适当履行承诺

不适当履行是指承诺人虽然履行，但其履行有瑕疵，即履行不符合规定或约定的条件，致减少或丧失履行的价值或效用的情形。相对于不履行承诺而言，不适当履行中承诺人已有积极的履行行为，但由于主观或客观的原因，其履行不符合其承诺规定的条件，因而达不到完全履行的效果，致使流通股股东的利益因此遭受损害。因此，又可将不适当履行称为瑕疵履行。从危害性而言，一般不适当履行的危害性要低于不履行行为。

不适当履行主要特征是其履行的要素不符合承诺的规定，如履行时间、履行的金额、履行的质量等存在不符合预先承诺的瑕疵。在大多数界定明晰的承诺中，不履行与不适当履行是很容易区分的，比如凡是有最低持股比例、最低减持价格、禁售期等“红线”的，只要越雷池一步，就视为不履行承诺，但在许多存在弹性空间的承诺中，不履行与不适当履行却难以明确区分开来。例如在增持承诺中，某公司非流通股股东承诺投入20亿元在4.53元价位以下增持股票，但由于缺乏审计和监管，在判断其是否履行及是否恰当履行的问题上可能面临一系列的技术问题：某公司非流通股股东是否真实投入了20亿元进行增持？是否在4.53元的价位以下切实进行了增持操作？增持后的股票如何处理，若卖出其资金是否仍然作为增持资金？因此，对于存在这些认定难点的承诺履行，不宜认定为不履行，而应定性为不恰当履行为宜。

三、迟延履行

迟延履行实际上是不恰当履行的特殊形式，是从时间要件上对该类不恰当履行行为的剥离。迟延履行是指未在法定或承诺的期间内履行相关承诺义务，而延期履行相关义务的行为。许多股改承诺均有时间或期间的限制，迟延履行相关承诺会使投资者的意愿落空，从而侵犯其合法权益。

在许多有明确期间规定的股改承诺中，迟延履行的认定比较清晰。如在附时间的增持承诺中，在规定时间（一般是股价低于某一水平的数个交易日内）不投入资金加以增持，而在期间之后才增持股票的，就视为迟延履行。但是，如果承诺本身规定的时间条件就非常模糊，则认定迟延履行就有一定难度。例如，对大多数追送承诺中均没有明确期间的限制，在年度报告公布之后即可以判断非流通股股东是否符合承诺的追送条件，但实际追送的现金或股份到帐则可能被拖延很久。那么，在没有时间标准的情况下如何判断非流通股股东是否构成迟延履行呢？

对此，有必要借用《合同法》关于合同履行时间约定不明的规定。根据《合同法》第62条的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。这个“必要的准备时间”，也可以理解为一段“合理的期间”，在具体的履行过程中，要结合履行的程序、履行的难度进行个案分析。以前面所说的追送为例，如果追送的股份或现金已交由第三方托管（如伊利股份），则追送的准备时间就要短一些，履行程序要相对便捷；如果追送涉及国有股或外资股的处分（如黄河旋风），则应相应履行报批手续，追送的准备时间就要长一些。

违反股改承诺具体情形的认定和民事法律责任

由于股改承诺类型的多样性，为了更清晰地解剖违反承诺的民事责任问题，我们针对各种不同类型的股改承诺来探讨其具体的民事责任问题。

一、违反最低持股比例承诺的认定与法律责任

最低持股比例是一个泾渭分明的界限，非流通股股东减持的比例只要超越这一界限，即可被认定为违反最低持股比例承诺。但在实践中，情况未必如此简单。由于公司可能进行股本再融资、战略配售等行为，在难以精细衡量的情况下，某些非流通股股东的持股比例可能会低于最低持股比例，即不是由于非流通股股东的主动行为致其违反承诺，对此情况应如何处理？根据“信诺必守”的法理，只要非流通股股东在其特别承诺中未对例外情况加以说明，其最低持股比例即视为绝对性承诺，如有违反，应承担相应法律责任。至于是主动减持还是被动导致减持结果，法律在所不问。因此，为了明晰法律责任，非流通股股东最好在股改承诺中对违反承诺的例外情况作一免责说明，例如宁波海运的非流通股股东就说明“以大宗交易和战略配售方式减持并且受让人同意并有能力承担承诺责任，或者由于股本融资导致原股东持有比例降低的情形除外”。

对于违反最低持股比例限制减持股票的行为，无法适用实际履行等法律责任，只能采取公司法上的“归入返还”的民事责任方式。非流通股股东必须将超限出售的部分股份所得的资金，划入上市公司账户，归全体股东所有。如果违反最低持股比例承诺给流通股股东造成现实损害的，还必须承担相应的损害赔偿责任。[4]

二、违反限售期承诺的认定与法律责任

非流通股股东在法定限售期内转让股份，并不一定必然构成违反限售期承诺。这要看其承诺的具体内容，股份的转让有多种方式：交易所集中交易、交易所大宗交易、协议转让、划拨、司法判决、继承、赠与等。如果非流通股东只承诺不通过交易所系统转让，则其可能可以通过协议转让或其他方式转让股份，并不构成对股改承诺的违反。

如违反限售期承诺出售股份，则可能引起两种法律后果：一是非流通股股东对股改承诺的违反，实质是违背了其对公司的诚信义务，损害了上市公司的信誉和利益，对此可比照《证券法》第47条关于短线交易的规定，将其超限出售股份所得的收益收归公司所有；二是非流通股股东的违反承诺行为，可能对持有股票的流通股股东利益造成损害，因为在限售期内流通股股东有限售流通股不能流通的预期，违规流通的限售股也增加了市场的股票供给，对股价造成了影响，如果从因果关系上确认非流通股股东的违反限售承诺行为给流通股股东权益造成了损害，则非流通股股东应承担相应的损害赔偿责任。

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[1]刘纪鹏.股改不应该是补偿历史而是对价未来[J].证券时报,2005-9-26.

[2]邱永红.股权分置改革中的若干疑难法律问题研究[J].证券市场导报，2006,(3).

[3]姬长进.有了承诺就敢信？[J].股市动态分析,2005,(32).

[4]宣伟华.股改承诺可定性为具有法律效力的合同[J].上海证券报,2005-9-8.

三、违反限售价格承诺的认定与法律责任

违反限售价格承诺的认定较为简单，一般非流通股股东承诺的都是在交易所挂牌交易的限售价格，只要低于此价格出售，即可认定违反承诺。但在没有明确承诺的情况下，非流通股股东可以通过场外交易或大宗交易以低于限售价的价格转让其股份。

违反限售价承诺的法律后果与违反限售期承诺的法律后果类似，也面临着利益归入和赔偿损失的民事责任。在某些非流通股明确承诺定额违约赔偿金的情况下，其承担的损失赔偿额就是承诺中所确定的数额。例如，登海种业非流通股股东承诺，如违反规定的禁售和限售条件，非流通股股东将以出售股票价值30%的金额作为违约金；美欣达公司控股股东单建明及其控制的美欣达控股承诺，如果违反限售条件，则出售股票所得金额的50％将作为违约金。

在利益归入的问题上，会遇到一些操作层面的问题。首先是利益归入的法定性问题，我国目前关于利益归入的法律规定主要是《证券法》第47条规定的短线交易，违反股改承诺的利益归入问题没有法律的强制性规定；其次，是利益归入的具体金额，对于违反限售价承诺出售股份所得的收益，是全部归入公司呢，还是归入其超过限售价的差额部分？从归入权的立法宗旨来说，其惩戒的是股份出卖者违背诚信和信用义务的行为，而不在于精细考量出卖者的成本和收益。从《证券法》第47条的规定来看，在买入六个月内卖出股票的行为中，归入的金融应是其出卖股票的全部收益，而非卖价扣除买入成本之后的收益，亦即归入的是“毛收入”，而非“纯收入”。从增强对违反股改承诺行为的惩戒力度的角度出发，对违反限售承诺行使归入权的范围也应当是其出售股份的全部收入，而非扣减限售价之后的差价部分。

四、违反增持承诺的认定与法律责任

增持承诺分有条件增持和无条件增持两类。对于做出“择机增持”的无条件增持承诺，其机会的抉择与增持与否，完全取决于非流通股股东的自我判断，对这类行为难以从法律上认定其违背增持承诺。因为大股东可以以增持机会不适宜等理由作为抗辩。对于附条件的增持行为，其认定则相对明确一些，因为其违反的都是明确承诺的要素条件，如时间条件、增持价格条件、投入资金条件等。

对于违反增持承诺，如果还有实际履行的必要，则应适用“实际履行”的相关规则，要求非流通股股东尽速依承诺条件实际履行增持承诺。但由于增持承诺的本意在于稳定股价，非流通股股东不履行或不恰当履行增持承诺后，股价可能远远超跌于增持价，已经给流通股股东造成了难以弥补的损害。在这种情况下，实际履行就没有必要，而应追究非流通股股东违反承诺的损害赔偿责任。鉴于损害赔偿的数额难以确定，笔者建议以非流通股股东承诺的增持资金作为对全体流通股股东的赔偿金额。

五、违反追送承诺的认定与法律责任

违反追送承诺的认定与会计师事务所出具的审计报告具有重要的关联，追送承诺的履行条件一般与公司的业绩增长相挂钩，而公司业绩增长的权威判断依据就是会计师事务所出具的标准无保留意见的审计报告。因此，是否符合追送条件完全取决于会计师的专业判断。在符合追送条件后的一个合理期间内，如果不涉及特殊股份（如国有股和外资股）的报批程序，非流通股股东应及时按追送条件向流通股股东送出股份和现金，否则即视为违反承诺。

对于违反承诺拒不履行追送义务的非流通股股东，应要求其实际履行，并承担迟延履行的赔偿责任。如果非流通股股东和会计师事务所相勾结，出具虚假的审计报告，隐瞒公司业绩增长不达标的事实，则应比照《证券法》第173条的规定，对流通股股东因此造成的损失承担连带责任。因此，会计师事务所在出具审计报告时，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证。其制作、出具的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与非流通股股东承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。[5]

六、违反分红提案承诺的认定与法律责任

此类违反承诺行为的认定较为简单，在公司具备分红能力和条件的情况下，只要大股东在股东大会召开时未提出分红提案，即视为违反分红提案承诺，应承担相应的法律责任。

违反分红提案承诺的法律责任应以实际履行为主，损害赔偿为辅，具体操作上可以另行召开临时股东大会，由非流通股股东重新提出分红提案，并应赔偿在此期间流通股股东应得权益的利息损失。

七、违反资产重组承诺的认定与法律责任

根据其承诺内容的精确与否，资产重组承诺可区分为弹性承诺和刚性承诺两种：在弹性承诺中，非流通股股东一般不具体承诺资产的具体类型、具体数额、注入时间，也不承诺注入资产后公司的绩效指标，这与资产重组的特点有关，由于资产重组事宜涉及面广，程序复杂，失败的可能性很大，因此非流通股股东的资产重组承诺多为“软性”的意愿性承诺。在刚性承诺中，非流通股股东多明确了资产类型、资产重组方式、资产重组目标、资产重组后公司绩效等重要指标，从而使承诺具有很强的可操作性。例如，ST湖科的非流通股股东承诺向公司注入优质资产，并确保每股净资产不低于1元，同时承诺其所注入资产的年净资产回报率不低于6%。

在法律责任的承担上，也因承诺的内容是否确定而有很大区别：对于弹性承诺，由于其承诺的内容带有不确定性，有些承诺仅仅是承诺注入注册资产的提案权，而非实际注入资产，有些承诺附加了免责说明，有些承诺仅仅表达了重组的意愿，对于这些内容暧昧的承诺，很难从法律上追究承诺人的民事责任。对于刚性承诺，由于其承诺的内容明确具体，构成了确定的权利义务关系，并且其承诺的时间、资产质量、绩效等指标都有助于司法判断其承诺的履行情况。因此，对于不履行或不完全履行刚性承诺的非流通股股东，流通股股东可以提起民事诉讼，要求其实际履行并且（或者）承担相应的损害赔偿责任。

表1：违反股改承诺的主要类型及其民事责任方式

类别责任方式

违约金

利益归入公司

赔偿损失

实际履行

违反最低持股承诺

有约定则适用

√

√

违反限售期承诺

有约定则适用

√

√

违反限售价格承诺

有约定则适用

√

√

违反增持承诺

有约定则适用

√

√

违反追送承诺

有约定则适用

√

√

违反分红提案承诺

有约定则适用

√

√

违反资产重组类承诺

有约定则适用

√

√

建立违反承诺的民事赔偿机制

尽管在诉讼法律依据上有《民法通则》的原则性规定，但其规定过于简单，缺乏可操作性，为了避免因没有明确法律依据而“不予受理”的情况发生，最高人民法院应就违反股改承诺民事诉讼相关事宜，制定相关的民事诉讼规则。据悉，最高人民法院正在着手制定证券民事侵权案件审理的相关司法解释，应在其中设置专节，对违反股改承诺而导致的民事侵权案件的诉讼问题做出规定。司法解释中应包括原告、被告、起诉条件、受理管辖、诉讼方式、举证责任、免责事由、损失认定等具体事项。

一、原告与被告

违反股改承诺民事诉讼（以下简称违诺诉讼）的原告确定有一定难度，根据权利义务特定化的原则，关键是要考察非流通股股东所作的承诺对象是谁，谁是非流通股股东的承诺权利人？由于非流通股股东作的承诺是股改方案必不可分的一部分，目的是为了换取流通股股东对股改方案的认同，因此可以肯定股改完成之后再购入股票的流通股股东不是违诺诉讼的原告。由此，以时间节点来确定原告资格较为合理，具体时间应以股改程序中相关股东会议停牌时间（二次停牌）为节点，在停牌时间之前购入和持有股票的流通股股东，有权依据承诺内容就非流通股不履行承诺对自己造成的损害提起民事诉讼。

违诺诉讼被告的确定较为明确，即为作股改承诺的非流通股股东。如果存在共同侵权行为的，可以将共同侵权人和非流通股股东列为共同被告，提起诉讼。

二、起诉条件

除了《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件外，大家最关心的就是起诉是否需要设置前置程序的问题。

证券欺诈诉讼中的“前置程序”，是指投资者提起有关证券纠纷的民事赔偿诉讼时，必须依据证监会或其他行政部门作出的行政处罚决定，或者是人民法院的刑事裁判文书。这样规定有三个考虑：（1）证券违法行为是一个专业性很强的问题，由行政主管机关进行审查和认定可以充分发挥专业人员的优势；（2）行政机关对虚假陈述的认定具有专业性和权威性，可以为原告方提供有力的证据，免却投资者作为弱势群体的举证责任；（3）避免滥诉行为的发生，稳定证券市场秩序。

我们认为，在违诺民事诉讼中没有必要设立行政处罚或刑事裁判前置程序，主要有以下理由：

首先，违诺民事诉讼相对于内幕交易、市场操纵和虚假陈述等一般证券民事侵权诉讼而言，事实更为清楚，证据更为充分，不存在举证上的困难，即使在个别案件中有需要公力介入取证的问题，也可以通过民事诉讼的法院调查环节完成，没有必要设置行政或刑事程序的前置。

其次，违诺事件并不必然导致行政处罚或刑事制裁，大多数的违诺行为，其性质和后果均不足以招致行政处罚，且行政处罚需要法定事由和法定程序，对于属于新兴违法行为的违诺行为而言，最多只能施予有限的行政监管措施，能否按《行政处罚法》进行行政处罚都存在不确定的因素。

再次，从既往的行政执法和司法实践来看，行政处罚和刑事制裁前置程序不仅未能减轻投资者的举证责任，而且加剧了投资者的损失。由于法律对证监会的执法权限和实践中执法效率的低下，行政处罚案件旷日持久，刑事案件由于犯罪构成的严格要求，几年下来也没有几宗，如果将前置程序设为起诉的法定要求，将使大多数受损害投资者的权益无法得到有效维护。

最后，从法理角度而言，以司法解释的法律层级，是不能限制投资者的诉权的。而前置程序无疑变相限制了投资者的起诉权，涉嫌违法，并且国内外也没有其他类似的立法例。

三、受理管辖

根据原告就被告的一般民事诉讼原则，以承诺人违反承诺提起的民事索赔诉讼，应以被告所在地法院作为管辖法院。同时考虑到法院的证券案件审理能力，审级不宜过低，参考《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称虚假陈述司法解释）的规定，应由被告所在地中级法院管辖为宜。

四、诉讼方式

在我国现行的诉讼模式下，允许流通股股东以单独诉讼或共同诉讼方式提起违诺诉讼，不允许集团诉讼。多个原告因同一违诺事实对相同被告提起的诉讼，既有单独诉讼也有共同诉讼的，人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。多个原告因同一违诺事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的，人民法院可以将其合并为一个共同诉讼。

共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼人。诉讼代表人应当经过其所代表的原告特别授权，代表原告参加开庭审理，变更或者放弃诉讼请求、与被告进行和解或者达成调解协议。

诉讼方式其实并不存在优劣问题，而应依个案而定，不同的案件适宜采取不同的诉讼方式。如果一个案件证据充足，受害投资者人数不多，适宜采用单独诉讼，因为单独诉讼较为便捷、效率较高。如果涉案人数众多，证据收集难度大，则适合采用共同诉讼，这时可以聚合各自的社会资源，形成较为强大的取证力量。和解方式的选择与案件的难度和诉讼目的的达成具有一定的关系。如果案件较为复杂，耗时耗力，和解对双方都是一个较好的选择；如果案件事实清楚，证据确凿，胜诉把握大，可能原告方就不愿意选择以和解方式结案。不过，从我国的法律和审判实践考察，人民法院审理证券民事赔偿案件时,重视调解,鼓励当事人和解。[6]

五、举证责任与免责事由

违诺诉讼的举证责任分为两大方面：一是对违诺行为与损害结果因果关系的举证责任；二是对违诺行为主观过错的举证责任。

对于前者即因果关系的举证，应比照虚假陈述司法解释，实行“因果关系推定”，这主要是考虑到由因果关系的举证，技术性较强，在存在“一因多果”或“一果多因”的情况下，量化的技术性问题难以解决。如果纠缠于这些技术性问题，可能使违法行为人得不到法律有效的追究，同时对于大多数中小投资者而言，因果关系的举证超出了他们的能力范围。因此，“因果关系推定”应作为证券违法行为民事诉讼的一项基本原则。“因果关系推定”对原告是有利，原告只需证明他是适格原告，被告从事违诺行为，其遭受了现实损失，就可以推定违诺行为与损害结果间存在着因果关系。但对被告来讲，他的举证责任就要大一些，他必须举出一定的反证来推翻因果关系的存在。这些反证可能包括：（1）原告不是承诺人的承诺对象，即不是适格原告；（2）原告在股改之后才购入证券；（3）原告在违诺行为发生前即卖出证券；（4）明知承诺人违诺而买入证券；（5）损失或部分损失是由系统性风险造成的；（5）属于恶意投资、操纵证券价格的，等等。

对于后者即行为人过错的证明责任，应比照《合同法》关于违约行为的规范处理。众所周知，对于违约责任实行的是无过错责任，因为“约定必须信守”，除非不可抗力等极为特殊的原因下，只要违约就必须承担违约责任。违反承诺也是如此，承诺人在制定和作出承诺时应充分考虑自身的履行能力、可能的履行环境以及替代性的履行措施，可以推定承诺是在仔细斟酌之后审慎研究制定出来的，对于承诺非流通股股东必须无条件恪守，只要违反承诺，不问其主观是否有过错，均应承担违诺责任。因此，我们主张对违诺行为适用无过错责任。

六、损失认定

证券市场的损失认定是一个技术性很强的课题，与其他证券违法行为的损失认定一样，违诺行为的损失认定也面临着难以精细考量和量化的问题。在承诺方定有违诺金的情况下，其损失可以推定为违诺金数额，但在承诺方没有承诺违诺金的情况下如何计算投资者的损失？虚假陈述司法解释为我们提供了一个有益的损失计算思路，即不再精细的考究哪些损失是由违诺行为造成的，哪些损失不是由违诺行为造成的，而是直接估算投资者的证券差价损失，再在其间进行必要的扣减。

具体计算方法为：确定一个违诺行为影响期，在违诺行为影响期内卖出证券的投资者，其投资损失为以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算；在违诺行为影响期之后卖出证券或仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与违诺行为影响期每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。其计算的关键在于违诺行为影响期的确定，违诺行为的影响期要结合承诺自身的性质、特点、对市场的不同影响以及当时市场的状况个案确定。

在计算出上述差额后必须根据被告的反证情况进行酌量的扣减，例如应扣除因大盘同期下跌而造成的损失，等等。

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[5]喻永会.违反股改承诺如何采取法律救济措施[J].中国证券,2005,(9).

[6]张育军.投资者保护法律制度研究[M].人民法院出版社,2006.