商业银行个人理财业务法律性质探究

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一、引言

商业银行个人理财业务的法律性质，一般采委托说，该说源自《银监会有关负责人就<商业银行个人理财业务管理暂行办法>和<商业银行个人理财业务风险管理指引>答记者问》（以下简称《答记者问》）。《答记者问》是与《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（以下简称《办法》）和《商业银行个人理财业务风险管理指引》（以下简称《指引》）同时的，对理解《办法》和《指引》有重要参考价值的材料。笔者认为，理财业务分为理财顾问服务和综合理财服务，理财顾问服务的法律性质属于委托关系，应无太大争议，综合理财服务的法律性质则值得深入探讨。

二、理财与存在根本不同

《答记者问》在回答《办法》、《指引》与境外相关监管规定有何不同时指出，“《办法》和《指引》对个人理财业务的性质界定与国外有所不同。国外和我国香港地区的法律不禁止商业银行从事有关证券业务，一般也不禁止商业银行在向客户提供理财业务过程中进行信托活动……相比之下，我国《商业银行法》明确规定商业银行不得从事证券和信托业务……《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托关系基础之上的银行服务。”上述解释充满了浓厚的政策考虑，理由非常牵强。因为，一方面《答记者问》承认境外理财多属于信托；另一方面《商业银行法》禁止商业银行从事证券和信托业务并不能得出“理财属于”的结论。“理财是否属于”还需要进行详尽的法理分析。笔者认为，理财和虽然有很大的相似性，但二者存在根本不同，理由在于：第一，一般情况下，关系中的人在处理委托事务时是以委托人的名义进行的。而在理财业务中，银行是以自己的名义对理财资产进行管理。虽然《合同法》第四百零三条规定了隐名，人可以自己的名义处理委托事务，但《合同法》第四百零三条规定的人的披露义务、被人的介入权、第三人的选择权、第三人或被人的抗辩权等在理财合同中完全无法得到适用。第二，在关系中，不存在财产权的转移问题。而在理财业务中，为了确保银行能够有效投资管理理财资产，委托人的财产必须转移给银行。第三，在关系中，由于不存在财产权的转移，也就不存在委托人的财产与受托人的财产相互独立的问题。而在理财业务中，为了防止发生侵占、挪用的现象，银行资产与理财资产被要求分开管理。

三、理财与信托存在相似性

在讨论理财与信托的相似性之前，先对理财和信托的具体类型做一个梳理。根据《办法》第十条至第十五条的规定，商业银行可以在综合理财服务中销售理财计划。根据收益方式不同，理财计划分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划，保证收益理财计划可具体分为承诺支付固定收益的理财计划和承诺支付最低收益的理财计划，非保证收益理财计划又可分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。而根据《信托法》第三条的规定，信托包括民事信托、营业信托和公益信托三种类型，由于理财是一种经营性财产关系，因此本文主要比较的是营业信托和理财的相似性。在上述理财计划中，与信托最具有相似性的是非保本浮动收益理财计划。与信托最缺乏相似性的是承诺支付固定收益的理财计划，这种理财计划近似于存款，实践中也非常少见。中间的两种理财方式——承诺支付最低收益的理财计划和保本浮动收益理财计划——与信托既有相同点，又有不同点。非保本浮动收益理财计划与信托的相似性具体体现在以下几个方面：第一，信托由三方当事人组成：委托人、受托人、受益人。在自益信托情形下，委托人和受益人为同一人。在理财关系中，客户既是委托人又是受益人，商业银行是受托人，类似于自益信托。第二，委托人需要将信托财产有效地转移给受托人，信托才能成立。没有财产的转移，受托人的管理处分权能就无法实现。在理财关系中，委托人也需要将理财资产的所有权转移给银行，使银行能够对理财资产从事有效的运营管理。第三，信托财产与受托人的固有财产相互独立。根据《信托法》第二十七条的规定，受托人不得将信托财产转为其固有财产，否则应当恢复原状、赔偿损失。在理财关系中，监管层对银行资产与理财资产相互独立的要求则体现在《指引》的第九条。另外两种理财计划（承诺支付最低收益的理财计划和保本浮动收益理财计划）也具有上述相似性。信托与这两种理财计划的不同点在于受托人不能承诺信托财产不受损失（不能保本），也不能承诺信托财产的最低收益（不能保收益）。

四、将理财认定为信托存在的障碍

首先，将理财认定为信托存在法律障碍。根据《商业银行法》第四十三条的规定，商业银行不能从事信托投资业务和证券经营业务，也不能向非自用不动产、非银行金融机构及企业投资，但是国家另有规定的除外。虽然“国家另有规定的除外”为商业银行从事信托业务留出了余地，但银监会显然没有打算利用这一但书条款为理财“正名”，反而在《答记者问》中否定了理财与信托之间的联系。其次，将理财认定为信托存在监管障碍，因为监管机构针对理财和信托发展出了两套不同的监管规则。根据委托人数量的不同，营业信托包括单一资金信托计划和集合资金信托计划两种形式。公募基金也属于广义上的集合信托，二者的区别是：集合资金信托计划受《信托公司集合资金信托计划管理办法》调整，单个集合资金信托计划的自然人投资人数不得超过50人，并且集合资金信托计划不得进行公开营销宣传，这些规定使得集合资金信托计划具有明显的“私募”性质；公募基金受《证券投资基金法》调整，顾名思义是“公募”的性质，没有自然人投资人数和不得进行公开营销宣传的限制。而银监会制定的一套关于理财的监管规则并没有区分“公募的理财”和“私募的理财”。实践中，理财计划往往面向社会公众销售，这与“公募基金”相同；而理财在组织形式上没有公募基金中“基金份额持有人大会及其日常机构”的设置，这与“公募基金”不同，而与集合信托相同。

五、结语

综上所述，理财与在法律性质上存在根本区别，与信托则存在较大的相似性。上述结论是基于法理分析得出的，而非基于监管机构颁发的金融牌照。2013年10月30日，十二届全国人大常委会公布了本届人大的立法规划，在这个立法规划中，商业银行法修改被列入“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案”，相信此次修改将为明确商业银行个人理财业务的信托性质提供契机。

作者:郭帅 单位:北京大成（郑州）律师事务所