网络银行法规思索

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网络银行是电子信息和金融创新相结合的产物，它以其便捷的服务、低廉的成本等优势，得到人们越来越多的青睐和应用，在市场经济中扮演着不可或缺的角色。但是，网上银行业务在迅猛发展的同时，也日益暴露和显现出许多问题，这些问题日益成为制约网上银行进一步发展壮大的瓶颈。马克斯•韦伯曾经指出：“对于那些对市场经济感兴趣的人们而言，法律的一般理性化和系统化，以及在法律程序中具体的可预见性，是经济活动尤其是资金活动存在的重要条件，没有了法律保障，这一切是不可想象的。”[1]405从中可以看出，网络银行能否健康而稳定地发展，法律制度在某种程度上起着至关重要的作用。然而，由于我国关于网络银行法律法规的不健全，导致很多纠纷产生时无法可依，进一步促成了网络银行发展过程中的乱象。因此，笔者对这一问题进行了持续的观察与思考，并希望自己的探讨能对问题的解决有所裨益。

一、网络银行法律规制的必要性

就大众而言，法律法规既能对潜在的犯罪起到一定的威慑作用，又能规范网络银行的不规范行为，从而提高人们的法律防范意识。作为一项金融创新，公众对网络银行还缺乏实在的认识，这就更需要从法律的角度出发，建立一系列法律体系，从而规范其业务发展和创新。

（一）通过法律规制建立有序的市场秩序

完善的法律规制能促进网络银行的健康发展，维护金融市场良好的秩序。这首先是因为网络信息传播迅速，大多数网络银行的客户对于网上信息缺乏甄别能力，任何有关网络银行的谣言都会动摇网民对网络银行安全性的信心；其次银行的资产负债本身就对那些风险和收益都较高的投资项目感兴趣，再加上网络银行的资产控制能力相较传统银行大大提高，资产转移可以瞬间完成，加大了网络银行对风险的偏好，也增大了银行的风险系数，使客户的财产安全受到威胁。因此网络银行的运营需要严格的法律进行规制，让消费者对其信任，从而建立一个良好的有序的市场环境。

（二）通过法律规制创造相对公平的竞争环境

公平是法律的一个重要价值目标，主要体现为对权利和利益的公平分配。网络银行的特征使其具有自然集中和垄断的倾向，不完全竞争更加突出。因而，有必要通过法律规制来调节和平衡各种不同的利益关系，从而形成一个良好的竞争环境，为中小银行进行网络银行的转型和发展提供一个机会，从而降低他们进入体系的总体风险。

二、现阶段我国网络银行法律规制的缺陷

现阶段，我国网络银行的法律制度相对滞后，仍存在很多不足之处，严重制约了网络银行的进一步发展，这些不足之处主要有：

（一）网络银行法律规制体系不健全

虽然我国自上世纪90年代就有网络银行开始营业，至今已十多年，但是规制网络银行运营的法律法规却非常有限，还不能给网络银行的发展提供充分、有力的法律保障。目前我国专门规范网络银行运营的法律法规仅有《网上银行业务管理暂行办法》和《电子银行业务管理办法》这两部，但是，由于这两部《办法》的法律地位比较低，受职权的限制，不能很好地解决因网络银行引起的所有问题，其内容也多是原则性的规定，实际操作性差，不能为网络银行的发展起先导性作用，从而影响了网络银行的进一步发展。

（二）监管模式和监管机构不适应

我国目前采取的是“分业经营，分业监管”的金融监管模式。而我国网络银行在其发展中早就突破了分业经营的限制，其经营范围不仅包括传统的银行存贷业务，而且还涉及到保险、证券等业务，其经营模式已然是混业经营，而且其中某些相互交叉的业务按传统的方法很难划定其所属的业务类型，致使网络银行所从事的保险业务和证券业务的谨慎性监管：一方面可能出现真空，造成很大的安全隐患；另一方面还可能对同一业务进行重复监管，政出多门。因此，我国网络银行现行的监管模式与监管机构都已经不能适应其自身的发展，急需变革。

（三）市场准入资格过于严格

市场准入的规制意味着金融监管机构要从法律上对金融机构的经营资格、经营能力进行审查，并确认或限制、赋予其相应的权利能力和行为能力。[2]107这样做的目的有两个：一是将那些不合格的金融机构排除在外；二是为各个金融机构创造一个公平合理的竞争环境，提高市场竞争力。因此对市场准入资格进行合理规制对降低网络银行的风险有着重要作用。根据《电子银行业务管理办法》的相关规定，我国对网络银行实行的是一种较为严格的市场准入制度，这有效预防并降低了网络银行运营过程中的风险。但严格的市场准入制度，不仅与网络银行自身的特点相矛盾，而且早前进入市场的网络银行很可能利用自身先决条件形成市场垄断，增加市场进入的成本，从而对网络银行的创新与改革产生一定的影响，最终降低银行业的整体竞争力。

（四）退出机制不够完善

金融行业是一个高风险的行业，涉及主体众多，因此金融机构的退市条件、退市后的善后工作关系到不特定多数主体的利益，对社会秩序的稳定意义重大。各国在立法中都十分重视金融机构的退出机制。但是关于网络银行的退市，我国仅在《电子银行业务管理办法》第二十八条规定了网络银行退出市场时所应遵循的程序。《网上银行业务管理暂行办法》对其退市条件没有涉及（1），而对于退市后的善后也仅有非常笼统的规定：“必须采取有效的措施保护客户合法权益，并针对可能出现的问题制定有效的处置方案。”《电子银行业务管理办法》没有对客户权益的相关内容作出具体规定，失之简单且缺乏可操作性，这就使得网络银行的停办可能会导致无辜的消费者承担不利后果，也无法满足全面规范网上银行市场退出行为的需要。

（五）对客户权益保护不力

在网络银行业务所涉及的各方主体中，消费者处于明显的弱势地位，导致网络银行业务产生民事纠纷的原因主要有黑客攻击、操作系统不完善、客户密码泄密、客户自身操作失误等几种。相对于运行复杂的网络银行业务，《电子银行业务管理办法》和《电子银行安全评估指引》中对网络银行客户的权利界定与维护主要体现在《电子银行业务管理办法》的第八十九条与九十一条。根据第八十九条的规定，对于非客户原因造成的损失，网络银行应“承担相应的社会责任”，至于什么是“相应的社会责任”则再无下文，使这一条貌似有利于客户的法律规定无法发挥其本来的效用。而根据第九十一条的规定，对那些“因其他金融机构或者其他金融机构的外包服务商失职等原因，造成客户损失的”，金融机构只需“协助其客户处理有关事宜”，这样轻微的后果对网络银行没有威慑力，使金融机构没有动力审慎选择最优秀的第三方服务商，不能保障客户的利益。另外，相关的法律法规没有涉及因黑客攻击等因素产生的责任承担问题，因而使网络银行可以轻易地逃避由此所产生的风险或者将其最终转移到网络银行客户身上，损害客户的利益。

三、完善网络银行法律规制的思路及建议

法律制度的缺失给我国网络银行的快速健康发展带来很多隐患，在金融网络化时代，网络银行既是金融创新的焦点，同时也是提高我国银行业国际竞争力的契入点，因此，如何改进上述不足、完善网络银行的法律规制并提升其国际竞争力就成为一个重要课题。基于此，笔者认为我国的网络银行法律规制应在以下方面加以完善：

（一）健全网络银行法律规制体系

如何构建完备的法律规制体系，使网络银行在发展中遇到问题能够有法可依？笔者认为，首先，需要在法律层次上制定一部完整的、涉及网络银行运营各个方面的网络银行监管法，在该法中明确界定网络银行业务中交易各方的权利和义务，使安全的操作措施与管理规范化、制度化；其次，制定一系列的实施细则，将法律中比较原则与抽象的规定具体化，增大其可操作性。从司法实践看，完善的立法能够解决普遍性的问题，确实起到促进其稳定有序发展的作用。具体到网络银行监管法，笔者认为，该法对网络银行的发展应具有高屋建瓴性的指导作用，鉴于法稳定性的内在要求与信息技术发展的日新月异，在该法的制定中要特别注意两点：一是其法律规定应避免过细，以便为日后的发展留有弹性空间；二是对于其中所涉及到的信息技术应采取中立态度，以鼓励和推动科技创新。

（二）建立协同监管的金融监管机制

网络银行的无边界性及其业务经营的综合性使其发展早已打破了传统的金融区域界限和行业界限，银行、证券与保险三者之间的相互融合已不可逆转，而且整个金融业的混业经营已然是大势所趋。这就使由分业监管向混业监管的转变成为历史的必然，因此我国应该建立统一的、综合性的金融监管机构，最大限度地实现金融监管政策的连续性和稳定性，使被监管者可以有稳定的监管预期，避免政出多门。不过，金融监管体制的变革在短期内难以完成，我国在现阶段只能是从中国金融发展的大局出发，在三家金融监管机构之间建立互信、合作的协调机制，使它们在彼此承认对方监管结果的权威性与公正性的基础上，对网络银行的业务经营进行协同监管。这种协同监管应以信息共享为基础，并通过“联席会议机制”进行协调沟通，这样的监管格局有利于及时发现监管中的问题，从而提高监管效率。

（三）规定灵活的市场准入法律制度

网络银行作为一种金融创新的产物，具有很大的发展空间，过高的市场准入制度会加大网络银行的进入成本，抑制活力，限制其发展，而过低则容易导致鱼龙混杂，加大金融风险。因此，网络银行的市场准入标准应宽严适度，只有这样才能为网络银行创造公平有序的竞争环境。首先，适当放宽主体条件限制。根据《电子银行业务管理办法》第二条的规定，我国目前只允许银行业金融机构开办网络银行业务，限制其他非银行主体进入，但我们可以预见到，随着网络银行业的不断发展，非银行金融机构肯定要介入网络银行业务。因此，笔者认为应有限放宽对进入网络银行业的主体限制，将其逐渐放宽到保险与证券行业的金融主体中，因为这些金融主体与网络银行业关系紧密，且具备开办网络银行业务的部分条件，只要对其加以监管，就可以将其风险控制在合理范围内。其次，适度缩小审批制范围。《电子银行业务管理办法》规定，所有利用开放式网络进行的电子银行业务都需适用审批。笔者认为，对于分支型网络银行而言，如果是将其传统银行业务运用到网络上，那么在对传统银行进行审慎性监管时实际上就已对其业务进行了严格审批，对于这类业务，备案就行，不需审批。最后，应根据不同的网络风险制定相应的市场进入条件，而不应该以偏概全。

（四）构建谨慎的网络银行市场退出机制

网络银行的市场退出，不仅会涉及到与传统银行相同的存贷款等金融资金的损失或者转移，而且还面临着多年积累的客户资料、消费信息、个人理财方式等的重新整理、分类和转移，出现意外时这些东西还有可能丢失和泄密，给银行和客户利益带来损害，所以，对于网络银行的市场退出应采取非常谨慎的态度，尽量把由其所产生的社会负面影响降到最低。为此，我国应该尽快制定网络银行退出的相关法规，且该法规应该包含以下几点内容：一是建立存款保险制度以保护储户的经济利益；二是制定可靠的信息备份方案以保护客户的隐私；三是确立网络银行的审慎退出原则；四是提倡以并购方式退出市场以保证其业务的延续性；五是制定详细的清算、重组、破产兼并等市场退出措施和程序来保护其利害关系人。只有这样，才能把由于网络银行退市所造成的社会利益损失降到最小。

（五）维护客户的合法权益

如何保护广大网络银行客户的合法权益，是我国网络银行法律建设中应重视的问题。因为只有这样，网络银行才能得到客户的认同并进而培育起其稳定的客户群体，从而给网络银行的快速发展奠定坚实的基础。就网络银行客户的权益保护而言，在我国《电子银行业务管理办法》既有规定的原则上，还应该作出以下规定：

1．制定统一的网络银行服务协议。根据《电子银行业务管理办法》的规定，网络银行与客户间的权利与义务关系主要是通过彼此之间所订立的电子银行服务协议或合同所确认的，从理论上讲，这种充分体现意思自治的民事行为应该能最大限度地保护客户的合法权益。然而，由于双方力量的悬殊，事实上这种服务协议大多是银行利用其优势地位所制定的一份格式合同，其中往往会逃避其义务而加大消费者的责任。因此，我国监管部门应该制定一份《网络银行服务协议的指引》，对其服务协议的基本内容及原则予以规定，只有如此，才不至于使网络银行服务协议成为“霸王合同”，客户的权益才能更好地得到保护。

2．严格银行的先行责任，当由于其他金融机构或者其外包服务商失职等原因给客户造成损失时，应先由网络银行承担相应的法律责任，再由其向金融机构或者他的外包服务商追偿，这就是所谓的先行责任。因为，网络银行与“其他金融机构或者其他金融机构的外包服务商”之间有直接的法律关系，而消费者与“其他金融机构或者其他金融机构的外包服务商”之间没有直接的法律关系，且在选择由什么样的“其他金融机构或者其他金融机构的外包服务商”提供服务时，消费者也没有任何权利，也就是说消费者完全是在为网络银行的错误买单，这在实践中消费者明显处于不利地位。所以，从保护客户权益的角度出发，应该由网络银行承担先行责任，这样也有助于其在选择第三方服务商时更为谨慎。

四、结语

对于处于发展阶段的中国而言，在网络银行法律规制的建设上不能照搬发达国家的做法和制度，而应充分考虑中国的市场经济发育阶段、网络银行发展状况、国民接受程度等客观条件，在借鉴国外经验的基础上建立符合我国的基本国情、行之有效的法律规制体系。网络银行法律规制的建设是一个复杂、动态的系统工程，本文仅就一些凸显的问题进行了分析并提出一些建议，还应进行持续的思考和分析，力求形成具有一定的借鉴价值的法律规制体系。