反洗钱分析论文

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摘要：反洗钱是当今国际社会的一个焦点问题。我国近年来非常注重采用法律手段打击洗钱活动，在较短的时间内就初步构建了以反洗钱刑事法律为基点、以金融机构反洗钱法规为重心、其他法律法规相配套的反洗钱法律体系，专门的《反洗钱法》也正在紧张起草之中。但相比国际反洗钱立法及实际工作的需要，我国当前的反洗钱立法还存在诸多缺陷和问题，需要尽快健全完善。

关键词：反洗钱，反洗钱立法，洗钱活动

近年来，随着国际社会对恐怖融资打击的强化和国内洗钱活动的不断猖獗，我国重视和加快了反洗钱的法制建设。继1990年12月28日全国人大常委会颁布《关于禁毒的决定》，在其第4条首次将洗钱活动规定为犯罪后，1997年修订的新《刑法》第191条又明确增设了洗钱罪，并于2001年12月29日《中华人民共和国刑法修正案（三）》第7条对刑法第191条进行了修改，将恐怖活动犯罪增列为洗钱罪的上游犯罪。2000年3月，国务院颁布了《个人存款账户实名制规定》，其从根本上否定了利用匿名账户进行洗钱的合法性。此外，2003年1月3日，中国人民银行制定颁布了主要针对金融系统反洗钱的《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》等三部规章（以下简称“一个规定、两个办法”）。2003年12月新修改的《中国人民银行法》也增加了有关反洗钱的条款。从而，初步构建了一个以反洗钱刑事法律为基点、以金融机构反洗钱法规为重心、其他法律法规相配套的反洗钱法律体系。[①]然而，随着国际国内反洗钱形势的发展，我国当前的反洗钱立法尚存在诸多缺陷，严重滞后工作的需要，急需健全和完善。

一、我国当前反洗钱立法存在的主要问题

总体而言，我国的反洗钱立法尚处于起步阶段，体系不够完善，只是初步形成了一个由刑事立法、有关金融法律、行政法规和规章构成的反洗钱法律框架，与国际反洗钱立法相比，还存在一定差距，主要表现在以下几方面：

1、刑事立法中有关洗钱犯罪的规定仍不完善。

尽管《刑法》经1997年、2001年两次修订，在其第191条增加了洗钱罪及相关规定，但我国反洗钱刑事立法依然存在一些问题：一是对反洗钱的规定比较原则，没有对洗钱犯罪的界定、具体行为方式、严重程度以及具体量刑给予明确规定和实施细则，导致实践中操作性不强；二是对于洗钱犯罪的上游犯罪，该条规定仅适用于、黑社会性质组织、恐怖活动和走私四种犯罪，外延过窄。而当今国际上的有关立法大都把洗钱罪的上游犯罪扩大到了所有严重犯罪。联合国反腐败公约等国际公约也要求将腐败犯罪和其他严重犯罪列为洗钱罪的上游犯罪。[②]实际上，洗钱犯罪已经从过去仅与犯罪等少数犯罪有关，发展到与所有产生经济收益的犯罪有关。对上游犯罪范围规定过窄，直接影响洗钱犯罪对象的范围，不利于预防和打击洗钱活动，尤其是在我国贪污腐败、诈骗和透漏税现象十分严重的情况下，对其犯罪所得的清洗不纳入洗钱罪打击范围之内，无疑极大地纵容了洗钱活动的猖獗；三是在洗钱罪的主客观构成要件上，规定的范围也较窄。在主观方面的构成要件上，新刑法第191条规定：行为人必须“明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益”而协助洗钱的，这里“明知”的范围显然过小，一方面给公诉活动增加了困难，检察机关很难证明；另一方面，也让很多本应该因其重大过失而负有责任的人逃脱法律责任，不利于促使反洗钱工作人员和社会公众对洗钱活动的警觉性和危害性的重视。[③]在洗钱罪的客观方面，按新刑法第191条规定，仅为行为人实施了掩饰、隐瞒上游的四种犯罪的违法所得及其产生收益的来源和性质的行为，而国外的立法，如美国，已将掩饰、隐瞒犯罪收益的性质、来源以及所在地、所有权或控制权的行为皆规定为犯罪。[④]

2、缺乏专门的反洗钱法。

反洗钱防范、监控工作涉及到诸多部门和行业。但目前，就反洗钱作出系统规定的规范性文件主要是人民银行制定的专门针对金融机构反洗钱的“一个规定、两个办法”，但由于“一个规定、两个办法”只是属于部门规章，法律层次较低，使得反洗钱的工作只能局限在金融业主要是银行业开展，证券业、保险业及其他洗钱高风险行业的反洗钱工作目前还无法依法开展。反洗钱是一项系统的社会工程，不仅是金融业应该承担的一项社会责任，也需要反洗钱各相关部门和行业如公安、税务、工商、海关、财政等执法部门和证券、保险甚至零售、珠宝等行业的共同协作和参与。《中国人民银行法》和人民银行“三定”方案虽然赋予了人民银行协调国家反洗钱工作，指导、部署金融业反洗钱工作的职责，但至今仍没有一部专门的法律对人民银行承担反洗钱的具体职责、相关执法部门的反洗钱职责及金融机构和其他行业应履行的反洗钱义务作出明确规定，也没有对反洗钱监督管理的措施和法律责任予以明确。法律的缺失导致实践中对洗钱活动的打击很难形成合力，也缺乏有威吓力的打击手段。有效打击洗钱活动必须要有专门的法律保障，国际国内反洗钱形势的发展也要求我们必须尽快颁布反洗钱法，以适应国内反洗钱工作和开展国际合作的实际需求。

3、反洗钱行业规则也有待完善。

一是反洗钱的“一个规定、两个办法”缺乏可操作性，表现为：由于不要求分支机构设立独立的反洗钱岗位，实践中反洗钱岗位与业务操作岗位混同，由于目前商业银行的反洗钱意识基本上还比较薄弱，对反洗钱的重要性和危害性认识不足，实际上使得反洗钱岗位形同虚设，岗位责任制无法真正落实到位；对反洗钱内控制度建设的内容规定比较粗糙、原则，实践中使得基层人民银行不知要求做什么，商业银行也不知怎么做；交易报告上，大额交易报告由于系统迟迟未建实际上流于书面要求，即使要求补报也很难保证其正确性；由于没有技术支持，加之可疑支付交易报告标准比较原则，可疑报告完全依赖于临柜人员的柜面审查，缺失对客户经理的要求，导致报告的可疑的大多不可疑，基本上是出于应付；没有对电子化支付方式、通存通兑等新情况下的反洗钱要求作出明确有针对性的规定，为洗钱活动留下了空间；另外，“一个规定、两个办法”赋予人民银行对金融机构违反反洗钱规定的处罚力度也不够，限期改正，由于大额和可疑支付交易报告要求其时效性，如何改正？而处罚手段少、罚款数额太低，也无法促使违法金融机构对反洗钱工作真正引起重视。

二是相关的反洗钱制度和行业规则也不够系统和完整。为加强宏观经济管理，监督资金收付行为，规范金融秩序，我国政府和有关部门如财政部、人民银行和国家外汇管理局等制定了一些客观上有助于防止洗钱活动的相关制度和行业规章，如《现金管理暂行条例》、《个人存款账户实名制规定》、《人民币银行结算账户管理办法》、《银行卡业务管理办法》、《国内信用证结算办法》、《人民币单位存款管理规定》、《大额现金支付登记备案规定》以及《境内外汇账户管理规定》等。但问题是，一方面这些规定并不是专门针对洗钱的，已经不能满足反洗钱斗争的实际需要，如：这些规定没有要求银行对客户缴存现金的来源进行严格审查，导致反洗钱工作中在对可疑支付交易信息的分析上无法判断资金来源的正当性和合法性，而实际工作中，在我国通过现金进行洗钱是一大特点；另一方面，由于目前金融等有关系统并没有认识到反洗钱的必要性和重要性，且由于大量无序竞争的存在，导致这些规定本身也没有得到很好执行，而往往被洗钱者钻了空子。

三是行业规则与有关法律制度之间以及行业规则之间也存在矛盾，需要完善和衔接。目前突出的一个问题是，反洗钱的部门规定与《商业银行法》等有关法律法规[⑤]中有关为客户保密的条款相冲突，金融机构往往借口法律规定的保密义务而消极对待反洗钱的信息报告义务。在对违反反洗钱规定的处罚上，“一个规定、两个办法”的规定与《中国人民银行法》的规定也相去甚远。“一个规定、两个办法”规定的处罚一般需要先责令限期改正，给予警告，逾期不改正的，才可以处以3万元以下罚款；而《中国人民银行法》则规定，只要违反反洗钱规定，有关法律、行政法规未作处罚规定的，人民银行即可区别不同情形给予警告和五十万元以上二百万元以下罚款。“一个规定、两个办法”是专门调整金融业反洗钱的部门规章，而《中国人民银行法》是金融业的基本法，然如适用《中国人民银行法》又未免过苛，适用“一个规定、两个办法”又未免过轻，导致实践中二者难以衔接。在客户的身份确认上，《个人存款账户实名制规定》要求个人在金融机构开立储蓄账户时必须使用其法定身份证件上的姓名，而《储蓄管理条例》中则仍允许有无记名存单的存在[⑥]；此外，在账户资料的保管期限上，《金融机构反洗钱规定》与《人民币银行结算账户管理办法》也不同。

二、建立健全反洗钱法律制度

1、完善反洗钱刑事立法。

一是要在《刑法》中明确对洗钱罪的概念进行界定，在犯罪的主观要件上，应借鉴国外有关国家立法，将“明知”改为“应知”，或者直接改为“明知或怀疑”，应明确除了主观上有洗钱目的外，知情而不履行反洗钱法定职责的行为也构成为犯罪，增强相关人员和社会公众的反洗钱法律意识；在犯罪的客观要件上，应拓展犯罪行为的范围，至少应将掩饰、隐瞒犯罪人或严重犯罪所获收益的行为纳入到洗钱罪打击之列。二是应适时扩大洗钱罪上游犯罪的范围，与有关国际条约相衔接，使清洗任何严重犯罪收益的行为都构成洗钱犯罪；同时，鉴于我国目前贪污腐败、诈骗和偷、逃税侵吞国有资产的现象还比较严重，应将通过贪污、受贿、诈骗、偷逃税所得脏钱合法化的行为都规定构成洗钱罪，以有效阻止日益严重的贪污受贿、诈骗和偷逃税洗钱行为。

2、尽快制订颁布专门的反洗钱法。

目前金融系统反洗钱主要依据的“一个规定、两个办法”，其法律效力和适用范围明显不够。因此，必须尽快制订出台专门调整规制洗钱活动的反洗钱法。鉴于当前国际国内反洗钱斗争需要，国家立法机关也意识到出台反洗钱法的重要性和紧迫性，全国人大常委会已将反洗钱法的制订纳入到五年立法规划并优先予以考虑。目前，反洗钱法也正在紧张制订之中。专门的反洗钱法不但可以为洗钱犯罪的打击、惩处提供有效的法律武器，也能够对洗钱犯罪的预防起到重要作用。在具体内容上，将来的反洗钱法一方面应将其调整范围由目前局限的金融业主要是银行业扩大到证券、保险以及珠宝、建筑、零售等洗钱高风险行业，甚至会计师、律师、审计、资产评估等中介行业；另一方面，应明确规定反洗钱主管机关人民银行和其他执法部门在反洗钱工作中的具体职责和分工，并就金融机构和其他高风险行业应承担的反洗钱法律义务和应遵循的原则作出明确规定，同时应明确反洗钱各部门间协调机制，赋予反洗钱监管机构和有关执法部门足够的监督管理措施和惩处手段，以有效打击洗钱犯罪活动。

3、制定、完善反洗钱相关法律制度和行业规则。

一是要完善金融机构反洗钱的《一个规定、两个办法》，使其更具有操作性。应进一步明确细化大额和可疑支付交易的报告标准，使得金融机构反洗钱工作人员在开展不同类别业务时都能得到有所指导；对反洗钱内控制度的内容也应该予以细化明晰，制定通用的、较原则的反洗钱内控风险评价体系标准，并要求各金融机构根据本系统的实际制定具体的实施细则指导本系统反洗钱工作；明确客户尽职调查的对象、范围、程度，尤其要明确对从事高风险行业人员和政治人物的特别尽职调查义务，要强调发挥客户经理在尽职调查中的作用；应补充有关电子化支付方式、通存通兑等新情况下的反洗钱工作要求和内容；修改有关反洗钱的罚则，使得金融机构违反反洗钱规定应承担相适应的法律责任，促使其重视反洗钱工作。

二是要完善反洗钱相关法律制度和行业规则。反洗钱不是单一的某一项业务管理，而是涉及到金融和其他行业的各种不同业务，因此，应逐步完善防止洗钱活动的相关制度和行业规章。控制洗钱迫切需要限制银行保密的范围，除在专门的反洗钱法中应明确金融机构的大额和可疑支付交易信息报告义务外，还应该在金融法的基本法《中国人民银行法》中作出明确规定；要尽快修订《现金管理暂行条例》等有关现金管理的规定，要求银行加强对客户现金缴存尤其是大额现金缴存来源的审查和报告制度；完善有关账户管理和结算的规定，建立实时账户管理系统和预警系统，对账户的违规提现和违规转账等行为实行实时预警；同时，应加强个人储蓄账户的管理，修改《储蓄管理条例》中的有关无记名存单的规定，避免与《个人存款账户实名制规定》的冲突。

三是要修订有关行业规则，解决法律规定和行业规定的冲突。目前主要是要尽快修改“一个规定、两个办法”中对违反反洗钱有关规定的罚则，强化处罚力度，完善反洗钱工作手段。

参考文献：

[①]李德、张红地：《金融运行中的洗钱与反洗钱》，中国人民公安大学出版社2003年版，第208页。

[②]参见郭建安、王立宪、严军兴主编：《国外反洗钱法律法规汇编》，法律出版社2004年版，第790页。

[③]参见邵沙平等：《控制洗钱及相关犯罪法律问题研究》，人民法院出版社2003年版，第322页。

[④]参见美国1986年《洗钱控制法》第1956节a款。载全国人大常委会预算工作委员会预算决算审查室编：《国际反洗钱法律文件汇编》，中国财政经济出版社第473-474页。

[⑤]参见《中华人民共和国商业银行法》第29条、《储蓄存款条例》第5条、《个人存款帐户实名制规定》第8条。

[⑥]参见《储蓄管理条例》第30条