银行中间业务法律风险论文

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摘要：中国加入世贸组织协议留给商业银行的5年保护期已为时不多了，面对我国金融市场发展中的巨变，结合国际银行同业的发展经验，大力发展中间业务成为国内银行业的共识。但是，近年来商业银行发展中间业务的实践表明，法律风险日益成为制约中间业务发展的瓶颈，使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。由此可见，如何有效地控制中间业务法律风险，已经成为商业银行发展中间业务过程中不得不直面的关键问题。

近年来，中国人民银行连续8次降息使银行贷款的利差进一步收窄，随着我国资本市场日益成熟、融资渠道多元化，“金融脱媒”现象越演越烈，以往银行作为融资主渠道的地位日益弱化，使以利息收益为主要盈利手段的银行经营模式受到了严峻挑战。我国已经加入世贸组织，面对目前金融市场发展中的巨变及结合国际银行同业的发展经验，尤其是为了应对加入世贸组织后外资银行强有力的挑战，大力发展中间业务成为国内银行业的共识。但是，近年来商业银行发展中间业务的实践表明，法律风险日益成为制约中间业务发展的瓶颈，主要表现为：

首先，中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。中间业务往往是不同金融产品的组合和衍生，在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合，不同权利、义务的衔接，其中，还需相当的灵活性，以满足不同客户的不同需求。一项中间业务产品是否成功往往取决于其法律框架的设计是否合理、缜密，表现为既要满足客户的需要，又要具有操作性，同时还要符合现有的法律、法规。

其次，中间业务产品的创新性与法律、法规相对滞后的矛盾突出，导致其隐藏着巨大的法律风险。商业银行利用现有的资源如网络，在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值服务是中间业务的重要特征。因而，创新是中间业务的必然要求。国内银行中间业务的创新主要表现在两个方面：一是银行服务与证券、保险市场的结合方面，主要是证券资金清算、银证合作、资产证券化等；二是利用现代信息技术进行网上银行服务。然而，这两方面的法律、法规十分缺乏。以网上银行为例，中国人民银行颁布实施的《网上银行业务管理暂行办法》，主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险管理，侧重监管职能，而未涉及银行与客户之间的权利义务安排，其中涉及的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律，在我国还不完备，使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境，因而使得商业银行中间业务的法律风险更加突现。

再次，由于我国《商业银行法》确立了银行不得经营证券、保险业务的分业经营模式，使得中资银行面对混业经营经验丰富、管理理念先进的外资银行，不得不小心翼翼地通过设立金融控股公司的形式打混业经营中间业务擦边球，使得商业银行随时面临可能被央行处罚的法律风险。

由此可见，如何有效地控制中间业务法律风险，已经成为商业银行发展中间业务过程中不得不直面的关键问题。那么，商业银行怎样才能有效地控制中间业务法律风险呢？

从银行中间业务的外部法制环境角度考察，央行加强中间业务立法是商业银行控制中间业务法律风险的基本前提。一方面，当前中间业务法律关系的不确定性需要相关法律、法规予以调整。由于我国商业银行中间业务开展时间不长，监管机关的中间业务立法经验有待积累、立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范，使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。如，当前直接规范商业银行中间业务的法规《商业银行中间业务暂行规定》及与实施该规定相关的通知这两个法律文件，就属典型的监管型法规。另一方面，在全球经济一体化的浪潮中，我国商业银行面对加入世贸组织后激烈的金融市场竞争而不断创新的中间业务金融产品，如银证通、离岸银行中间业务、网上银行中间业务等，同样需要中间业务立法予以规范，这是中间业务顺利运作的外部法制框架。

而从商业银行内部风险控制机制角度考察，建立完善的中间业务法律风险内部控制机制是商业银行控制中间业务法律风险的根本途径。因此，一方面，要转变观念，重新定位银行内部法律部门的职能，要充分发挥其事前防范、控制和化解中间业务法律风险的功能。由于缺乏经历充分市场竞争的原因，目前大部分商业银行仍然把法律部门的工作重心定位在以处理银行诉讼事务为主要表现形式的对法律风险的事后救济功能上，既模糊了银行法律工作与资产保全工作的界限，又使银行法律工作滞后于银行业务的发展需要，无暇顾及为快速发展的银行业务创新和变革提供事前防范、控制和化解经营法律风险的保驾护航功能。另一方面，中间业务立法及其相关法制建设，是一个长期的过程，对于商业银行大力发展中间业务而言，有远水不解近渴之虞，因此，惟有建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，商业银行方能能动地控制中间业务法律风险。首先，要建立中间业务合同文本管理制度。既要重视发挥中间业务相关合同的能动作用，即通过建立中间业务合同文本库，公平、合理安排中间业务法律关系当事人的权利义务架构，使中间业务相关合同具有稳定性、可预见性和确定性，又要重视对中间业务合同文本的审查、修订和使用管理，以充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能。其次，积极开展中间业务法律专题研究，提前介入中间业务，充分论证中间业务新产品的合法、合规性，公平、合理地设计和安排中间业务的法律框架，研究中间业务法律风险并予以积极预防。再次，建立中间业务法律风险后评价制度，研究、总结中间业务法律咨询中的疑难、有价值的法律问题，进行后评价，形成法律指引，规范相关中间业务的发展。

“风乍起，吹皱一池春水”。尽管中国加入世贸组织协议留给商业银行的5年保护期已为时不多了，对于中间业务这一池春水，中资商业银行只要能动地控制好中间业务法律风险，是大有作为的。