连续交易型证券操纵行为的认定标准探讨

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摘要：连续交易型证券操纵行为是最隐蔽、最难认定的操纵行为之一。因其操纵手法与正常的证券交易行为在表面上几乎没有任何区别，在证券监管中，发现难、调查难、认定难是其典型特征。对此操纵行为，我国所有法律法规皆为一般概括，语焉不详，甚为笼统。直接导致证监会在实际查处过程中，无法可依，查处的公信力下降。本文试图对连续交易型操纵行为进行深入分析，提出确切的，具有可操作性的标准。

关键词：证券操纵；连续交易；认定标准

一、连续交易型操纵行为简述

连续交易型证券操纵行为是指单独或联合以拉高、压低或维持证券交易价格或者影响证券交易量为目的，在某一时间内对某一证券进行连续的买卖的行为。该操纵行为的基本特征为，连续以阶梯上涨型的价格高价买入或连续以阶梯下跌型的价格低价卖出，纵观诸多买卖行为的整体表现是单边的买或卖，不排除期间夹杂个别反向卖出或买入。单独观察其每一笔交易，都是真实的，因此需要通过长期观察、分析才能发现和认定。

二、我国相关规定及存在的问题

我国对连续交易型操纵行为的法律规制经历了从无到有的过程，但对该行为的认定还存在着诸多问题。《证券市场操纵行为认定指引（试行）》的规定2007年3月27号证监会以“证监稽查字[2007]1号”文件形式向下属单位下发了“关于印发《证券市场操纵行为认定指引(试行)》的通知，该《指引》第三章“操纵手段认定”中第二节即为“连续交易操纵认定”，其第二十二条规定：“具有下列情形的，可以认定为连续交易操纵：（一）集中资金优势、持股优势或者利用信息优势；（二）联合买卖证券或者连续买卖证券；（三）影响证券交易价格或证券交易量”。同时，在其他条款中，对“资金优势”、“持股优势”、“信息优势”及“连续买卖”等概念进行了详细说明和认定。该《指引》与前述各法律、法规、规章规定相比，虽有巨大进步，但也存在诸多问题。第一，该指引从来未以官方形式正式，不能作为执法的依据。因此，证监会在监管执法中，从来没有援引过《指引》的任何规定，而不援引也只是在形式上是合法的，如果证监会依此《指引》认定案件，却不援引又带来行政处罚没有法律依据的尴尬。从实践来看，我们也发现，该指引下发后，并未给证监会的执法带来明显的变化，查处的案件数量也没有明显的上升。第二，该《指引》对“连续交易操纵”的规定，虽然比较详细，但却只有客观行为和结果的认定，而遗漏了主观目的要件，这在实际操作中，容易扩大打击范围，造成执法不公。在实践中的上市公司收购行为，其客观表现也体现为集中资金优势、联合或单独对某一股票进行连续的买入行为，客观上也会造成该支股票价格的上涨，但行为人并没有操纵股票价格的主观目的，不宜认定为操纵市场行为。第三，该《指引》将操纵行为的结果表述为“影响证券交易价格或证券交易量”，要求必须现实的对证券价格或交易量产生了实质的影响，这里有两个问题：一是不利于对操纵行为发生初期的及时查处；二是结果出现再查处，事后市场的恢复和投资的损害赔偿比较困难。如果能在操纵发生的初始阶段发现并及时查处，才能更好的维护投资者的权益，保障市场的交易秩序。综上，我国目前对连续交易型操纵行为的规定，都存在诸多问题，导致证监会的监管难题，市场操纵成风，在暴涨暴跌中，投资者损失惨重。

三、连续交易型操纵行为认定标准的构建

（一）客观要件

客观要件包括两个方面：一是操纵行为，即连续的买入或卖出的行为；二是操纵结果，即该行为已经或可能产生对证券价格或交易量的巨大影响。1．操纵行为的认定：第一，操纵行为应表现为连续的拉高买入或连续的压低卖出行为。只要在某一时间段内整体表现出拉高或压低的趋势即可，行为人在拉高买入过程中有个别卖出行为或压低卖出过程中有个别买入行为的，只要整体走势不受根本影响，即不影响操纵行为的认定。第二，“连续”的认定不可过于僵化。行为人操纵的目的是操控证券价格走势，因此对于连续几次为“连续”交易行为，应以是否影响或足以影响证券价格为判断标准。实践中，有的操纵行为可能需要十几次甚至几十次的反复操作，而有的操纵行为可能两次即可实现操控的目的。2．操纵结果的认定：如上所述，在操纵结果的认定上，不宜限定在现实的影响交易价格和交易量。连续交易型操纵因其为真实交易，运用资金数额巨大，对证券市场秩序的破坏和对投资者的伤害都是巨大的，证券监管应立足于防止结果发生，而不是待结果发生后再行查处。因此笔者认为只要连续交易行为存在对证券价格或交易量产生较大影响的“可能性”即可。对于“可能性”的认定，按照该支证券的体量、连续交易的占比、交易的次数和频率、交易的价格与交易前市场价格的差距等因素并排除其他干扰因素来综合确定。

（二）主观要件

1．主观要件的内容：连续交易型操纵行为主体为一人（包括自然人或组织）或多人联合，主观上应为故意，且具有影响证券价格或交易量的目的。包括意图拉高、压低或维持证券价格或交易量。如上所述，《证券法》及后来的《指引》都将对连续交易操纵行为的认定中的主观目的删掉，笔者认为这是极为不妥的。连续交易型操纵行为与其他操纵行为有个最大的不同，即其他操纵行为，如蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵和虚假申报操纵等，其行为本身就是非正常的证券交易行为，依其非正常交易行为可直推其主观意图，如此二者合二为一，无须再单独认定主观要件。然而连续交易型操纵，其证券买卖行为本身是合法的，只有认定其主观的操纵目的，实现主客观统一，才能认定其买卖证券行为的违法性。因此，主观要件是连续交易型操纵必不可少的要件之一。2．主观要件的认定：（1）多人联合的认定。若行为人之间形成了与联合买卖证券相关的协议，则应当直接认定行为人具有联合买卖的意图。若行为人之间没有相关协议，但行为人之间在资金、股权、身份等方面具有关联关系，且在买卖证券行为行动上（比如时间、价格等）比较一致，亦应当认定具有联合买卖的意图。（2）主观目的的认定。主观目的存在于行为人的头脑中，但人的行为是受人的意志支配的，因此从人的行为中必然能观察到人的意志的蛛丝马迹，从而为揭露行为人的主观目的提供了一定的依据。由于操纵市场行为可能承担的是民事责任、行政责任和刑事责任。因此，在认定标准上不可一概而论。第一，如若追究行为人的民事责任或行政责任，宜采用高度概然性的证明标准，只要能够证明行为人操纵市场的主观目的具有高度的可能性即可。因此，按此标准，行为人有下列行为又无法解释其合理目的时，即可推定具有操纵市场的主观目的：1.违法使用他人账户或违法出借自己账户的；2.连续交易达到《证券法》规定报告和公告标准却隐瞒不报的；3.低价建仓或高价卖空后连续拉高买入或压低卖出的；4.同时存在其他操纵市场行为的；5.有其他合理理由认定其行为存在不法目的的。因上述结论只是具有高度概然性的推定，因此，如若有证据证明或行为人能证明其有其他目的的，则排除连续交易行为具有操纵市场的主观目的。第二，如若追究行为人操纵市场的刑事责任，则应严格按照刑事诉讼法的要求，要有充分的证据证明行为人有操纵市场的主观故意和目的，证明标准应达到排除一切合理怀疑。否则，应按疑罪从无的原则，认定行为人不构成犯罪。但在疑罪从无的原则下，不影响高度概然性的认定，从而要求行为人承担民事或行政责任。

四、结语

相比发达国家，中国证券市场依然处于发展的初级阶段，各种规章制度正在逐步建立，市场不甚成熟，这就给不法分子以可乘之机。个股被暴炒和操纵屡见不鲜，“股市过山车”成为中国证券市场的真实写照。只有完善法律制度，严厉打击操纵行为，才能维护市场秩序，增强股民信心，真正发挥股市为实体经济输血的作用。

参考文献：

[1]陈煜．证券信息操纵行为理论辨析．云南大学学报（法学版）．2014（3）．

[2]赵运锋．操纵证券交易价格行为及其治理对策．广东金融学院学报．2008（6）．

[3]金泽刚．操纵证券交易价格行为的认定及共法律责任．华东政法学院学报．2002（1）．

作者:仲伟光 单位:哈尔滨师范大学