物权法定视野下的融资融券论文

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一、让与担保存在的必要性

(一)社会交易的需要

随着社会经济的发展与变迁，交易方式越来越多样化。常规的担保方式选择空间小、程序适用复杂，且效率不高。在现实交易中，为了融资担保的便利与效率，很多企业在法定的担保方式外，以其他方式进行融资担保。特别是中小企业，为了获得小额资金，往往会采用转移财产权利的方法进行担保。让与担保是债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的的范围内，取得担保标的物之财产权，在债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人的一种担保方式。社会需求是法律制度完善的不竭动力，新的法律关系需要新的法律制度调整。在证券交易领域，融资融券业务的发展，“买空”、“卖空”中出现的证券担保问题，亟须法律解决。融资融券作为一种新型的交易方式，其中担保关系的性质也与已有的担保有别，不能等同视之。这种担保方式是否能用“权利质权”和“信托理论”来解释，有待考量。我国证券领域，引入“买空”、“卖空”的信用交易机制，对资本市场的发展有巨大推动作用。但其中存在的问题，也不能轻易忽视，社会交易需要法律制度的完善。

(二)私法理念的彰显

民法是调整市民社会的基本法，以私法自治为理念和原则，每个人都有依自己的意思从事法律行为的自由。从传统的民事立法来看，罗马法的私法最为发达。而我国的私法制度还没有完全建立。民法是与普通大众生活最为密切的法律，若其严格限定民事主体的生活方式，不给他们一个自由的活动空间，那么社会必然是僵化的。个体通过行使意思自治所形成的法律关系是合法的，其效力来源于意思自治的行使及法律秩序对其予以的认可。也即，私法自治是民事权利的来源或基础，但绝不是充分必要条件，民事权利还需要通过法律的认可，私法自治才能发挥应有的效力。针对我国现实生活中新出现的担保方式，《物权法》与《担保法》都没有作出相应的规定。新型的担保方式出现争议，均按照违反“物权法定原则”而宣布无效，显然是对私法自治理念的抹杀。让与担保的出现，是社会交易效率化的一种体现，是适应市场经济快速发展的产物，同时也对解决融资融券中的担保问题提供了理论和实践上的支持。民事立法对新型担保方式进行规定，符合私法自治的应有之义。社会生活缺少的不是交易形式的创新，而是与时俱进的法律。只要获得法律秩序的充分认可，私法自治的设权行为就会产生类似造法的效力。充分彰显私法自治理念，是我国法治构建进程中不可或缺的重要部分。

二、让与担保与物权法定的冲突

物权法定原则对让与担保制度的理论构建和立法定位设置了障碍。让与担保与传统民法的理论和体系的冲突，不是一个法理问题，而是立法技术问题。

(一)理论上的冲突

物权法定是指物权的种类、内容必须有法律的明文规定，即禁止交易当事人创设法律之外的物权类型与内容。它起源于罗马法，后被大陆法系多数国家采用，是19世纪欧陆各国在民法典编纂运动中关于物权立法的基本原则，在物权法体系中居于枢纽地位。我国《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”。没有被法律所认可的物权类型，都不具有法律效力。典型的担保方式属于定限物权，是在所有权之外而且基于所有权之上的法定权利类型。而让与担保属于非典型担保，其直接让与标的物的所有权，这与建立在物的交换价值之上的传统担保理论相冲突。典型的担保物权都是转移标的物的交换价值，而让与担保是转移财产权利。两者基于的理念不同、设定目的不同，必然导致理论上的冲突。然而，物权类型固定限制当事人之间的意思自由，就成为物权法定原则的弊端。社会的发展进步不是一成不变的，所有的制度设计更不是一劳永逸的。社会中新出现的交易方式不是固有物权类型就能完全调整的，需要制度的不断创新。让与担保虽属于非典型性担保，但是有存在的重要价值。融资融券中担保机制就是一例。对此，学界主要有三种观点，即“信托说”、“权利质权说”和“让与担保说”。信托说虽然表面上是解决了理论上的争议，实则不然，其混淆了法律关系的性质。信托是一种财产管理委托关系，而在融资融券交易中，债权人在特殊情形下有处分债务人财产的权利。这与信托中受托人应实现委托人利益最大化相悖。权利质权说也有其缺陷，质权只是转移质押物的占有而非所有权，但在融资融券中，实质上债权人对标的物是享有处分权的。此外，质押的办理程序繁琐，不利于证券效率化交易的需求。让与担保是权利转移型的担保，融资融券中的担保机制本质就是让与担保，债权人在债务人到期不能履行债务时或在必要情形下，可以直接出售担保的证券以避免损失。现行的法律没有规定让与担保，实乃考虑其与已有的担保类型相冲突，是理念固守的结果。

(二)体系上的冲突

在立法传统中，我国向来重视成文法典的编纂。特别是在近现代民事立法中，我国遵循潘德克吞学派的理念，恪守概念清晰和逻辑严谨的法律思维。民法体系中财产权包括物权和债权，一个是绝对权，一个是相对权。物权与债权两分的体系奠定了财产立法的基础，而物权法定原则更是物权与债权区分的标志。让与担保不是一个典型的担保物权，体系性不如抵押权、质权和留置权。从近代《法国民法典》到《德国民法典》，体系结构追求严谨与完善，却都在法典中没有规定非典型性担保。如果立法规定让与担保制度，则会造成对民法固有体系的冲击。首先，在物权法体系内部，典型的担保物权以物的交换价值进行担保，而让与担保以财产权利为担保，这对物权法体系中所有权和定限物权两分的体系模式是个挑战。其次，在民法体系中，物权体系固定化、类型化，债的体系相对自由，让与担保进入物权法体系，必将导致原有体系的混乱。再次，造成制度的重合，我国立法已经规定动产抵押制度，让与担保制度与动产抵押制度功能上存在重合之处。最后，对融资融券中的担保机制单独定性，规定特定领域的让与担保，是否会造成立法的特殊化也值得思考。

三、让与担保与物权法定的协调

(一)物权法定原则的缓和

物权法定是物权法的基本原则，如果僵化适用，那么物权法也必然固化而滞后于社会发展。人类的智慧与理性是有限的，立法者无法完全预见到未来社会发展的状况。物权类型基于人类生活的需要而产生，也必将随着经济社会发展的需要产生新的物权类型。如果现有的物权类型不能满足社会的需要，则新类型的物权或既有物权的新内容必会通过习惯上的承认而获得事实上的存在。因此，如果严格地恪守物权法定原则，法定的物权类型与社会实际生活发生脱节的现象就会在所难免。物权法定原则以确保物权特征，防止封建时代旧物权复苏和维护交易安全为目的，而封建时代旧物权复苏的因素，时至今日，业已不在，此项功能势将逐渐褪色。为了适应时展的需要，物权的种类与内容应当予以适当的完善和扩充。立法采纳物权法定主义，目的不是在于僵化物权，而是旨在以类型强制，限制当事人的私法自治，避免任意创设具有对世效力的法律关系。物权法定并不排除于必要时创设新型的物权，适应社会发展的需要。这说明物权的类型限制和内容限制是可以随社会的需要而变化的，并不一定必须遵循传统，停滞不前。物权法定与物权自由之间还存在中间地带，就是物权法定缓和。没有物权法定缓和，物权法定原则就是僵化的、死板的，无法适应社会发展需要。我国台湾地区于2009年修正“民法”物权编通则时，将第757条修正为“物权除依法律或习惯外不得创设”，即是采物权法定缓和说。由此，习惯也是可以创设新的物权类型的，这就打破了物权固化的趋势。物权法定之缓和化是社会发展的必然趋势，需要适时承认新的物权类型。

(二)物权法定中“法”的延展

我国《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”，此处“法律”是广义还是狭义，立法没有明确规定。但从立法过程来看，我国物权法《草案一》第4条“物权的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定”。《草案二》和《草案三》都规定“物权的种类和内容，由本法和其他法律规定”。《草案四》第3条“物权的种类和内容，由法律规定”。《草案五》第3条“物权的种类和内容，由法律规定;法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权”。《草案六》第5条“物权的种类和内容，由法律规定;法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”。《草案七》第5条“物权的种类和内容，由法律规定”。对于应由哪些法律规范来确定物权的种类与内容，上述七个草案显示出我国立法者的矛盾与反复心态。物权法定缓和是一个必然的趋势，如何在立法中体现这个趋势，集中体现在物权法定中“法”的范围上。如果我国的物权法定中的“法”采取扩张解释，就会包括法律、行政法规、司法解释及习惯法;若是采取文字限缩解释，就仅指全国人大及常委会所制定的法律。因此，这个“法”的范围与我国让与担保制度的承认与否密切相关。按照我国《立法法》第9条的规定，并未排除全国人民代表大会及其常委会授予国务院制定有关民事制度方面的行政法规。据此，国务院有权通过行政法规来规范物权的种类和内容。在此意义上，适当扩大物权法定主义中“法”的范围具有现实意义。因此，对于我国行政法规创设的物权，如果符合社会发展的需要是应当予以承认的。此外，我国实务中都承认最高人民法院司法解释的法律效力。《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第5条明确规定，最高人民法院制定并的司法解释具有法律效力。司法解释在当前我国的社会实践中发挥着重要的作用，特别是在民商事法律领域。司法解释具有其独特的优势，其制定效率高，切合司法纠纷解决的实际需要。法律一经颁布就会开始固化，但是司法解释可以保持法律的活力。总之，扩大解释“物权法定”中“法”的范围，对让与担保制度的构建是有很大益处的。

四、让与担保的制度构建

(一)解释论

我国《物权法》实施已逾六年之久，社会变化万千，至今仍没有出台担保方面相关的司法解释。法律条文的解释是一项理性的智慧活动，其需要很强的可操作性和现实性。社会的发展和转型具有很大的不稳定性，这就需要灵活的立法对之适时地调整。针对新出现的社会问题，只要在现行的立法范围内能够调整，就不用增加新的立法成本去重新制定。在让与担保制度的构建中，能很好地体现这一点。让与担保规定成功与否，与《物权法》第5条的解释密切相关。对于法条的解释，应符合社会的发展和现实的需求，这也正是司法解释存在的价值。因此，对第5条应以从宽解释为宜，扩大法律的范围，包括法律、行政法规及相关的司法解释。以《证券公司融资融券试点管理办法》为例，若明确认可融资融券的担保方式本质上就是让与担保，以让与担保的制度去处理实践中出现的问题，则会产生很强的立法引导意义。在未来的法律适用中，直接用扩大范围后的法律对相关物权进行规定，并使其具有与法律同等的效力。在以后的立法进程中，可以承认民间成熟的交易习惯为法律渊源。《物权法》第170条规定，“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现担保物权的情形，依法享有担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。这是关于担保物权的总括条文。对此条文应当扩大解释，认为只要当事人约定的情形不违反法律的强制性规定，都应该承认其效力。

(二)立法论

我国《担保法》颁布已经近20年，诸多内容已经不符合社会发展的需要，也与后出台的法律相冲突。针对这样的现状，我国应及时废止《担保法》以避免法律适用的混乱。在未来《物权法》进行修改时，对让与担保的概念、适用范围、公示方法及实现方式等应进行规定。五、结语物权法定原则是物权法的核心原则，是物权制度大厦的根基。任何原则都要经得起历史和实践的检验，都不是绝对的。物权法定原则的缓和就是法律对经济社会发展作出的回应。让与担保这种交易方式的出现是社会经济进步的体现，是金融市场发展的要求。创新是金融的生命，是金融业发展的永恒主题。除了融资融券交易，资产证券化、国债回购和融资租赁等领域，都体现出了对让与担保制度的热切渴求。金融私法不能脱离传统民法的基本原则和基本制度，金融创新不能突破最基本的游戏规则。然而，金融市场的繁荣和发展，需要不断开发新的金融产品，需要不断实现制度创新。如果时时处处都局限于现有的担保方式，牺牲鲜活的金融实践，追求传统法律体系的完美，结果必然是阻碍金融市场的发展。认可让与担保制度，符合我国实际的法律制度框架，有利于促进金融市场的繁荣发展。当然，学界对融资融券交易的本质，还存在信托说和质权说等不同认识，需要学者们不断争鸣。总之，我国法治进程正在不断加快，民商事立法也在不断完善，形成一个概念清晰、逻辑严谨的民法体系，不但需要有前人的知识积淀，也更需要法律人有敢于创新的气魄和胆识。

作者：申惠文杜志勇单位：郑州大学法学院