私募基金业刑事风险防范措施

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一、刑事风险存在的必然性

中国私募基金业的监管属于以自律为主的监管模式。在这种模式下，市场主体具有较充分的行为自由，如果私募基金管理机构及其从业人员利用制度漏洞一味追求自身利益最大化，从而导致第三人或委托人产生重大损失，即使是过失导致委托人或第三人产生重大损失，根据现行法律的规制，同样可能会引发刑事风险。因此，私募基金管理机构在经营过程中应树立刑事风险防范意识，把握这一业务领域中存在的刑事风险点，完善好每一笔交易的法律手续，尽可能规避刑事法律风险。

二、私募基金管理机构主要刑事风险分析

从私募基金管理机构运行时间先后来看，私募基金管理机构均存在设立、募集资金以及资金管理三个阶段。在每个阶段中，由于私募基金管理机构进行交易的对象不同，其涉及到的利益主体不同，因此每一阶段涉及的刑事风险也不相同，私募基金管理机构或相关管理人员的行为侵害到的法益会具有一定的差别性。由于2014年全国人大常委会对《刑法》中的虚报注册资本罪及抽逃出资罪作出了新的解释，规定该两罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，在设立阶段，私募基金管理机构基本上不存在刑事风险，其刑事风险主要集中在募集资金及资金管理两个阶段。在募集资金阶段，私募基金管理机构的行为主要涉及投资方的利益。《证券投资基金法》第八十七条规定：“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。”因此，私募基金管理机构不得向非合格投资者募集资金。同时，《证券投资基金法》第九十一条对资金募集方式也作出了禁止性规定。如果私募基金管理机构违反这些规定，向普通个人或机构募集资金，或者采取公开广告的方式募集资金，极易引发非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的刑事风险。同时，《刑法》第二百二十四条规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，则行为成立合同诈骗罪。由于私募基金管理机构在募集资金过程中经常与投资人商谈并签订投资合同，而募集的资金是否属于投资人的合法财产，募集的对象是否符合《证券投资基金法》的规定，投资合同里面的权利义务是否清楚，谈判过程是否遵循了诚实信用原则？一旦投资失败，上述这些问题均有可能引发合同诈骗罪的刑事风险。在资金管理阶段，私募基金管理机构负责管理募集的资金其有权支配使用。如果从业人员没有责任心，或者法治意识不强，极有可能将基金财产通过非法方式占为己有或挪作他用，或违法运用，导致投资人利益无端受损。而《刑法》第二百七十一条、第二百七十二条及第一百八十五条，对这些行为亦作出了规定。如果利用职务之便，将单位资金占为己有，则可能构成职务侵占罪；如果将单位资金挪作他用，则可能构成挪用资金罪。如私募基金管理机构及其从业人员违法运用资金，还有可能构成违法运用资金罪。同时，法律只允许私募基金管理机构将募集的资金投资于公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。在证券领域，《刑法》对扰乱证券市场的行为规定了数个罪名，即《刑法》第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十二条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开的信息交易罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、操纵证券、期货市场罪。如果私募基金管理机构及其从业人员利用内幕信息进行交易，或者泄露内幕信息，极有可能触发上述罪名的刑事风险。

三、发挥预防的主动性，有效防范私募基金管理机构刑事风险

对于任何市场主体来说，获得良好的经济效益是其参与市场的重要目的。但如果轻视甚至无视现有规则，各类法律风险会接踵而来。企业一般涉及的民商事法律风险，主要是利润减少。而涉及刑事风险的企业不但可能面临破产，其高级管理人员或将承担失去人身自由的风险。对于企业来说，只有在日常经营过程中提前采取防范措施，制定好可具操作性的刑事合规规则并严格遵守，企业才能避免遭遇破产的风险。针对私募基金管理机构在不同阶段可能会面临的不同刑事风险，应当注意采取不同的防范措施。笔者结合自身的从业经验，从私募基金管理机构刑事风险防范实务操作的角度，谈几点体会和建议。

(一）募集资金阶段刑事风险防范措施

由于私募基金管理机构在募集资金阶段主要面临非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪以及合同诈骗罪的刑事风险，故在募集资金阶段，私募基金管理机构应当处理好以下几个方面的问题：1.严格审查投资人的资质。《证券投资基金法》规定，私募基金机构只能向合格投资者募集资金，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第五条明确规定了合格投资者应当具备的条件。私募基金机构在审查投资者资质时，应当进行实质审查。对于自然人投资者，如果投资者为达到满足合格投资者的条件，具有从第三方募集资金的行为，应当拒绝其投资请求。而对于机构投资者，如果机构投资者的资金本身是通过非法吸收公众存款或集资诈骗的手段获得的，应当拒绝其投资请求。为谨慎起见，对于机构投资者的自有资金同样需要进行审查，而且应当采取穿透审查的模式，并应要求机构投资者签订承诺书，确保其资金来源合法，这是私募基金管理机构规避刑事风险的有效手段。2.私募基金管理机构在对自身企业进行宣传报道时，应当注意不能有明示或暗示募集资金的内容。《证券投资基金法》第九十一条对募集资金方式作出了明确规定，私募基金管理机构只要涉及募集资金事项，不能通过任何公开方式对外进行宣传，对于发送的所有信息，应当审查是否存在明示或暗示对外募集资金的内容。私募基金管理机构负责人对外进行学术讲座或经验交流时，同样应当注意方式方法，避免对自己所在机构正在发行的某支或某几支基金进行宣传介绍。3.私募基金管理机构在设计自己的业务合同时，应当完善合同内容。《证券投资基金法》第九十二条、第九十三条对基金合同应当具备的基本内容作出了原则性规定。为避免合同诈骗罪刑事风险的产生，私募基金管理机构应当对投资风险在合同中作出特别约定。可以将风险提示内容采取黑体加粗的方式，以对投资人作出特别提示。同时，还可以采取对投资人发放问题表的形式，并将投资人对问题的回答作为基金合同的附件内容。通过这些防范措施，可以有效防范刑事风险。

(二）在资金管理阶段刑事风险防范措施

在资金管理阶段，私募基金管理机构主要面临涉及职务侵占罪、挪用资金罪、非法运用资金罪等刑事风险；在进行证券投资时，证券市场还可能产生涉及如内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开的信息交易罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、操纵证券、期货市场罪等刑事风险。要防范涉及这些罪名的刑事风险，私募基金管理机构可以采取下列措施：1.建立健全资金使用程序规则。私募基金管理机构在成立之初，应当建立健全资金使用程序规则。《证券投资基金法》要求托管机构对私募基金管理机构使用资金进行监督，但在私募基金管理机构将募集的资金进行股权投资时，托管机构基本上是无法对其行为进行监督的，故挪用资金就成为高发风险。职务侵占罪、挪用资金罪以及违法运用资金罪基本是发生在股权投资基金领域。因此，为防范这一刑事风险，私募基金管理机构在基金设立之初可以引进投资人参与监督的模式；同时对于资金的使用可以建立多层次的审批机制，杜绝一言堂情形的发生。而对于股权投资项目，为避免投资对象或投资对象的股东与私募基金管理机构相关人员私下进行利益输送，变相进行职务侵占或挪用资金，从而损害投资人利益的情形发生，私募基金管理机构或投资人应当要求被投资对象或被投资对象的股东与私募基金管理机构相关人员之间，在投资期间或投资收回后的一定期间内的所有交易均应当对投资人进行通报。同时，私募基金管理机构内部应当建立分权及权力相互制约机制，避免权力过分集中导致各项风险事件发生。2.私募基金管理机构进行证券投资时，避免在知悉敏感信息的时间点进行证券投资。这些信息可能是相关人员故意获取的，也可能是在偶然的情况下知悉的。私募基金管理机构从业人员对于获取的涉及证券市场交易的相关信息的性质，应当具有判断能力。如果这些信息对股票价格有影响，应当避免在知悉的关键时间节点进行股票投资。3.在公众场合应当注意避免谈及所投资的证券信息。私募基金管理机构的从业人员对于自己所投资的证券，在公众场合应当尽可能避免谈及其信息。从业人员在投资期间，如果在公众场合予以强调，一旦股票价格有异动，极有可能引发编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的刑事风险发生。

作者：余尘 单位：北京市合达律师事务所