浅析商业银行业务立法

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中间业务已经成为与负债业务、资产业务并列的商业银行三大支柱业务。对之投以极大的法律关注实不为过。而法律关注的起点则是立法。

一、我国商业银行中间立法的现状

1、相关立法较多，但针对性立法较少

有关中间业务的立法除了我们熟悉的针对中间业务的专门性立法——2001年制定的《商业银行中间业务暂行规定》（以下简称“规定”）之外，尚有法律、行政法规、部门规章等多部法律法规涉及此间题。例如，《合同法》中有关于融资租赁的规定，中国人民银行颁布的《支付结算办法》、《国内信用证结算办法》等规章。

2、针对传统中间业务的立法较多，对新型中间业务的规范立法较少

由于我国对金融安全的高度重视，以及传统行政管理力量的强大，关于传统中间业务方面的规章制定得较多。突出表现为支付结算类规章繁多。而我国新型中间业务开展的时间较晚，种类也较少，因此，相关的立法也就较少。

3、众多法律规范之间缺少协调，相当一部分规范较为陈旧

把中间业务作为一个整体法律调整对象来看，对其调整的规范分属法律、行政法规和部门规章等不同层级的法律渊源和民商法、金融法等不同的法律部门。其中的级别冲突、理念冲突以至具体规范的冲突比比皆是。同时，很大一部分规范性文件出台的年代久远，也未作及时修改，面对飞速发展的金融创新，已然力不从心。

4、禁止性规范较多，对金融创新的制约太大

中间业务的法律规章（已经颁布的）大多存在规范制定过于严格，制约过于严厉的特征。颁布的中间业务规章名为法律规章，精神实质是行政管理的具体化、明确化和形式法制化。在中国向市场经济转轨，金融改革逐步深化的过程中，这样的指导或许是必要的，但从长久计，这种状况应该改变。

5、中间业务立法的国际化程度不高

我国的中间业务立法，大多是满足于国内金融监管的需要，与国际接轨的程度较低。针对中间业务的国际惯例发展很快，众多的惯例相继形成，并为多数国家所接受。例如，UCP500，ISP98等等。这些惯例业已成为银行从事国际业务的指南。而目前国内立法中，只有《国内信用证结算办法》是参照UCP500的要求进行的对应立法。

6、相关的准立法——司法解释的滞后

中国成文法的法律传统决定了司法解释在法律适用上的重要地位。综观我国民商事领域的执法环境，有关的司法解释数不胜数，推陈出新的速度也很快。但在中间业务领域的司法解释却屈指可数，且仅有的司法解释也只是针对业务中某一方面的具体问题说明，而不是全面的法律适用的规定。例如，针对信用证方面的司法解释，目前只有《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》。

二、造成目前立法现状的原因分析

造成目前中间业务立法现状的原因可以从两个方面来分析。一是金融实践——中间业务本身的现状。二是金融立法的指导思想。

中国商业银行目前开展的中间业务大多还是传统的类型——中介服务类，其科技附加值不高，金融风险性不大。因此，立法者对此立法规范的愿望并不强烈。这就是中国目前中间业务立法较少的原因，当然，由于立法较少，相应的司法解释也就不可能多。因为，法院不可以越俎代庖，对没有立法的“法律法规”进行司法解释。

由于金融运行的规律性强，金融立法的技术要求高，专家立法就成为必然的要求。但是，专家立法的缺陷也是不言而喻的。由专家制定的法律法规往往就是对相应的调整对象的重现和叙述，缺乏法律所应有用语的准确性和逻辑的严密性。当专家立法和行政力量相融合后，顺理成章地造就了我国中间业务法律法规的“行政办事指南”的面孔。

中国经济转轨、金融改革仍在继续的现状也是造成目前中间业务立法数量少、规范力度大，与国际接轨差的原因。随着中国改革进程的加速，这一状况必将得到改变。十届人大通过了国务院的机构改革方案，新成立了“中国银行业监督管理委员会”（简称“银监会”）。银监会的成立必将对商业银行中间业务的监管提出新的要求，进行相应的立法。

三、中国商业银行中间业务立法中应该关注的几个问题

1、明确立法思想

在中国的金融立法进程中，存在明显的阶段性冲刺立法和立法重点不匀的现象。在80年代初期的金融改革中，中国新金融体制的建立主要依靠的是行政力量。在95年以后的一段时间，中国金融立法突飞猛进，制定了中国人民银行法、商业银行法等一大批金融基本法律。在2001年前后，应对入世要求，中国又针对外资金融方面进行了相应的立法和修法。可能正是由于金融立法的“大事”太多，中间业务的立法很难有暇顾及。于2001年6月21日以“暂行规定”面目示人的第一部较为全面规范商业银行中间业务的规章姗姗来迟。在银行的竞争转向中间业务的竞争的时候，有关中间业务的金融立法步伐着实应该加快了。

2、注意与传统业务之间的协调性

中间业务与传统的资产业务、负债业务并列为银行的三大业务。但是中间业务与传统业务的法律区分并不能割断他们之间的事实上的联系。从形式上看，中间业务列于资产负债表外，而资产负债业务列于表内。但是，多数中间业务，尤其是作为金融创新产物的新鲜的中间业务与传统业务有着本质的联系，或是传统业务的延伸，或与传统业务结合。因此，将他们在立法上完全分开是不可取的。

注意与传统业务的协调还应该注意立法形式上的协调。对银行传统业务的特别关注是我国的特点，相关的立法较多，且级别较高。例如，负债类业务中有《储蓄管理条例》，资产类业务中有《借款合同条例》、《贷款通则》等。同为金融业务种类，但法律上的关注程度迥然不同。在今后的立法中，应该注意平衡协调。

3、注意与国际惯例的接轨

当今世界已是一个经济全球化的时代，一国的金融体系已经成为国际金融体系的组成部分。因此，立法当局的立法活动必须着眼于世界，在充分考虑国际惯例的前提下，制定出维护本国经济利益，保障国内金融体系稳定的金融法律法规。目前，中间业务类的国际立法和国际惯例主要有：国际信用证统一惯例（UCP500）、国际托收统一规则等。有些惯例正在形成之中，我们应该密切关注其发展动向，及时合理地吸收到国内立法中来，不要犯立法一旦完成就落后了的错误。

4、注意监管的尺度，处理好监管和服务的关系

从中间业务的性质来看，其属于金融业务的范畴。在法律上看来，本属于私法自治的领域，公法的干预应该尽可能的少。但由于金融业的特殊性，公法的干预在各国都是普遍的现象。但在全球金融管制放松的趋势下，我国的中间业务立法应该把握好干预的度，寻求金融监管和服务金融、促进金融业发展，提升我国金融竞争力之间的平衡。

中间业务立法的基调应定为金融业务监管法，但监管应该是宏观上的监管、程序上的监管，具体的业务监管应交给银行业协会或银行自身，以行业规范或银行内部自控制度的方式进行。当然，在这一过程中，法律可赋予监管当局一定的指导职能、监管当局也可以以行政指导的方式协助银行完善相关的制度。一定要树立这样一个指导思想，监管是为了规范，规范是为了发展。如果监管的结果是束缚了银行时发展，那这样的立法是失败的。

5、注意立法的体系化，协调法律法规之间的关系

立法的散乱会导致法律之间的冲突加剧和法律适用上的困难。在金融法律立法之初，很多情况是应急立法和专项立法，立法中的偏颇在所难免。但是，在社会关系发育成熟之后的立法，应该注意立法的体系化和协调性。在十届人大通过国务院机构改革方案，成立银监会之后，相应的金融法律肯定要作修改。

与中间业务有关的法律规定包括以下几个方面。一是新的中央银行的监管职能定位。二是银监会的监管职能定位。三是涉及到与其他非银行金融机构之间的交叉性中间业务的监管协调。四是中间业务的监管程序问题。其中，第三个方面的问题是最突出的。原来由中国人民银行统一行使对金融机构的监管职能，跨银行的中间业务至少是有部门监管的。在银监会成立后，“规定”中规定的中间业务的审批、监管职能是否交由银监会行使呢？因此，由机构改革和金融深化所引发的中间业务的立法和修法已是箭在弦上。

以上几个方面只是必须关注的焦点，但不是全部。概而言之，立法指导思想、观念的转变是前提，同时在具体立法过程中要注意四个方面的协调：中间业务与传统业务的协调，国内立法与国际惯例的协调，业务监管与服务创新的协调和金融立法内部体系的协调。只有这样，才能保证立法的质量。

四、对中间业务立法的具体建议

中间业务的立法已经迫在眉睫，但此时的中间业务的立法已不同于“规定”出台时的情形，对相关立法也提出了更高的要求，对中间业务立法具有重大影响的因素有：央行的职能进一步明确，银监会承担起银行业的监管任务。商业银行的改革进一步深化，中间业务成为银行竞争的首要方面，银行一方面呼吁监管的松绑，为金融创新、提高竞争力创造条件，另一方面，为了规范竞争，杜绝恶性竞争，中间业务立法的规制又不可或缺。银行业国际化的趋势进一步加强，混业经营成为大势所趋。如何在中间业务的竞争上取得优势，同时又控制住由此带来的风险，也对相应的立法提出了挑战。面对这些具体的问题，中间业务的立法惟有做到系统性整体立法，方能自如应对。在此，笔者以系统的眼光简单地勾画一下中间业务法律的框架，以期对我国的中间业务立法有所裨益。

1、央行法与商行法的统领

95年制定的中国人民银行法规定了央行的两大职责：制定和实施货币政策以及对金融业实施监督管理（第二条），按照规定监督管理金融市场和有关金融监督管理和业务的命令和规章等是央行的职责（第五条）。央行法第五章具体规定了央行的金融监督管理职能，明确中国人民银行依法对金融机构及其业务实施监督管理，维护金融业的合法、稳健运行（第三十七条）。从目前情况看，央行对金融业的全面监管职能无法替代，从混业经营的长远趋势看，协调银监会、保监会、证监会的综合性监管机构仍非中央银行莫属，但央行的职责调整后应以实施货币政策为主，对金融业的监管只作合法性监管，不作具体的事务性监管，监管应与货币政策的实施相协调，或者应为货币政策服务，应该更加突出央行的宏观调控职能。因此，对央行法的修改可以如下方式进行：第二条的规定不变，第四条第三款按照规定审批、监督管理金融机构及第五章对银行类机构的具体监管的规定条文移至商行法。其他牵涉到的具体业务监管的条款也作相应的处理，分别调整至商行法、证券法等。

修改后的商业银行法应作为金融机构法和银行监管法的地位而存在，改变目前商业银行法只具有金融机构法的性质。为此，必须在商行法中加入一章——银行业监督管理机构，对其具体的监督管理职责作全面的规定。对商行法第三条应作修改，引入中间业务的概念，商行法第六章的监督管理应调整后，并入银行业监督管理机构一章。商行法第四章贷款和其他业务的基本规则，应作适当的调整，按资产业务、负债业务和中间业务的顺序排列。并且应名副其实，只规定开展相当业务的基本规则，具体规则和要求应留待相关的规章或银行内部制度去规范。同时，应特别注意补上中间业务开办的具体规则。

2、重视核心法规的制定

央行法、商行法只是作为监管法的统领而起作用，作为全面实施监管的法规应该是二级监管法规，这才是监管法的核心。根据前面的讨论，我们知道，我们制定中间业务类法规，本质上是中间业务监管法。在银监会成立后，可以由银监会着手制定，报国务院审批通过，以条例的形式，提高其立法级别。在可能的情况下，亦可以制定资产业务管理条例、负债业务管理条例，对银行的传统资产、负债业务以及资产、负债业务的创新作出规范和监督。

“规定”已经充分体现了作为一个监管性规章的性质，具有很多的可取之处。一是对中间业务的开办程序的规定。这部分规定较为具体，操作性强，既为银行开办中间业务和业务创新提供了法律保障，也对此作出了规范，从源头上防止恶性竞争的出现。不足之处是对监管机关的义务规定不具体，没有相应的罚则条款，以督促监管机关及时履行义务。二是根据中间业务的不同性质，分类监管，以最大限度地防范风险。规定具体规定了适用审批制和备案制的不同业务类型，同时要求各银行对这两类不同性质的业务分别监管。三是在监管上明确了监管机关的监管和银行的内部监管——内控机制相结合的双层监管机制。再辅之以严格的财务、审计制度，对中间业务的监管可谓到位了。

“规定”中不足的地方也有，此处略举一二，以期对修法能有所帮助。“规定”未明确该规定与相关中间业务类法律规章的衔接，只是在第十二条中简单规定，对中国人民银行已经的专门业务管理办法的中间业务品种，若办法已规定了相应的审批或备案制度，按专门业务管理办法执行。而对很多类型的中间业务是按照国际通行惯例来做的现状，如何做好“规定”与惯例的衔接呢？这显然已经不是由《民法通则》的“可以适用国际惯例”的规定来简单解决的。另外，关于中间业务的收费问题，在“规定”中做了规定，可能推出具体的中间业务收费管理办法，这其实是监管中的一个误区。金融产品的定价应该逐步市场化，监管尺度应是以成本约束的原则遏制恶性竞争，促进金融服务提供者合理运用价格竞争手段，提高整个市场效率。在我国已经逐步推行人民币利率市场化的情况下，还对中间业务统一定价，实行一刀切的价格管制，是一种逆市场化方向而为的倒退。在银行竞争空间日趋压缩的情况下，中间业务的服务水平和价格战略已成为银行竞争的为数不多的武器，应该还给银行自由使用。

3、配套的中间业务规章应逐步健全

中间业务管理条例作为中间业务监管的母法，所解决的只是确定中间业务监管的原则、基本规则和一些各类中间业务所必须遵循的共性问题。各类中间业务的监管要留待有关具体的规章来解决。对一些劳动密集型的中间业务无须专门的法规调整，但是对技术附加型、金融创新型的中间业务应加强立法规范。

目前，具体中间业务的立法只有《国内信用证结算办法》等为数极少的几部。而目前已经广泛开展的许多类型的中间业务在中国的法律法规都是空白，亟须立法。例如，备用信用证方面，《国内信用证结算办法》只规定了结算用跟单信用证，而目前我国备用信用证的业务量已经很大，积聚的风险也很惊人。如不及时规范，后果将十分严重。对金融衍生业务的规范也几乎是空白，而这类业务的开展将会在对银行带来巨大利润的同时带来巨大的风险。因此，也是亟须立法规范的一个方面。

4、其他相关立法的配合和协调

除了以上银行法系统内的中间业务规范的协调之外，还应该注意中间业务法与外部法律法规的协调。立法是一个系统性工程，往往牵一发而动全身。需要考虑的问题，需要关注的方面，需要作调整修订的法律法规真是太多了，本文无法详尽阐述，只此列举一二。例如，银行会计制度中是否可以加列一个“中间业务”的会计科目。

最后需要一提的是网络银行问题。不能将网络银行或网上银行业务和银行中间业务混为一谈。网络银行是银行业务借助于网络开展业务，或者基于网络而开展一些新型业务。目前，银行的三大业务大都可以借助于网络方式运作。因此，对网络银行，宜针对其运作独特运作方式，单独立法加以规范。

通过以上讨论，一个完整而清晰的适合中国国情的金融监管法律体系已经呈现在我们面前。以中国人民银行法为统领，下辖商业银行法、证券法、保险法等法律部门。商业银行法下辖资产业务管理法、负债业务管理法、中间业务管理法。中间业务管理法下辖具体的各类中间业务的管理法规。由此形成一个脉络清晰、体系完整的金融监管法律体系。当然，该体系的建立，不是一朝一夕能够完成的。但金融监管法学体系的建立可以尝试按此模式进行，并通过相应的理论研究，为立法提供指导。