规制行为法律效果研讨短线交易规制论文

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编者按：本文主要从规制行为-法定期间内相匹配的反向交易；法律效果-归入权的产生及适用进行论述。其中，主要包括：短线交易规制制度不同于一般的证券交易限制或禁止制度、反向交易-“买进”、“卖出”、交易行为的确定-以立法目的为导向、6个月法定期限、超过此期间，正常的市场波动足以阻止内幕交易的企图、长期投资通常会导致投资者真正的、确实的地位的变化、现实的证券交易主体和交易的内容是千差万别的、机构投资者之豁免、按比例获得证券之豁免、其他豁免规定、形成权说认为归入权具有形成权的作用、现行的各国关于归入权的规定、收益归属确认要素、归入权的作用形式：请求权抑或形成权、与公司的作用：权利抑或义务、与短线交易人的作用：义务抑或责任、短线交易收益计算方法等，具体请详见。

短线交易是指上市公司特定内部人员在法定期间内对该上市公司的权益证券（equitysecurity）为相匹配的反向交易的行为。该行为是公司内部人员利用内幕信息从事内幕交易的一种重要形式。短线交易规制制度即是以赋予上市公司归入权的方式来对短线交易行为进行规制，以吓阻内幕交易、维持投资者对证券市场公正性和公平性的信赖、保证证券市场的健康发展。本文主要从规制行为（法定期间内相匹配的反向交易行为）、法律效果（归入权的产生及适用）两方面对短线交易规制制度进行分析探讨。

一、规制行为-法定期间内相匹配的反向交易

（一）规制行为

短线交易规制制度不同于一般的证券交易限制或禁止制度，一般的交易限制或禁止制度所针对的交易行为是某一次交易，或是买进或是卖出。而短线交易规制制度规制的则是在短期内连续发生的、相匹配的反向交易的组合，至少包含一进一出。这里主要涉及三个问题：

1.反向交易-“买进”、“卖出”

我国和美国对交易行为使用的语言是“买进”和“卖出”，而我国台湾地区则使用了“取得后卖出”或“卖出后买进”，在立法语言上略有差异，实质类同。

美国证券交易法第3条a项第13项界定：“买进包括任何购买之合同或以其他方式获得。”第14项界定：“卖出包括任何出卖之合同或以其他方式转让。”该界定的外延不仅包括正常的现金交易，还包括异态交易（varianttransactions）/非传统交易（unorthodoxtransactions），此类交易包括：期权（options）交易、权利股（rights）交易、转换（conversions）、因合并而发生的置换（exchangepursuanttomergers）以及股票的重新划分（stockreclassifications）等。我国台湾地区证券交易法未对买进和卖出进行界定，但是证管委对于“取得”则有界定：“（一）因受赠或继承而取得上市公司股票。（二）因信托关系受托持股当选为上市公司董事、监察人后，再以证券承销商身份依证券交易法第七十一条规定取得上市公司股票。（三）公营事业经理人于官股依公营事业移转民营条例释出时，以移转民营从业任意优惠优先认股办法认购上市公司股票。”而学者们对于“取得”则学众说纷纭，莫衷一是，主要争论焦点则在于该“取得”是否以有偿为前提。

美国和我国台湾地区的立法都在“买卖”的界定上采取了开放性的态度，并未局限于现金交易，这是可取的。但是我国台湾地区学者讨论交易行为的确定时以有偿性为基础则偏离了短线交易的立法目的。短线交易立法的直接目的在于吓阻公司内部人员利用内幕信息进行交易，是对相匹配的反向交易中第一个交易之时的交易者的主观心态加以推定，而是否以有偿方式取得股票和当时的主观心态无必然联系，和其相联系的是交易时的意思表示，是交易人对交易行为的可控性，即交易人是否通过其可控制的交易取得或处分股票。如果是基于公权力（国家立法、法院判决或行政命令）、事实行为或交易相对方的单方法律行为而获得股票，则无法推定交易人在交易时有利用内幕信息的可能性，如果该交易是短线交易人依双方法律行为而取得不论有偿与否都有可能利用了内幕信息，自应纳入短线交易的法律规制。因此，对短线交易行为所涉及的买卖行为应作广义解释，不应局限于现金买卖，亦不应以交易行为的有偿性为前提，而应涵盖以法律行为获得或处分其证券的行为。

2.交易行为的确定-以立法目的为导向

短线交易规制制度的一个重要因素就是6个月的法定期间限制：如果短线交易行为发生在六个月内，则交易人就会承担责任；如果交易行为时间跨度超过6个月，则不论其是否利用了内幕信息，都不受短线交易规制制度的追诉。然而，从某种程度上讲，交易行为的确定意味着法定期间的查明，这对于某些过程复杂的非传统交易有很重要的意义。在此问题上，美国早期的司法实践中使用了相当机械的方法，采用了所谓完全客观的标准，但是很快就被抛弃了。在Robertsv.Eaton案中，法院采用了一种新的、更加具有分析性态度的、灵活的方法，并获认可。此方法以立法目的为指导：如果涉及标准的现金交易，则自动适用短线交易规制制度；如果涉及非传统的交易，法院则以立法目的为指导来确定是否称该行为是“买进”或“卖出”。该方法包含两个基本要素：

（1）审查所讨论的交易中是否可能涉及公司内部人员在以前不享有的投机优势。该标准在以下两个方面具有价值：①绕过交易的形式而审查交易的实体；②确认采纳第16条b项的制度动力在于利用内幕信息从事短线交易的不公正性。如果交易行为不可能涉及此不公正性，适用第16条b项必然会导致“无来由的严厉”.

（2）审查是否存在投资的连续性。此标准是认识到短线投机和长期投资之间的区别的结果。因此，在一次转换交易中，当公司内部人员最终卖出的时候，他可能是因基于转换之前的投资而获利。为了刺激和鼓励长期投资，仅仅有投资形式的变化而没有实质上经济地位的变化不应当引起短线交易责任。

3.6个月法定期限

6个月法定期限在短线交易规制制度中处于一个核心的位置，因为只有“买进后卖出”或“卖出后买进”发生在6个月以内才是短线交易规制制度所规制的交易行为。一个短线交易行为本质上是一起单独的交易事件，由初始交易和终止交易组成。然而，它们不是两个毫无关系的或独立的交易。将这两个交易连接成一个交易事件的表面关系是时间上的临近性，然而仅仅有时间临近性的事实还不足以说明什么。时间临近性只是因其可以作为显示公司内部人员在为首次交易时有一个包含首末两次交易的主观意图的客观表象，正是基于此才将两次交易纳入同一交易事件。该意图可以为首末两次交易提供观念上的联系，因此，短线交易的突出特点就是该主观意图的存在。如果短线意图存在，则首末交易之间有一定的联系并且有用于实现某单独交易事件的目的。初始交易是基于内幕信息的预期性行为而终止交易是收利行为。一个初始交易可能是基于短线交易意图，也有可能基于长期投资的意图，但是6个月期间已经足以排除短线交易意图以外的其他任何可能性。所以，问题的关键在于进行初始交易时交易人是否有短线交易意图，如果有则具有利用内幕信息的可能性，反之则无。在初始交易以后获得的内幕信息同短线交易规制制度毫不相关，如果将重点放在事后获得信息上，6个月期限就会失去推定性工具的效用。终止交易之所以重要，只是因为其与初始交易的时间上的临近性使得可以依其推断在初始交易时有利用内幕信息的可能性，而非基于其自身是内幕交易。没有认识到这一点经常会导致一些误解，主体身份“一端说”在某种程度上反映了此种误解。

作为一种推定性工具，六个月期限能够满足所需的两个条件：一是分析的可行性；二是可能性的准确。尽管没有统计数据表明初始交易后六个月以内的终止交易更多是为短线交易还是长期投资，而常识却告诉我们前者是更加可能的。当然，六个月期限还有另外两个基础：

（1）超过此期间，正常的市场波动足以阻止内幕交易的企图。如果内部人员被迫持有股票达一定期间，他不敢保证可以安全地恢复其先前的投资地位。如果将关注的焦点集中于初始交易以后的获得内幕信息的可能性，则该内幕信息不存在“过期”的问题。初始交易时的内幕信息通常会在6个月后变得没有价值，而初始交易后获得的内幕信息完全有可能在初始交易后的6个月仍保持“新鲜”。

（2）6个月期限在阻止基于内幕信息的短线交易和避免不正当阻止长期公司投资的愿望之间确定了一个平衡点。长期投资通常会导致投资者真正的、确实的地位的变化；而短线交易却不会，因为其意图通常在于安全地恢复先前的地位。如果期限太长，公司内部人员无法轻易地从事短线交易，但同时在另一方面阻碍了正常的内部人员作为投资者的正常交易；如果期限太短，则放纵了短线交易。因此六个月是一个平衡点，既不过分阻碍长期投资，也不至于过分放纵短线交易。

（二）交易之豁免

短线交易规制制度利用一种“直截了当”的方法用以吓阻公司内部人员利用公司内幕信息获得短线收益，其适用具有简单性和粗略性，但是现实的证券交易主体和交易的内容是千差万别的，有些市场主体本身具有特殊性，如果适用收益归入会与其他政策目标相冲突；有些交易行为不可能利用内幕信息，适用收益归入会导致不公平的结果；有些交易微不足道，没有适用收益归入的必要性。所以，在规制短线交易的同时应当规定相应的豁免规则，以免在适用中起到负面的效果，影响制度目的的实现。下面以美国证券交易法为例简要介绍几种重要的豁免规则：

1.机构投资者之豁免

美国的机构投资者种类甚为繁多，美国证交委Rule16a-1a-1规定：证券经纪商、交易商、银行、投资顾问、投资公司、保险公司等以证券交易为业的机构主体为第三人利益或在其通常业务中为客户或以信托账户持有证券的，不应被视为证券受益所有人，只要该机构或个人不以改变或影响发行公司的控制为目的、未产生此类效果或未达成任何Rule13（d）-3（b）规定的协议。

2.按比例获得证券之豁免

短线交易规制制度之目的在于避免公司内部人员作为公司股东利用内幕信息进行交易，如果所有股东都按比例获得相同的证券，则不论有无内幕信息的存在各股东均有同等获利的机会，不会产生不公平的结果，所以对于所有股东（包括公司内部人员作为股东）按比例获得证券的情况不应有短线交易规制制度的适用。美国证管委的规则16a-9对于此种情况作出了规定：“下列情况豁免于第16条：a.由于对全部该种证券平等对待的股票分割、股票股利而产生的证券持有的增加或减少，包括以其他发行公司的权益证券分配的股利；b.赋予依第12条登记的同种类的权益证券的所有持有者的按比例的权利，例如股东权利和优先购买权。”

3.其他豁免规定

美国证交委规则还就其他一些交易进行了豁免，如发行公司同董事或经理人之间的交易（包括发行公司的雇员受益计划）、善意受赠和继承、公司合并以及投票信托等。

二、法律效果-归入权的产生及适用

归入权是指发行公司对于实施短线交易的内部人员因短线交易而获得的收益享有的依法收归自己所有的权利。赋予发行公司归入权是实现短线交易规制制度目的的重要手段，正是收益归入权的实施导致短线交易人丧失收益，甚至得不偿失从而使其失去从事内幕交易的利益驱动力，达到吓阻内幕交易、维护一般投资者对于证券市场的公平性和公正性信赖的目的。

（一）归入权的性质

学者们对于收益归入权性质的探讨大多集中于归入权的权利作用形式上，即归入权具有请求权的作用还是形成权的作用，或是二者兼而有之。现简要介绍如下。

形成权说认为归入权具有形成权的作用。持该说者为多数，如台湾学者刘甲一、柯芳枝等，该说认为：法律赋予公司归入权的目的在于改变证券交易的结果，使收益归于上述公司；并且使归入权具有形成权的作用可使法律关系依公司单方面的意思表示早日确定。我国大陆有学者从之。

请求权说认为归入权具有请求权的作用。其理由为：采形成权说的法律效果为确立利益归入义务人与利益归入权利人之间的债权债务关系，其后仍需要债权人行使请求权来实现权利，此时请求权性质及时效均不明确；且法条明文使用“请求”及“请求权”之字样。

形成权兼具请求权说认为，归入权系以公司单方面意思表示为之，一经行使则发生收益归入效果；但在实务中却兼具形成权和请求权二者之特质，既可使利益归于权利人又可使权利人请求义务人为应当认为给付。

本文认为应当扩展讨论的空间，讨论基础不应当只局限于现有的法条，现有的法条实然的而不是应然的领域，应对权利的目的、功能及其实现手段等进行深入的研究。当然，对于法律规范本身的讨论是不可或缺的，讨论的内容也不应只限于权利的作用形式，还应包括权利同各主体之间作用等内容。

现行的各国关于归入权的规定如下：（1）美国证券交易法第16条b项：“……如果该受益所有人、董事或经理人在任何不满6个月的期间内，对该发行公司的任何权益证券（豁免证券除外）买进后再行卖出，或卖出后再行买进，……因此而获得的利益应归于该发行公司，并由该发行公司向其请求。”（2）日本证券交易法第164条：“为防止上市公司等的负责人或主要股东不当利用因其职务或地位取得的秘密，在其就该上市公司等的特定有价证券等在自己的结算范围内进行收购后6个月内卖出、或卖出以后6个月内又买进而取得利益的场合，该上市公司等可以请求将该利益提供给该上市公司等。”（3）我国台湾地区证券交易法第157条：“发行股票公司董事、监察人、经理人或持有公司股份超过百分之十之股东，对公司之上市股票，于取得后6个月内再行卖出，或于卖出后6个月内再行买进，因而获得利益者，公司应请求将其利益归于公司。”（4）我国证券法第42条：“前条规定的股东，将其所持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得的收益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益。”

在上面的四个法条中，涉及以下几个要素：（1）收益归属确认要素。我国和美国相一致，认定收益归于公司所有，而日本和我国台湾地区未明确；（2）同公司的作用内容要素。美国和日本相一致，均使用了纯粹性授权用语；我国和我国台湾地区相一致，均将请求归入作为公司（董事会）的义务；（3）同短线交易人归属要素。即对短线交易人是义务还是责任，均无明示；（4）形式逻辑要素。均采用充分条件的一次推理，即如果有公司内部人员实施A行为，则产生B结果。

按法律规范逻辑结构的传统理论，一个完整的法律规范应当包含假定、处理和制裁三个要素。其中假定是法律规范适用的条件；处理是关于权利、义务的规定；制裁是法律后果。就此观之，上述四个法律条文均为逻辑结构不完整的法律规范，但是又不尽相同：美国的第16条b项和我国的第42条中包含了假定（内部人员短线交易行为）、制裁（收益归属确认）和处理（请求归入），而该处理和制裁并非具有逻辑上直接的继起关系，而是基于同一假定产生的处于同一层面的制裁和处理；而我国台湾地区的157条和日本的164条包含了假定（内部人员短线交易行为）和处理（请求归入）。

从法律规范的逻辑结构出发，本文结合短线交易规制制度的目的、功能以及实现手段探讨以下问题：

1.归入权的作用形式：请求权抑或形成权

学者们对此认识分歧的原因可能在于将归入权对应于法律规范的不同要素：将其对应于制裁要素的认为归入权具有形成权作用；将其对应于处理要素的则认为归入权具有请求权作用；将其对应于制裁和处理全部要素的则认为归入权兼具形成权和请求权作用。那么应将归入权与何者对应呢？

本文认为应当将归入权同处理（请求归入）要素相对应，即归入权具有请求权作用而不具有形成权作用。理由如下：

（1）兼具形成权与请求权的观点在法律逻辑上显然无法成立。其一，形成权和请求权的作用形式存在很大差异，难以融合；其二，其所对应的制裁要素和处理要素分属不同的法律规范，无法归入同一权利。而且，如此观点还会导致实践中权利行使以及权利期间限制的混乱：请求权的作用是否必须以先发挥形成权的作用为前提？二年期间究属除斥期间抑或诉讼时效？等等。

（2）采形成权的观点用法律规范逻辑可以解释，但是在实践中问题很大。形成权可分为简单形成权和形成诉权，简单形成权只需权利人向对方做出意思表示即可，而形成诉权则必须通过司法途径才能行使，待判决有了既判力后才发生效力。该规范没有规定权利人的意思表示的方式，就其所涉及的相对人、标的、行为的复杂性来看，归之于简单形成权显然不恰当。如果为形成诉权，那么意味着归入权的实现必须经过两个阶段，首先归入权人提起形成之诉，其结果是使法律关系加以确定，但是形成权本身不具有可强制执行性，要获得最终实现还必须再向相对人主张因形成权的行使而产生的请求权。而形成权和请求权在法律规范的假定中所需要的相对人的行为要素又是相同的（即内部人员为短线交易行为），这显然同诉讼经济原则相违背，不利于权利人权利的实现，司法实践中亦未见有如此操作者。何况，如确定归入权具有形成权作用形式，则二年的权利限制就是除斥期间-从权利产生之日起算的不变期间，无论权利人是否认识到或者有认识到权利的可能，期间届满权利消灭，明显对权利人不利。

（3）采请求权的见解在法律规范的逻辑结构上不发生冲突。虽然处理要素和制裁要素在逻辑上相互独立，制裁要素属于权利归属确认，其本身并不构成请求权基础，但是可以作为请求权基础产生的要件。就实践而言，其二年的权利限制自然也就属于诉讼时效-自权利人知道或应当知道权利之日起算，可中断、中止和延长，更有利于立法目的之实现。

2.与公司的作用：权利抑或义务

短线交易规制制度设计之目的在于吓阻内幕交易，借以维护一般投资者对证券市场的公平、公正性的信赖，即短线交易规制制度的目的并非为了保护私法主体之权利免受不法侵害，而是为规范证券交易市场；而其制度基础则是推定短线交易人违反了受信义务且导致证券市场的表面公平性遭到破坏，而在此过程中发行公司的名誉等无形和预期财产利益受损，因此赋予发行公司归入权以推动短线交易规制制度目的的实现。该制度规范虽可能具有自治规范的外形，但却与国家管制的理念有微妙的联系，属于“管制辅助工具”的自治规范，其功能旨在借助私人的执行来实现管制的目的，以私益为诱因来追求公益的实现。将归入权赋予公司具有很强的政策性考量，其本意绝非单纯为了使公司的利益损失得到补偿，不论各国立法对于发行公司归入权的行使是采用了授权性规范、强制规范还是表示沉默，均无法否认短线交易收益归入权的国家强制性。

因此，归入权的实现与否绝非仅仅涉及发行公司的私益，更多涉及短线交易规制制度的目的-维护公众对证券市场的信赖。所以，该权利的行使不应当属于公司的纯粹权利，而是具有权利和义务的双重性：权利属性是对于短线交易人而言，是私法上的；而义务属性是对国家而言的，是公法上的。

3.与短线交易人的作用：义务抑或责任

学者对于此问题鲜有论及。杨志华认为“内部人从事短线交易应当承担民事法律责任”，但是没有给出理由；姜朋则持义务说，认为受益归入对于短线交易人是一种民事义务，其理由是短线交易本身不具有法律上的可非难性，亦未对公司造成损害。

本文认为，对于短线交易人来讲收益归入既是义务又是责任，换句话说，短线交易法律规范对于短线交易人既是义务性规范又是责任性规范。这并不是说短线交易人同时负担收益返还义务并承担收益返还责任，而是对短线交易人的强制对应于归入权行使的不同阶段而发生性质上的变化，在性质的变化过程中并发生内容的变化。权利与义务相对应是毫无疑问的，然而实际上权利与责任也存在对应关系，这是由于权利有不同的发展阶段。换句话说，权利有与义务相对应者，有与责任相对应者，与义务相对应者是权利的先前阶段，而与责任相对应者是权利的后来阶段。当义务人不履行义务而转化为责任人状态时，权利进入同责任的对应状态。

在发行公司未提起诉讼而只是向短线交易人主张归入权时，归入权所对应的是短线交易人的收益返还义务，短线交易法律规范对于短线交易人是义务性规范，短线交易人如果履行了收益返还义务，归入权得到实现，双方权利义务关系消灭；如果短线交易人不履行收益返还义务，则发行公司可依短线交易法律规范提起归入权诉讼，此时归入权所对应的是短线交易人的收益返还责任，而短线交易法律规范也相应转化为责任性规范，法院可依据该规范追究其责任。

（二）归入权的主体

1.发行公司

表面上看短线交易对任何人都没有伤害，实际情况却并非如此。发行公司因短线交易人的行为会失去一般投资者的信赖，导致股价下跌、发行新股困难、销售受挫等结果，即公司的资信和预期利益都会收到损害，因此公司与短线交易行为是有利害关系的。短线交易归入权的实现必须借助于同实现归入权有利益关系的实体，在短线交易相对人、发行公司股东、券商以及发行公司等涉及证券交易法律关系的私法主体中，发行公司无疑最为合适-只有它在整个过程中受到了损害，哪怕是间接和无形的。但是这并不意味着对于责任的追究必然以补偿公司的损失为计算基础，因为这些损失大多是无形的或无法计算的，因而通过收益归入的责任追究方式并采用惩罚性的计算方法可以达到惩罚短线交易人和补偿公司的双重目的。

发行人是归入权的法定主体，法律赋予其归入权目的在于通过归入权的行使，使短线交易人徒劳无功甚至得不偿失，借以吓阻内幕交易。虽然法律也规定了股东可以行使公司诉权，但实是作为缓解法人内部利益冲突而不得已之作法，而且这种作法一方面增加了股东的负担，另一方面也容易造成股东滥诉而影响公司正常运作。所以应当尽量完善公司诉权行使制度，以较小的成本实现立法目的。

美国的独立董事制度比较完备，董事会内部有专门的审核委员会，由独立董事组成，对董事、经理人乃至控制股东的行为进行调查、审核，甚至提起诉讼，较好地解决了一些利益冲突问题。我国台湾地区实行监察人制度，将代表公司行使归入权的职责同时赋予董事和监察人，也可以在一定程度上促进公司行使归入权：如果是董事为短线交易，可能董事不愿意行使归入权，此时可以由监察人来代表公司行使；如果监察人为短线交易，则由董事行使。比较尴尬的是我国赋予了公司法定代表人（公司董事长）代表公司的权利，其他任何人包括董事、监事没有公司的特别授权均无权对外代表公司，这就在某种程度上阻碍了公司归入权的行使。当权力集中而又缺乏监督的时候，必然滋生腐败。我国没有赋予股东代表公司行使归入权的权利，于是股东只能眼看着内部人员从事短线交易。

2.发行人之股东

归入权的法定主体是发行公司，是和股东相互独立的法律主体，一般而言股东不应以公司的名义行使公司的诉权。但是公司毕竟不是具有自然唯一性的生物实体，而是生物实体的组织团体，所以其法律权利义务的归属有其不同于自然人的特性。其内部各自然人对于公司的利益的关心程度是不一致的，利益函数也有差异，在利益发生冲突时，作为公司实际控制人的公司内部人员很有可能为维护自身利益而不行使或不积极行使归入权，导致公司利益受损。而公司的损失是由股东最终承担，如果不允许股东以公司名义行使归入权，股东将处于孤立无援的地位。

美国证券交易法第16条b项明确规定在一定条件下股东有权以公司名义提起归入权诉讼，司法实践中对股东行使归入权诉讼的要求非常宽松。美国联邦最高法院在Gollustv.Mendell案中认为依据第16条b项行使归入权的股东的原告资格限制只有两点：（1）在提起诉讼时是发行公司的证券所有人；（2）在诉讼中对于诉讼结果享有连续的经济利益。除此之外不应再有其他限制，因为法律只是规定“由该发行公司的任何证券所有人……以发行公司的名义代表该发行公司向法院请求”.

然而归入权的法定主体是发行公司而非股东，股东行使诉权实际上是以公司名义行使公司的诉权，是为了保护公司利益不得已而设定的补充性诉权，所以其行使除了法律规定的一般原告资格和一定的条件外，还需满足特定的程序条件：

（1）股东提出要求公司行使诉权的请求。

公司内部人员为短线交易是一事实，然而此事实并不一定由公司先于股东得知，股东得知此事实后应当首先向公司提出请求，要求公司行使归入权，因为公司才是归入权的法定主体，在行使归入权问题上公司享有第一顺序发言权。

（2）经过一定的等待期。

股东向公司提出请求后，必须给公司一定的期限调查股东所提供的情况，并做出是否行使归入权的决定。诉讼对于公司来讲是一种沉重的负担，要花费公司的人力、财力、物力，很可能影响公司的正常经营，以及造成公司内部人员相互之间沟通和合作的障碍乃至相互信任度的降低。正如加拿大学者布莱恩·R·柴芬斯所说：“法庭诉讼本质上是具有破坏性和对抗性的，这意味着诉讼会使各方很难以合作的方式继续在一块儿工作。”况且，股东所认识到的“事实”不一定是事实，如果“事实”是一场误会，行使归入权只能导致负面效果。

（3）公司“不作为”

如果公司经过法定的期间“不作为”，股东可以公司名义提起归入权诉讼。毕竟，公司由内部人员控制，内部人员同公司利益函数的差异很可能使得其在应该行使归入权时不行使而导致公司受损。因此，如果各种客观条件都已经成熟，股东可以行使归入权。此处涉及一个问题是如何客观地认定公司“不作为”。我国台湾地区证券法以“不行使”为条件。日本规定“未进行请求”，而美国则以“未能或拒绝提出诉讼”为条件，显然前二者规定不够严谨，因为在未明定归入权行使方式的情况下，公司（在公司内部人员控制下）完全可以通过“消极怠工”的方式行使归入权，用以阻止股东行使。

赋予股东以公司名义行使短线交易的归入权，可以协助实现短线交易规制制度的目的，也保护了公司的权利。但是，一般投资者由于缺乏利益驱动或出于搭便车的心理往往不会主动行使归入权，所以必须借助于特殊规则以鼓励股东行使归入权，实现短线交易规制制度的目的。在美国有所谓的“诉讼担当制度”，即允许律师同原告达成协议，先由律师为原告支付诉讼费用及各种相关支出，如果诉讼失败，则损失由律师承担；如果诉讼成功，则律师和原告按比例分享诉讼所得。在短线交易的诉讼中，由于股东所获诉讼收益很少，美国法院允许将律师费用从短线交易的收益中扣除后拨付给律师。我国台湾地区则依靠“财团法人中华民国证券暨期货市场发展基金会”的作用来实现，该法人以公益为目的，持有各上市、上柜公司各一千股股份，在必要时以股东身份主张公司权利。在短线交易收益归入权的问题上，如果公司、一般公众股东不行使，则该法人可以以股东身份行使公司归入权。

（三）短线交易收益计算方法

从各国及地区立法来看，对于短线交易行为追究责任的方式都是赋予公司归入权，将交易人辛苦计算所得的收益全部归入公司。此处的收益不是指客观上交易人获得了多少利润，而是通过一定的计算方法获得的计算结果。由于短线交易的收益涉及到一对（或多于一对）的相匹配的反向交易，其收益的计算呈现出一定的复杂性。交易人每次买进的价格不尽相同，每次卖出的价格亦有所差异，将不同次的买卖相匹配进行计算的方法很多，其产生的计算结果亦大相径庭。

在司法实践中，大都采用低入高出的惩罚性计算方法，即将法定期间内最高卖出价同最低买入价相配，次高卖出价和次高买入价相匹配，如此直至全部匹配完成。美国司法在Smolowev.DelendoCorporation一案中，确立了该计算方法；我国台湾地区亦在其证券交易法施行细则的第11条对此方法作了明确规定，大多数学者也认为此计算方法有利于实现立法目的。但适用此方法须注意三点：（1）每次匹配的买入和卖出的股票应当相同，如果有差额，顺延至下次计算，直至结束；（2）匹配计算的差额为非正数时不予以算入总额；（3）匹配的一对交易在时间跨度上可能超过6个月，但是仍然计算入总额。以此计算，交易人所得收益往往在数额上少于的计算收益额度，在某些特殊情形下甚至可能在交易人损失的时候仍能得出所归入收益.

该算法自被Smolowe一案确定后的近50年中，一直被认为是计算短线交易收益的正确方法，可以最大限度地计算出短线交易收益，实现短线交易规制制度的目的。但是在1997年，美国学者AndrewChin在AccurateCalculationofShort-SwingProfitsUnderSection16（b）oftheSecuritiesExchangeActof1934一文中指出，“低入高出”的算法并不能保证在所有情况下都能够最大限度地计算出短线交易人的收益，并提出了运用运筹学上的运输问题算法来计算短线交易收益：首先，确定可以相互匹配的反向交易；其次，如果必要，在高价位引入“虚拟买进”或在低价位引入“虚拟卖出”，使得买进和卖出的股票数量相等且不影响收益；然后将买进的股票看作供应源、将卖出的股票看作目的地，并将每股买进卖出的差价的负值看作运输成本，将买进股票在不同的卖出价格间进行分配，得出短线交易收益。因为运输问题算法已被证明为解决运输问题的成本最优化算法，他认为运用该算法可以达到短线交易计算收益最大化，并可以适应日益复杂的电子化证券交易。