简述企业的经营回转机制

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一、立法体例：他山之石

境外有一些关于企业经营回转制度的规定，为我国引进该制度提供了可供借鉴的经验。美国《示范商业公司法》第14.22条“行政命令解散后的公司恢复”规定，允许被行政解散的公司申请回复到解散前的状态。《日本公司法典》第473条规定：“股份公司的继续”：股份公司因章程规定的存续期限届满，章程规定的解散事由发生，或因投资人大会的决议解散的，至清算结束前，可依投资人大会的决议，继续股份股份公司。《日本公司法典》第642条规定：“持份公司的继续”：持份公司因章程规定的存续期限届满，章程规定的解散事由发生，或因全体投资人的同意而解散的，至清算结束前，可依全部或部分投资人的同意，继续持份公司。《日本公司法典》第845条规定“持份公司设立无效与公司的继续”：认可持份公司的设立无效或撤销的诉讼的相关请求的判决得到确定的，其无效或撤销原因只存在部分投资人时，依其他投资人的全体同意，可进行该持份公司。在此场合，作为无效或撤销原因的投资人视为退股。我国台湾地区《公司法》第126条规定：“公司因无限责任或有限责任投资人全体之退股而解散；但其余投资人得以一致同意，加入无限责任投资人或有限责任投资人，继续经营”。第71条规定：“公司有下列各款情事之一者解散：一、章程所定解散事由。二、公司所营事业成就或不能成就。三、投资人全体之同意。四、投资人经变动不足本法所定之最低人数。五、与其他公司合并。六、破产。七、解散之命令或裁判。前项之第一款第二款得经全体或一部分投资人之同样继续经营，其不同意者视为退股。第一项第四款得加入新投资人继续经营。”韩国商法典第285条、296条、519条也作出了相似的规定。

二、回转类型：不拘一格

具备解散事由的企业，重新恢复经营能力的企业继续经营，可以分为以下几种类型：第一种类型：自愿解散事由出现，经投资人会议决议继续经营企业。自愿解散是基于当事人的意愿，而当事人的意愿可以根据需要改变，法律承认当事人意愿的变动，充分体现了私法自治的精神。当事人的意愿体现在章程或投资人会决议决议中。章程规定的经营期限届满，或规定的解散事由出现时，企业应当解散；企业投资人会议决议解散企业时，企业也应解散，这些都是自愿解散的事由。但是，当自愿解散事由出现时，投资人们又召开会议，形成了新的决议，决定延长经营期限或继续经营企业，或修改公司章程，继续经营企业，法律也承认其新的意思表示。继续经营企业的决议化解了自愿解散的事由，企业得以继续经营。换言之，企业是由投资人创办的，投资人可以决定企业的生死；在不违背法律强制性规定的前提下，对于已经具备自愿解散事由的企业，投资人也可以将其从消亡之路上拉回来，继续经营企业。第二种类型：强制解散事由出现，经当事人申请可以继续经营企业。强制解散，是出于国家公权力机关的意愿解散企业，分为行政强制解散和司法强制解散。严格来讲，狭义的强制解散仅指行政解散③，因为司法强制解散，特别是司法裁判解散也是基于当事人的申请而作出的裁决，是对当事人意愿的维护。强制解散事由出现后，企业能否再回转经营，存在不同的立法体例：一是否认强制解散事由出现后，企业可以继续回转经营。理由在于行政解散是行政机关依法作出的行政行为，其合法有效，不允许当事人意志变更。二是允许强制解散事由出现后，企业在一定条件下可以回转经营。理由在于企业作为利害关系聚合体，维持企业的继续，能够保护利害关系人利益，有利益企业资产价值的发挥；当然，对于强制解散事由出现，若想恢复经营，需要在实体及程序上加以限制，以实现公权力对私权利的制约。以吊销营业执照的企业为例进行分析。企业被吊销营业执照，应当清算，走向消亡；但是，很多国家对于此种类型设立了回转制度。美国《统一有限责任公司法》第810条第c款及《示范商业公司法》第14.21条第c款规定：“因行政命令而解散的公司，得以为清算目的继续其主体资格，需履行与自愿解散和法庭勒令解散公司同样的清算义务”。但是，因行政解散的公司适用公司继续制度，即美国《示范商业公司法》第14.22条“行政命令解散后的公司恢复”规定，允许被行政解散的公司申请回复到解散前的状态。日本公司法规定休眠公司制度。所谓休眠公司，是指已经不再进行经营活动，并且未经解散及清算，但是在商业登记薄上仍存在的公司。如长期未年检的公司，属于休眠公司的类型。根据《日本公司法典》第471条的规定：“休眠公司视为解散”。日本以行政公告的方式解散长期未经年检的公司，同时，日本法律规定：因行政公司解散的休眠公司可以恢复到未集散之前的状态。第三种类型，投资人变动导致企业的经营回转。企业作为社团性组织，其成员的变动，有可能导致企业的解散；但是，如果原来的成员同意继续经营，或引入新的投资者，企业可以不必解散，继续经营。如，合伙企业部分投资人退股，经其他投资人同意，企业得以继续。国外将普通合伙规定为无限公司，有限合伙规定为两合公司，合伙企业具有人合性，其中部分合伙人的变化，都可能导致合伙企业的解散。根据域外企业法的规定，两合公司或无限公司投资人部分同意经营，部分不同意，则在不同意投资人退股的情况下，企业继续经营。此外，公司人数不符合法律规定，因新投资人的加入，公司得以继续。第四种类型，企业因破产解散，通过和解或重整程序继续经营。企业具备破产条件，应当进入破产程序清理债务。现代破产法的理念发生变化，推崇拯救企业的新理念，出现了预防破产的制度，如破产和解与破产重整。，破产和解是指债务人于不能清偿债务时，向人民法院提出和解申请，与债权人团体间订立清偿债务的强制契约，并经法院认可后发生效力的一种预防被宣告破产的特殊程序。破产和解是消极的破产预防制度，和解成功，可以避免对债务人进行破产宣告，和解后的企业有可能继续存续。破产重整（reorganization），又被称为整理（rearrangement）或更生（regeneration），是指经利害关系人的申请，在审判机关的主持和利害关系人的参与下，对具有重整原因和重整能力的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的部分清理，以使其摆脱财务困境，重获经营能力的特殊法律程序。重整是积极的破产预防制度，进入重整程序后，企业获得破产保护，通过营业保护制度获得新生，重整成功后的企业得以继续经营。

三、制度构建：初步的设想

我国没有系统的关于经营回转制度的规定，但是，在公司法和破产法中有关于企业经营回转的雏形，可以将其整合为制度规定。笔者结合企业经营回转的类型，分别提出建议。第一，自愿解散事由出现后，根据企业自治决定继续经营。我国2005年公司法修改之前，在公司法中没有关于公司继续的制度，但是，公司法修订后，在第182条规定了公司在解散之后，可以通过修订公司章程而存续。这是公司法中公司继续制度的体现。④在此之前的相关制度，规定在外资企业法中，适用于延长合同经营期限的规定，在程序上要经过向上级主管部门申请，体现了我国对于外资企业的控制，并非完全遵从企业自治。第二，强制解散事由出现后，经当事人申请继续经营。我国法律中没有确认行政解散后的企业可以回复经营的制度，但是，我国可以借鉴他国立法，认可该制度，解决我国的现实问题。我国大量企业因未年检被吊销营业执照，但是，工商管理机关并没有收缴其营业执照，导致很多被吊销执照的企业，虽然在工商注册薄上被吊销，但是，实际上仍然继续经营，从而构成无照经营，形成企业违法经营的状态。由此形成的法律关系处于模糊状态，不利于纠纷的解决。对于此种类型的企业，可以适用企业经营回转制度，经企业申请，工商机关审查，重新回复经营，不再进行清算。第三，投资人变动，企业继续经营。我国合伙企业法规定，合伙人可以退伙，退伙并不导致合伙企业解散，但是，如果合伙人丧失了民事行为能力，普通合伙也可以转换为有限合伙，通过合伙类型的转换，维持企业的继续。根据合伙企业法的规定：“如果合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙”。⑤公司是社团组织，公司法对于投资人人数有一定的要求。如果公司人数不符合法定要求，公司也并非一律解散，在新投资人加入的情况下，公司可继续存续。在2005年公司法修订之前，我国不承认一人公司，一旦公司投资人成为一人，公司面临解散的风险；修订后的公司法，承认一人公司，但是，这种规定仅仅局限于有限公司类型；对于股份公司，仍然要求2人以上的投资人。如果股份公司的投资人成为一人，因不符合法定人数，公司应当解散。但是，借鉴国外立法，根据企业经营回转制度，可以规定投资人不符合法定人数时，可允许新投资人加入，公司继续；或者公司类型转换，转换为一人有限公司。第四，破产解散后，经和解或重整程序继续经营。我国破产法规定，债权人或债务人进行破产清算的申请，法院受理后，在破产宣告前，债务人可以申请和解⑥；债权人、债务人、持股10%的投资人可以申请重整⑦，从而转换为破产预防程序，避免清算。需要特别指出的是，我国破产法不适用于个人独资企业，中小企业采取个人独资企业形态，不能适用破产制度；此外，合伙企业法只能适用于破产清算，⑧不能适用破产和解与重整。因此，我国中小企业采取公司制形态的，可以在破产清算申请受理后，破产宣告前，申请和解或重整，转入破产预防制度，维持企业的存续。总之，企业在解散事由具备后，仍有可能继续经营。企业经营回转制度的引入，可维持企业的营业价值，最大限度的保护投资人、债权人、雇员以及其他利害关系人的利益。但是，我国欠缺系统的企业经营回转制度，在相关的法律中，关于公司继续经营的规定，已经具备法律框架，如公司法182条规定了公司在解散之后，可以通过修订公司章程而存续；公司可以申请和解、重整进行拯救。但是，对于中小企业而言，如果采用非公司制经营，则被排除在制度之外；此外，即使是采取公司制经营的中小企业，目前出现问题最多的是行政解散问题，但是，对于行政解散后，公司能否继续的制度，我国法律一片空白。因此，一方面应完善企业经营回转制度的类型，另一方面，扩大企业回转制度制度的适用范围，使中小企业也成为制度的受益者。

本文作者：王艳华工作单位：郑州大学法学院