外资银行法律制度论文

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摘要随着金融业的全球化以及我国加入WTO后金融市场的全面开放，外资银行大量进入中国，这对我国金融业乃至整个国民经济运行都会产生深远的影响。本文在分析外资银行法律监管的经济学理论及法律价值的基础上，结合外资银行法律监管的国际合作——巴塞尔体制的内容，探讨了新形势下我国外资银行监管所面临的新课题及解决对策。

关键词外资银行；监管；金融监管

截至2007年5月末。共有42个国家在华设立了75家外国银行。在25个城市开展业务。已批准改制的外资法人银行12家，外资银行的营业性机构186家。其中，改制后的法人银行分行79家，外国银行分行95家，中外合资银行3家，外商独资银行7家，财务公司2家，获准经营人民币业务的外国银行分行86家，法人银行12家，16家外资银行入股中资银行。外资银行的进入，对提升国内银行的经营理念和管理水平，促进中资银行的发展，加快金融产品创新等方面，均具有十分重要的意义。但与此同时。外资银行的大规模进入。必将对我国的银行业竞争格局、市场秩序甚至金融安全产生重大影响。鉴此，我国应加快与外资银行相关的政策调整、体制改革和宏观管理工作，尤其应当加强外资银行监管法律制度的完善。

一、外资银行监管的理论基础

外资银行是东道国引进的具有外国资本的银行。外资银行监管是指从东道国的角度出发，金融主管机关及其执行机关或有关机构依据国家相关法律、法规、规章和国际公约对外资银行机构和外资银行的市场准入、业务经营和市场退出等进行监督和管理，促使其合法稳健运行的一系列行为的总称。具体来说，外资银行监管由监管主体、监管对象、监管目标及监管方式四个基本要素构成。

(一)外资银行监管的经济学理论基础

世界各国在外资银行监管的实践和理论发展过程中，形成了众多的经济学理论，为外资银行监管奠定了理论基础。

1金融体系的内在脆弱性理论

金融体系的内在脆弱性即金融体系的内在不稳定性。金融体系不稳定性假说是指私人信贷机构，特别是商业银行和相关贷款者具有某种内在特性，即这些机构不断经历着危机和破产的周期性波动。这些金融机构的崩溃会传导到经济生活的各个方面，并产生总体经济水平的下降。该理论最早由美国经济学家凡勃伦(Veblon)提出，但人们公认系统地提出金融体系内在不稳定理论的是海曼·明斯基(HymanPMinsky)，他认为，以商业银行为代表的信用创造机构和其他相关贷款人的内在特性引起信贷资金供求不平衡。这样就会导致金融危机，使银行经历周期性危机和破产风潮。另一经济学家查尔斯·金德尔伯格(Charles·Kindleberger)也从周期性角度来解释金融体系风险的孕育和发展。他认为宏观金融风险的产生与积累是不同经济人非理性或非均衡行为的结果。

2社会利益理论

社会利益理论亦被称为市场调节失效论。该理论起源于20世纪30年代美国经济危机时期。当时人们迫切要求政府通过金融监管来改善金融市场和金融机构的低效率和不稳定状态，并恢复公众对国家货币和金融机构的信心。社会利益论认为：在完全竞争条件下，由于市场价值规律的作用，竞争的结果会使社会利益最大化。但市场不能在竞争方式下运转即市场失灵时。必须有一种降低或消除同市场机制失灵相联系的手段，这种手段就是管制。市场机制失效的原因在于市场本身具有市场缺陷。从金融市场看，其市场缺陷表现在以下方面：第一，银行业的不完全竞争性，即金融机构的竞争与其他行业一样存在垄断和不正当竞争问题。第二，银行的负外部性。银行的负外部性包括一家银行机构破产导致多家银行机构破产的连锁反应的系统失灵风险以及由于过度竞争造成一般贷款标准和利率的降低的传染效应。第三，信息不对称。一般说来，在金融市场上存在两方面的信息不对称：一是在存款市场上，存款人难以了解银行的经营管理和资产组合状况，存款人在信息方面相对于贷款人处于劣势。二是在贷款市场上，由于借款人对其投资的项目拥有更多的信息。银行难以准确认定借款人具体投资项目风险的高低而相对借款人处于信息劣势。因此。政府和金融监管当局有责任采取必要的措施减少金融体系的信息不完备和信息不对称。

(二)外资银行监管的法律价值分析

法律价值是指作为客体的法律对于一定主体需要的满足程度。外资银行监管法律制度反映了各个国家和国际社会对外资银行监管的法律价值追求。从法理上分析，外资银行监管法律制度主要体现了以下价值目标：

1秩序价值

秩序的存在是人类社会生存和发展的基本条件，“与法律永远相伴的基本价值，便是社会秩序”。通过对外资银行监管，加强外资银行的内部控制机制，以及来自政府管制、行业自律、市场约束等外在控制机制来维护东道国、母国以及国际金融市场的市场秩序。同时，通过外资银行监督法律制度，明确金融监管当局的组织体系、职责、运转程式等，实现对外资银行的有效监管，从而进一步稳定社会经济秩序。

2安全价值

安全价值是指法律能够直接确认和保护人们的生命、财产、自由等。满足人们的安全需要。外资银行的经营活动是在全球范围内进行的。交易活动比一般国内银行更为复杂，也面临更多的经营风险，必须通过监管立法保证其交易的安全性，从而保证外资银行资产和广大客户及存款人信用的安全。同时。由于金融市场固有的市场缺陷。金融体系特别是银行体系容易面临系统风险，外资银行的经营风险还可能导致东道国整个银行体系和金融体系的不稳定。国际金融风险和金融危机通过外资银行向东道国传递也会给东道国的银行体系和金融体系的稳定带来威胁。与此同时，外资银行的自身经营安全对母国金融体系的稳定也有一定的影响。因此。各国为了维护本国金融体系的安全，都要对外资银行进行法律监管，用法律手段调整跨国银行与其他社会主体所形成的社会关系。

3效益价值

效益价值是指法律能够使社会和人们以较少或较小的投入获得较大的产出，以满足人们对效益的需要。外资银行风险监管追求的效益价值主要是一种经济效益价值，同时强调社会效益价值。外资银行监管法律制度的经济效益价值在于：外资银行监管法律制度的内容安排须具有科学性和合理性。具有可操作性；外资银行监管法律制度在运作过程中须注重成本—效益的比较，降低监管成本，引导外资银行资源的优化配置。外资银行监管法律制度的社会效益价值在于：通过对外资银行的监管保证金融市场的稳定发展，保障国家经济的整体利益；通过外资银行监督法律制度加强外资银行的信息披露，保护存款人、投资者的利益，维护社会公正。

虽然各个国家对外资银行监管立法的价值追求在实践中存在着差异，同时，一国在不同的经济发展阶段其外资银行监督法律制度的价值目标也有所不同，但秩序价值、安全价值、效益价值却是大多数国家金融监管立法的法律价值追求。

二、外资银行法律监管的国际合作——巴塞尔体制及其对我国的实践意义转)巴塞尔体制主要内容

上个世纪70年代早期发生的一系列跨国银行危机。加深了世界各国特别是发达国家对监管合作必要性和迫切性的认识。1975年，西方“十国集团”在瑞士的巴塞尔聚会，正式成立了“银行规章条例及监管办法委员会”(CommitteeonBankingRegulationsandSuper-V‘lSOryPractices)。简称“巴塞尔委员会”(现已更名为“银行监管委员会”(CommitteeonBankingSupervis’lon)。巴塞尔委员会的诞生，标志着国际银行监管合作的正式开始。巴塞尔体制主要确立了以下原则：

1跨国银行监管国际合作原则

在经济和金融全球化的今天，加强跨国银行监管国际合作，协调东道国与母国各自对跨国银行进行监管的责任是巴塞尔委员会的重要工作。1975年《对银行的国外机构监管原则》规定：任何银行的国外机构都不能逃避监管，母国与东道国对银行共同承担监管的责任，东道国有责任监督在其境内的外国银行；东道国监管外国分行的流动性和外国子行的清偿能力，母国监管外国分行的清偿力和外国子行的流动性；东道国与母国的监管当局之间要相互交流信息并在银行检查方面密切合作。监管合作要克服银行保密法的限制，允许外国银行总行直接对其国外机构进行现场检查，否则东道国监管当局可以代为检查。

1983年。巴塞尔委员会在1975年协定的基础上进一步吸收了银行“并表监管法”，并对母国与东道国职责进行了适当的划分。1996年巴塞尔委员会的《跨国银行行业监管》，为母国并表监管的实施提供了一套切实可行的方案。

2资本充足率原则

1988年《关于统一银行资本衡量和资本标准的国际协议》也即《巴塞尔协议》，其基本精神是要求银行监管者根据银行承受损失的能力确定资本构成，并依照其承担风险的程度规定最低资本充足率，建立风险加权制。该协议要求资本充足率，即银行总资本与总加权风险资产的比率应达到8％，其中核心资本比重不得低于4％。在2004年6月通过的《统一资本标准和资本框架的国际协议：修订框架》中确立了新资本协议的三大支柱：最低资本要求、监管部门的监督检查、市场纪律。

3有效银行监管核心原则

巴塞尔委员会1997年的《有效银行监管核心原则》弥补了母国统一监管原则和并表监管法的缺陷，制定了有效监管体系的25条基本原则，即核心原则。这些原则强调跨国银行业务应实行全球统一监管；应对银行业进行全方位的风险监控；将建立银行监管的有效系统作为实现有效监管的重要前提。

(二)巴赛尔协议对我国外资银行监管的实践意义

我国是巴赛尔协议的签字国，但是考虑到我国金融市场的特殊情况和我国目前仍处于发展中国家的现状，我国政府宣布暂不执行巴赛尔协议，这是我国政府目前关于开放金融市场的正确选择。巴赛尔协议是西方发达国家基于自身立场考虑的结果。而且跨国银行的母行大多数设在巴赛尔成员国，因此，巴赛尔协议的一些原则更符合其成员国的利益。同时，巴赛尔协议成员国都具有非常成熟的跨国银行管理经验。但是，巴赛尔协议毕竟是目前跨国银行监管方面最有影响力、适用范围最广、最有成效的监管指标和原则，因此，越来越多的国家都在逐渐地与巴赛尔协议的规范原则接近并吸收为本国的监管制度。在对待巴赛尔协议的立场上，我国应该从自己的实际情况出发，对其内容予以取舍。

就我国目前的银行业来讲，无论是在管理体制方面，或是组织模式、资本状况、法律地位、经营等方面，与西方国家相比，均有所不同，但这并不足以成为我国不实施巴塞尔协议的理由。这不仅是因为作为国际金融体系统一国际规范和准则的巴塞尔协议对我国经济的发展，尤其是银行业的发展所带来的影响是极为深远的，同时，实施巴塞尔协议也是深化我国金融体制改革，建立一个健全的金融法规体系。推动我国外资银行监管的国际化与国际合作，促进我国银行业参与国际竞争的需要。

三、我国外资银行监管法律体系及其完善

我国的外资银行立法经历了一个长期发展的历史过程。从外资银行的专门立法看，现行有效的法律规范主要包括：国务院2006年11月8日通过的《中华人民共和国外资银行管理条例》，以及银监会同月的《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》；中国人民银行于1996年4月30日的《委托注册会计师对外资金融机构进行审计管理办法》，1999年5月6日的《外资银行外部审计指导意见》；银监会于2003年12月8日的《境外金融机构投资入中资金融机构管理办法》，2004年3月8日的《外资银行并表监管管理办法》等。除上述专门立法外，我国还相继颁布了《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规，这些相关立法与专门立法一起共同构成了我国外资银行监管的法律体系。其中的《外资银行管理条例》及《外资银行管理条例实施细则》是目前我国对外资银行进行监管的基本法律规范。适应了加入世贸组织后我国金融业全面开放的新形势。

虽然我国已确立了较为完善的外资银行监管法律框架，对于外资银行的监管发挥了积极作用，但仍然存在着一些问题和不足。主要表现在：第一。中国对外资银行的监管法律法规中。关于法律监管目标的规定不明确。第二，中国对外资银行的监管立法层次较低，缺少高层次立法，对法的效力和执行有一定影响。第三，在现有的法律监管体制上，银监会、证监会、保监会这三个部门的职能缺乏严格科学的界定。第四。外部审计的社会监督作用尚有待于进一步发挥和加强。

针对我国外资银行监管法律制度存在的问题，应当完善相关立法和相应机制，提高外资银行监管的有效性，进一步防范和控制外资银行的金融风险。(一)明确对外资银行的监管目标

明确金融监管目标是实现监管高效率和监管有效性的前提。就其他国家来看，大多数国家对外资银行监管目标都有明确的规定。以美国为例，美国《联邦储备法》第一条明确规定。该法的立法目的之一是“建立美国境内更有效的银行监管制度”。其具体目标为：一是维护公众对一个安全、完善和稳定的银行系统的信心；二是建立一个有效的、有竞争力的银行系统服务体系；三是保护消费者；四是允许银行体系适应经济的发展变化而变化。我国现行的《外资银行管理条例》及实施细则对外资银行的监管目标未作出明确规定，只是在《条例》的第一条说明：“为了适应对外开放和经济发展的需要。加强和完善对外资银行的监督管理，促进银行业的稳健运行，制定本条例。”这种监管目标的缺失与模糊必然造成在监管中缺乏明确的指导思想。从而不利于对外资银行的监管。

从外资银行监管的实践及其本质要求来看，笔者认为我国外资银行监管所要达到的目标应是多层次的有机组成的体系。该体系主要应包括下列内容：第一，维护外资银行的稳健运营。该目标有助于维护整个银行体系的安全与稳定，进而最大程度地保护投资者尤其是存款人的利益。第二，维护存款人、投资人和其他利益相关者的利益。存款人、投资人和其他社会公众在信息取得、资金规模、经济地位等各方面相对于金融机构而言处于弱势地位。对社会弱势群体利益的特殊保护，已日益成为世界各国金融立法关注的重点。第三，促进内外资银行公平竞争。内外资银行的公平竞争是外资银行稳建运营的重要保证。

(二)完善我国外资银行监管立法体系及金融监管机构协调机制

我国外资银行监管立法存在诸多问题。从目前情况看。外资银行监管法律体系的完善应当着重解决以下问题：一是根据我国金融市场的发展趋势和WTO规则要求，有计划、有步骤地出台一些新的金融法律法规。二是完善《外资银行管理条例》及其《实施细则》o该条例及其实施细则是我国对外资银行进行调整的专门立法。但有些内容尚缺乏操作性，例如对外资银行的风险管理、内部控制制度、公司治理及交易关联等制度还需进一步细化。使之具有可操作性。三是完善外资银行的相关立法，建立和完善市场准入制度、银行保密制度、存款保险制度、最后贷款者制度、审计制度等一系列制度。为外资银行的有效监管提供制度支持。四是在外资银行监管体系的完善中。应当提高立法技术。使各部法律、法规、行政规章之间相互衔接。以实现法制的统一性并便于执法者的操作。

我国目前尚未实行金融业的混业经营。对金融业的监管由银监会、证监会、保监会分别进行。而对外资银行而言，虽然其在中国按照相关法律规定专门从事银行业务，但其母国总行多为混业经营的金融集团，它可以通过从事不同业务的分支机构来实现混业经营。这就要求金融行业监管的协调合作。但我国现阶段银监会与证监会、保监会的监管协调机制缺乏相应的法律规定，三大监管机构在具体监管业务上的分工和协作也缺乏有效的约束机制。为了建立责任明确、分工合理、公正透明的金融监管协调机制，实现金融监管协调机制的制度化、规范化运作，应该由国务院制定相关条例对现有金融监管机构的权责、运作机制等问题作出明确规定。

(三)加强对外资银行的外部审计监督

由会计师事务所、审计事务所依法对金融机构财务会计报告的真实性、公正性进行审计属于社会监督的范畴。随着国内国际业务复杂性的不断增加。外部审计师对银行公布的财务会计报表是否“真实而公正”地反映了银行的财务状况以及报表报告期的银行经营情况的审计作用也越来越重要。监管当局在监管过程中，利用外部审计师的作用已经成为对外资银行监管的一种发展趋势。1989年7月巴塞尔委员会与国际审计委员会联合《银行监管者与外部审计师之间的关系——关于审计的国际宣言》，对银行监管者的作用、外部审计师的作用、监管者与审计师的关系等问题进行了深入的分析。该宣言对于东道国与母国监管当局对银行及其附属机构的监管提供了很好的蓝本。

外部审计师对外资银行财务报告的真实性、公正性进行审计，有助于利害相关者对外资银行的财务状况、经营业绩和风险程度等方面作出正确判断，增强其在资金、管理、业务和信用方面的透明度。有效的外部审计监督对外资银行不稳妥的业务活动和不健全的内控机制无疑会起到警示、遏制和督促的作用。从而进一步防范金融风险的发生。

(四)积极开展有效的跨境监管合作

鉴于银行跨境经营的信息不对称及其风险的全球性，各国监管当局日益认识到。仅凭一国无法有效处置跨境银行风险。从监管合作的内容看，各国和各地区监管当局。都强调跨境银行业务涉及的母国和东道国监管当局之间要进行充分的信息沟通与有效的监管合作。巴塞尔银行监管委员会《有效银行监管核心原则》规定：“跨境业务的并表监管需要母国银行监管当局与其他有关监管当局，特别是东道国监管当局之间进行合作及交换信息。”近年来，虽然银监会已经陆续与20多个国家和地区的金融监管当局签订了监管合作备忘录，建立了双边监管合作机制，内容包括信息交换、市场准入和现场检查中的合作、监管信息保密、监管磋商等多个方面。但随着金融业的进一步开放。我们要充分利用跨境监管合作机制，与更多国家和地区建立合作。掌握外资银行在其母国和其他国家的业务经营与风险状况，及时发现问题，及时预警和采取监管措施，开展切实有效的跨境监管。