证券投资咨询活动防范与惩治

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一、现阶段我国非法经营证券投资咨询活动的特征与影响

一是采取公司化运作，组织性强。该类犯罪团伙均以投资公司的名义通过人才市场等渠道招聘并组织了不具证券从业资格或证券业执业资格的人员，充当证券投资咨询业务的业务人员，以销售股票软件的名义，非法从事证券投资咨询业务。他们明确分工，有人负责网站维护和会计统计，有人负责培训和管理，有人负责招揽“客户”，有人负责“安抚”高危“客户”，他们共同配合，按照公司模式运行，形成一整套严密的组织体系。二是跨省市作案，涉案范围广。该类犯罪团伙以全国各地中老年投资者、证券知识不高者、风险意识较差者为作案对象，伪装成投资专家或者合法机构，使用化名，利用设立的网站和打电话的方式向这些不特定的公众宣称，如果客户购买公司的股票软件，加入会员，则能提供证券内幕投资信息。犯罪分子正是利用这类投资者对经济发达地区投资水平高的信任和幻想一夜暴富的心理，实施非法经营骗取钱财。三是作案过程环环相扣，欺骗性强。先是一名员工以投资助理的身份负责经常和客户打电话联络感情，用事先准备好的一些假、大、空话术来宣传公司实力，骗取客户的信任并向客户推荐个股信息，让客户购买初级版本的炒股软件;同时另安排一人以投资经理的身份作为掮客用“被抽中为幸运客户，可获得更为优惠和功能更强大的炒股软件”为诱饵，设法让客户购买升级软件、购买内幕消息及联合私募、游资进行炒股获利等谎言诈骗客户钱财。为避免客户提出炒股软件使用不理想或怀疑被骗的投诉或举报行为，还制作“风控表”以对被骗客户进行跟踪调查、安抚疏导，从而麻痹被害人。

二、非法证券经营的界定及非法证券投资咨询的法律分析

(一)非法证券经营的界定。非法证券经营活动，是指没有或尚未获得证券从业经营资格的中介机构或个人，违反法律规定，向社会公众非法买卖或者买卖公司股票，从事股票承销、经纪(买卖)、证券投资咨询等证券业务的行为。①非法证券经营包涵两个条件:第一，经营主体未依国家注册登记或许可，或者合法经营主体超越登记或者许可范围从事证券业务;第二，该行为为法律所禁止，通常在非正规市场进行。主要表现为无经营主体资格经营证券业务或者有经营主体资格违法经营证券业务。我国立法对此类行为进行规制的法律法规主要体现在《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国证券法》这两个法律法规当中。《中华人民共和国刑法》第25条规定了非法经营罪，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，……(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;……”。《证券法》也对证券经营规定了严格的市场准入制度，“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。未经批准，非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，……”。另外，国务院、证监会、证券业协会了一系列通知和公告，以打击非法证券经营活动，提醒投资者。2006年12月12日，国务院办公厅了《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》中，明确了政策界限和依法监管的范围:(一)严禁擅自公开发行股票。(二)严禁变相公开发行股票。(三)严禁非法经营证券业务。股票承销、经纪(买卖)、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务。违反上述三项规定的，应坚决予以取缔，并依法追究法律责任。2001年国务院办公厅了《关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》，2004年证监会了《关于进一步打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的紧急通知》，2006年中国证券业协会了《关于防范非法证券活动的风险提示公告》，2008年1月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会四部门联合下发《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，均严厉规定了根据《刑法》、《证券法》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规和规章，对以证券期货投资为名进行的违法犯罪活动从重、从快地给予严厉打击，发现一起，查处一起，使此类违法犯罪活动得到有效遏制。(二)非法经营证券投资咨询业务的法律分析。非法经营证券投资咨询业务的行为在金融市场频频发生，从本文案例来看，行为人大多以互联网为媒介，通过建立专业论坛、电话等方式发展会员、客户，并以会员费、售卖炒股软件等名义收取费用，承诺利用所谓的内幕信息指导投资，为其提供证券咨询服务。根据广东省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅《关于办理非法经营证券期货业务刑事案件法律适用问题的意见》第一条第一、二款:违反证券期货法律、法规等相关规定，未获国务院证券监督管理机构颁发的经营证券期货业务许可证，从事下列有偿服务之一的，属于非法经营证券期货业务行为:(一)……或通过电话、短信、传真等方式公开招揽客户，向投资者或客户提供证券、期货投资分析、预测或建议等证券期货投资咨询服务;(二)以出售炒股软件等名义，变相从事推荐股票等证券期货投资咨询业务。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条规定，任何单位和个人只有在取得中国证监会业务许可的前提下，才可从事证券、期货投资咨询业务，第六条对单位从事证券投资咨询业务所要具备的条件做了具体规定，第十二条对个人从事证券投资咨询业务所要具备的条件做了具体规定。②证券投资咨询业务是特许业务，有着极为严格的准入条件，综上法律规定，我们可以看出，从事证券投资咨询业务的单位，必须经国务院证券监督管理机构批准，取得中国证监会的业务许可，甚至还须得到有关主管部门的批准;而从事证券投资咨询业务的人员，不仅应当取得证券投资咨询从业资格，还必须加入一家有从业资格的证券投资咨询机构。因此可以认定，未经国家有关主管部门批准，以提供证券投资信息为名售卖炒股软件的，擅自从事证券投资咨询业务的行为，符合非法经营罪的构成要件，可以非法经营罪追究其刑事责任。为了规避法律，在开展投资咨询过程中，行为人还会以销售炒股软件的名义要求投资者缴纳会员费，但是这并不能掩盖其非法经营证券业务的行为本职，投资者购买所谓的炒股软件、缴纳会员费主要还是因为行为人为其提供了证券投资咨询服务。从主观目的上来说，这类非法经营证券投资咨询业务活动的目的是为了诱使投资者进行投资，进而向投资者收取费用，以此达到谋取非法收益的目的。因此，行为人通过电话、网络等设备，向投资者股评文章或选股信息，承诺利用所谓的内幕消息指导投资者进行证券投资，并向投资者收取高额软件费或会员费的行为，从实质上来说，行为人正在从事证券投资咨询业务。如果该行为人成立的公司不具备从业资质，行为人也未获得从业资格，那就是既无经营资质，又无从业资格的情况下从事证券投资咨询业务，如果达到法定追诉标准③，那么就应以非法经营罪追究其刑事责任。

三、非法证券经营产生的原因分析

不法分子以证券投资为名，以高额回报为诱饵，诈骗群众钱财，反映出该类非法证券活动具有手段隐蔽、欺骗性强、蔓延速度快、易反复等特点。究其产生的原因，主要有以下几点:(一)证券市场结构发展不完善，相应法律规范及监管缺位。证监会主要是监管上市公司，虽然《证券法》第197条规定:未经批准，擅自设立证券公司或非法经营证券业务，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法罚款。但是，对于非法经营证券业务的执法范围、权力、手段均没有具体的规范措施，而对于监管此类行为，工商、公安等部门又觉得经营范围的事难处理难界定，正因为管理上的缺位给不法机构和人员有机可乘，使得这几年冒出大批违法经营证券业务的公司或机构。(二)参与者的投机心理和信息不对称为犯罪分子提供了可乘之机。在非法证券经营活动中，犯罪分子抓住了投资者的暴利投资心理，口头虚假承诺高收益，抓住投资者对证券市场了解不深入，相关法律规范不熟悉，急于赚钱或弥补亏损的心理劝诱投资者，此外，在投资过程中，投资者主要依靠非公开媒体传播的小道消息来获取不完全的股票信息，存在着较严重的信息不对称问题，加之证券市场结构发展不完善，从一定程度上造成了非法经营证券活动的猖獗发展，并严重扰乱了证券市场的发展。(三)相关部门或机关对危害性宣传力度的欠缺。非法证券活动具有手段隐蔽、欺骗性强、涉及人数众多的特点。我国证券市场经过20多年的发展，与国外成熟证券市场相比，仍呈现中小投资者为主体，个人投资、散户为主，弱势群体比例高，分辨能力较差，抵御市场风险的能力不强。虽然国务院、证监会、证券业协会及相关部门都多次通知、公告提醒投资者警惕非法证券活动，但是由于公开宣传途径，尤其是主流宣传媒介并未能最大程度地接触到此类的投资者并引起重视，仍有很多投资者不能在事前得到足够信息，而在事发后才醒悟。

四、惩治和防范非法证券经营制度的完善

专业化、规范化、个性化是证券市场发展的客观需要，证券市场的成熟健康发展离不开监管部门、司法部门、证券市场主体等各方面的努力。目前司法实务领域中出现的非法经营证券业务类案件，其中的错综复杂程度远远超过传统的非法经营行为。因此，不仅需要刑法规制，更加需要从行政、民事、经济等预防手段多管齐下，完善惩治和防范非法证券经营各项制度。(一)树立“三公”原则，建立科学公平、内在统一的法律体系。证券作为一种特殊的商品，具有数量有限性、品质单一性、价值的信息决定性等特征，而证券市场作为一种特殊市场，具有天生的垄断性，并存在各种风险，由于这种垄断性和高风险性导致证券市场的投机行为比较严重，证券欺诈的行为也比较多。对于投资者而言，证券市场上各方面的信息和规则的充分公开透明，能够使他们平等地获得同等程度的信息，参与公平公正竞争，证券市场买卖双方的平等正是规范证券经营活动的价值所在。因此，在证券法制的完善过程中必须以“三公”原则作为基本的指导思想，坚持立法的民主性、公开性、科学性，从个体利益和社会公共利益两者共同的角度出发，做到信息公开、政府监管、法律规制，以发挥证券市场应有的功能，在证券市场基本法、证券市场配套法规、证券市场自律规范等基本框架基本建构起来的基础上，逐步建立起层次分明、体系完备、内在统一、科学公平的法律体系。(二)强化证券监管，健全防范和打击非法证券活动长效机制。该类非法证券经营性行为往往涉及人数众多，投资者多为退休人员、下岗职工等困难群众，容易引发群体事件。因此，政府部门要理顺证券监管体制、加强统一监管，坚持和完善“以集中立法型监管体制为主，以自律性组织监管为辅”的体制模式，完善打击非法证券活动的政策法规和联合执法机制，建立健全防范和打击非法证券活动的长效机制，从根本上遏制非法证券活动蔓延势头。证券监管部门应依法监管、合理监管，定期或不定期对该类机构进行巡视检查，及时掌握相关动态，从源头上杜绝非法经营或诈骗行为的发生。关于证券、期货交易违规行为的查处问题，中国证券监督部门已经配合稽查队伍，取得了一定的成绩积累了一定经验，但却没有形成办案体系。目前看来，和证券监督机关协调后立案查处，是较好的方法和途径，因此，应当对此路径进行完善，让证券监督部门事先行政确认成为一种前置程序，使行政性质确认文件具备如“伤害鉴定”一样的鉴定效力。(三)重视行业规范建设，发挥证券市场的自律作用。随着证券市场不断发展与成熟，在“以集中立法型监管体制为主，以自律性组织监管为辅”的体制模式下，还要充分发挥证券交易所和证券业协会的自律作用，让其作为证券市场的第一看门人。证券交易是一种专业性强的活动，交由精通实际情况的自我监管团体计时开展日常业务的细致管理，较之由国家机关进行管理效果更好、成本更低，还可以及时预防不公正行为的发生。因此，证券经营机构的行业要在政府有关部门的指导与监督下，加强自身规范建设，完善自律组织的自律机制，充分发挥证券市场的自律作用;同时，要明确国家立法与行业规范之间、证监会监管与行业组织自律之间的职权划分，充分发挥证券市场自律管理的作用，加强对从业人员从业资格的审核和从业行为的管理、监督，努力提高相关中介机构及其人员的素质。证监会亦应督促证券自律组织切实履行规范，自律组织在监管过程中发现的重大违法行为应当及时报告证监会，若自律组织不作为，证监会有权采取相应措施。(四)加强法制宣传教育，提高相关市场主体的素质。这里的市场主体特指证券市场上的投资者，既包括机构投资者也包括自然人投资者。个人投资者由于自身专业知识、信息、资金的劣势，在证券市场中呈现出弱势群体特征，但往往反而成为加剧市场波动的重要因素。因此，要改变证券市场投资主体的结构，培育和发展规范的投资者，实现投资主体多元化，提高投资群体素质，可结合典型案件，通过网络、电视等媒体平台，以案说法，宣传非法证券经营的常见类型、识别技巧和防范方法，提高投资群体的警惕性和自我保护能力，使投资群体更加趋于成熟，更加具有投资资金规模化、投资管理专业化、投资结构组合化、投资行为规范化的特点。

参考文献

［1］非法证券经营活动的法律问题研究［D］.陈斐.华东政法大学.2008．

［2］证券法学［M］.李东方.中国政法大学出版社.2007．

［3］试论我国证券犯罪的种类与特征［D］.张爱莉.山东大学.2008．

［4］非法经营证券业务问题研究［D］.程碧君.华东政法大学.2012．

［5］非法经营罪研究［D］.范德安.吉林大学.2009．

作者:林婷 林煜屾 单位:深圳市南山区人民检察院