小议数字图书馆信息网络传播

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自《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）实施以来，学者们对此的抱怨声就不绝于耳，几乎都认为信息网络传播权已经成为制约数字图书馆信息资源开发利用的关键性瓶颈因素。诚如有学者所指出的，信息网络传播权立法的价值取向应该有利于著作权人利益的实现和有助于网络媒介及其相关产业的发展[1]。数字图书馆就是典型的网络文化产业，它的建立着眼于扩展传统图书馆的服务空间，使社会公众便捷地接触到信息资源。数字图书馆现有的版权使用方式有很多，如强制许可、授权许可、延伸性集体管理等，虽然它们各有优势，而且目前有的版权使用方式还在实际运行着，但是它们都在某种程度上不利于数字图书馆信息资源的迅速、便捷地开发利用。经比较分析数字图书馆现有版权使用方式所面临困境，发现法定许可是一个较好的选择，它是高效率的著作权授权方式。以此为基础，将探讨信息网络传播法定许可制度存在的必要性和适用性。

就现有研究成果来看，学术界不乏有关论述数字图书馆法定许可制度的文章，其中主要涉及法定许可制度的适用性、图书馆法定许可权利的限制和法定许可执行过程中注意问题等几个方面的研究。经文献调研发现，有些研究是不区分数字图书馆的主体性质来谈法定许可的；有些研究是关于现有的法定许可扩大范围适用于数字图书馆；有些研究是针对数字图书馆馆内读者的法定许可制度的，等等。可以看出，目前还缺失面向馆外读者的公益性数字图书馆法定许可制度及其构建研究，笔者将此作为本文主要的研究视点。基于以上的分析，借鉴版权补偿金制度的思想，构建数字图书馆信息网络传播的法定许可制度，以期扫除数字图书馆信息资源网络传播侵权的危险性，使数字图书馆能够有序健康地发展。

1数字图书馆现有版权使用方式面临的困境分析

1.1强制许可实施的不现实性

著作权的强制许可是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》对发展中国家使用他国作品规定的优惠条款，即在没有征得著作权人同意，或在著作权人拒绝授权的情况下，发展中国家可以以教学或科学研究为目的使用国外受著作权保护的作品。我国《著作权法》中没有规定强制许可，而且，两个公约对强制许可规定了相当严格的程序与适用条件，加之强制许可的权利范围仅限于“复制权”和“翻译权”，不包括对“数字化权”“网络传播权”等数字版权的强制许可[2]。相应的，法定许可权利是法律授予的，以此方式利用作品无需任何程序，而且法定许可的适用范围也较广，如作品的转载、录制、广播等。因此，两相比较就会发现，以强制许可方式利用外国作品和取得信息网络传播权的授权，对数字图书馆建设并不具有可适用性和现实意义。

1.2授权许可操作的不可能性

《条例》没有赋予数字图书馆传播受版权保护作品的例外，故而数字图书馆必须取得授权才能传播著作权人的版权作品，否则就是侵权。正如许多学者已经指出的那样，从“海量”的著作权人处获得“海量”授权，不仅在操作层面上耗时费力，无法与数字时代所要求的“数字速度”相适应，而且“海量”的“个别交易”所形成的巨额交易成本是难以估量的。相反，法定许可就可以省去寻找版权人的困难和大笔的交易成本。所以，利用目前的授权许可解决数字图书馆取得信息网络传播权的授权，在操作上是不可能的。

1.3延伸性集体管理的不相宜性

延伸性集体管理，是北欧的做法，其目的在于扩大集体管理组织的代表性，有利于其对使用者发放一揽子许可，大大简化使用者获得权利的过程。的确，延伸性集体管理能够解决数字图书馆面临的取得信息网络传播权授权的困难。但是，延伸性集体管理，作为非自愿集体管理，在我国则显得有些不适宜。正如国际复制权组织联合会(IFRRO)所建议的，只有在那些“著作权人有良好的组织”的国家，才适宜建立延伸性集体管理。也就是说，一个集体管理组织只有具有充分的代表性，而且运作成熟良好，例如，有成熟的许可费收集分配机制，完善的数字处理技术、高水平的国际协调能力，等等，才适合在法律允许延伸集体管理时进行此项管理[3]。我国是发展中国家，急需发展经济、文化、教育和科学研究，现在不具备这样的知识产权保护水平。因此，我国还不能用延伸性集体管理来解决数字图书馆的版权问题。

根据分析可知，法定许可将会是一个不错的数字图书馆版权使用方式。但是《条例》中图书馆的馆外法定许可权未获通过，法制办就《条例》答记者问中给出的解释是：“考虑到现在出版界已经开始实行类似‘复本数’的当事人约定信息网络传播权事项的实践，而且对没有著作权的作品使用不受限制，图书馆需要法定许可通过信息网络向馆外读者提供作品所涉及的作品有限；《条例》已规定了图书馆通过信息网络向馆舍内读者提供作品可以不经权利人许可也不向其支付报酬，在很大程度上解决了公众通过图书馆获取作品的问题；而且有关方面对图书馆法定许可通过信息网络向馆外读者提供作品争议太大，《条例》对此也未作规定”[4]。

《条例》虽未通过法定许可条款，并不意味着法定许可制度没有存在的必要性。真正有价值的知识产权保护体系，应当是动态的、全方位的、有区分的，体现不同使用条件下的不同的授权模式[5]。中国数字图书馆工程联席会议办公室在《中国数字图书馆工程资源建设中涉及著作权问题的有关建议》中也提出，在版权法修改时增加针对图书馆的法定许可条款，是希望以法定补偿的方式，把权利人的绝对权利转化为获取报酬的权利，以促进图书馆对作品的利用。足见，法定许可是有其存在的可能性的。我们将分析信息网络传播法定许可制度存在的必要性和适用性，并以此为基础探索更加有效的信息网络传播法定许可制度，使其在未来的法律修改中体现出来。

2数字图书馆信息网络传播法定许可制度存在的必要性分析

2.1符合著作权立法原则——利益平衡

无可争议的事实是，数字图书馆传播知识的社会职能并未因为现代科技手段的介入而削弱，反而扩大了传播范围。数字图书馆既然承担了传播文化的重任，就要保证公民获取信息的权利。因此，在公众需求和现有法律条文出现矛盾的情况下，应以著作权立法原则为最高原则，允许数字图书馆以公众需求为主[6]，进行适度的法定许可。目前，著作权人对其作品拥有完全的控制，任何人想要使用作品，都要经过著作权人的许可。版权，是作为创作的激励，但是它给予远非创作一代作品而是持续性文化进步的激励。移除许可权，保留获得使用的报酬权利，不仅会扫除衍生作品创作的很多障碍，而且为作者提供了创作的激励。平衡的最好方式是建立一个法定许可制度[7]。数字图书馆的信息网络传播法定许可使用，是有利于平衡作者的信息网络传播权这一私权和社会公众的信息获取权的，体现了法律的公平性和正义性，是符合著作权法的立法原则的。

2.2符合经济学理论——从反垄断经济政策到交易成本理论

知识产权权利不断扩张的趋势越来越明显，可能通过豁免和法定许可或强制许可能够得以减轻。援用强烈的经济原因来保护易于复制的有价值的物品，但是用同样强烈的原因来限制垄断主张和激励交叉许可这一点颇有道理[8]。法定许可的本旨就是在作者的排他性权利和公众的合理使用之间设置一种中间制度。就经济学意义而言，是出于这样一种考虑：给予著作权人排他的权利可能会严重损害社会对该作品的重要使用，尤其是由当事人进行协商的成本将会过于高昂；同时，若把它定为合理使用，又会损害著作权人应得到的报酬[9]。可知，该制度较好地防止了经济垄断又降低了交易成本。所以，法定许可在经济上首先体现的是一种效率，同时也顾及到相关权利人的公平利益。

3数字图书馆信息网络传播法定许可制度的适用性分析

就数字图书馆读者浏览的随机性、全球性与巨量性，对作者与通过专有出版协议而取得出版权的出版商的预期利益而言，损害即便不是绝对的也是慨然性的，从总体上看“没有经济价值的复制”在数字图书馆服务中几乎很难存在[10]。赋予数字图书馆信息网络传播的法定许可权利是具有适用性的。

(1)数字图书馆享受信息网络传播作品的法定许可权利在理论上是讲得通的。一方面法定许可侧重于赋予涉及公共利益的某些行业，如报刊社、广播电台、电视台等信息传播媒体。图书馆是公益性事业，其角色之一就是信息传播者，而且传播信息的种类、速度、范围都非一般媒体可比，当属适用之列；另一方面数字图书馆的运作特点呈现出了强化版权保护的必要性，而法定许可制度的施行并没有降低版权保护水平，恰符合其运作特点。因此，与其一味追求授权许可而作茧自缚，不如合理选择法定许可，得其实惠。

(2)通过合理的设计和运作，图书馆的业务可以不至于和版权人的信息网络传播权发生太大的冲突[11]。这是数字图书馆享受信息网络传播法定许可的另一个依据，即可以通过信息网络传播法定许可制度构建及一定的技术手段保证这项权利在法制化轨道上得以行使。

(3)以“三步检验法”为标准，赋予数字图书馆法定许可权利具有法律依据。其一，数字图书馆享有的法定许可权不是适用于所有情况的，而是除合理使用情况外某些特定情形。其二，尽管法定许可是“法定授权”，但是版权人可以通过“禁用声明”，阻止他人对其作品的利用，使“法定授权”转变为“意定授权”，充分尊重版权人对其权利的行使。其三，数字图书馆的法定许可权利并没有不合理地损害权利人的合法利益，因为该权利只是将权利人的绝对权利降格为获取报酬权，仍然能够保证权利人的经济利益。

4数字图书馆信息网络传播法定许可制度的构建

信息网络传播法定许可制度，对解决数字图书馆传播作品的版权问题具有不可估量的作用，因此急需我们尽快构建此制度，使其发挥应该承担的责任。首先，我们需要厘清版权补偿金制度和法定许可制度的关系，这是让人困惑的问题，也是制度构建的基础；之后，方是具体制度内容的设计。

4.1补偿金制度与法定许可制度的关系

补偿金制度是为了平衡版权人因其作品被复制给予一定经济补偿的制度。补偿金制度有两种补偿机制，即报酬请求权体系和权利许可体系。基于报酬请求权体系的补偿金制度的本质是法定许可，权利人没有禁止使用权，其核心权利为获得报酬权。一方面使权利人的绝对权利降格成为一种获得合理报酬的权利；另一方面使公众利用作品的行为受到限制。其目的是使版权资源得到优化配置，使版权利益得到科学分配，以解决数字图书馆建设中的版权问题[12]。事实上，二者也存在一定的区别，即补偿金的支付不是由使用方主动提供的，需要相关部门进行征收；相反的是，法定许可的费用是作品使用方主动提供给相关部门的。基于权利许可体系的补偿金制度的本质是授权许可，作品的使用首先需要得到权利人的许可，并支付权利人相应的许可费用。法定许可和版权补偿金制度设计的着眼点在于利益的分配，使用者通过支付使用费可以大批量使用作品而免去了搜寻著作权人并与之接触、谈判的成本；版权人因技术进步而丧失的对作品的控制权可以通过经济报酬获得补偿。

4.2数字图书馆信息网络传播法定许可制度设计

种种迹象表明，把版权补偿金制度的立法思想引入图书馆活动，建立有利于图书馆发展和实现其社会使命的信息网络传播法定许可制度，定会使数字图书馆能够公平、合法、有效、顺利地收藏、传播、利用信息资源，完成数字图书馆的历史使命。鉴于模拟环境与数字环境的差别，可考虑采用基于报酬请求权体系的版权补偿金制度思想构建数字图书馆的信息网络传播法定许可制度。因为，基于报酬请求权体系的版权补偿金制度所主张的“信息广泛传播的价值高于作品权利的保护价值”思想，恰好与法定许可制度的目的相吻合。数字图书馆信息网络传播法定许可制度内容，包括行使法定许可制度的主体、法定许可制度的客体、许可费用标准、许可费用来源、许可费用管理机构和数字图书馆负有的义务。

4.2.1行使信息网络传播法定许可制度的主体

行使信息网络传播法定许可制度的主体是数字图书馆，因此，该制度就是针对数字图书馆这一特殊主体而设置的。但是，任何类型的数字图书馆都能利用该制度来传播作品吗？答案是否定的，只有公益性的数字图书馆方可享受法定许可权利，否则就违背了该制度设立的初衷。然而，数字图书馆的“公益性”该如何衡量呢？应该使用“没有收益的利益(nogainfulinterest)”来取代“非商业利用(nocommercialuse)”这个标准来判断数字图书馆的性质问题。

4.2.2信息网络传播法定许可制度的客体范围

现行的法定许可的作品形式包括文字、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、美术、摄影、影视和录像、设计图、地图等图形。计算机软件由《计算机软件保护条例》保护，所以不适用于法定许可。在网络环境下，上述作品只是传播形式和复制手段发生了变化，但其性质并未变化，并没有产生新的作品，这些作品都可以经数字化转换或者上载到网络进行网上传播。所以，数字图书馆的信息网络传播法定许可的客体范围也应包括上述作品形式。

4.2.3许可费用标准

信息网络传播法定许可制度的关键是费用标准的制定。如果费用确定错了，会破坏法定许可的整个目的。如果许可费用确定的过高，许可证持有者将要从继发性使用获得太多的利润。潜在的作者会收入很少，即使许可证持有者从基础作品的最初广告成本、既定的观众和略过基础作品作者所犯的失误中获得收益。如果费用太低，那么使用许可会变成与市场的竞争。低费用将意味着更多的竞争者会经受得住与可能过度保护的可用的市场竞争。这会使这块领域对所有许可证持有者无利可图。如果过度保护致使受众对这个主题永远失去兴趣，会对潜在的作者产生不良影响[7]。国家应在充分调研版权市场情况的基础上，结合数字图书馆文献资源的点击量和用户的使用方式（如浏览、打印等），制定一个既具有相对稳定性又具有一定动态性的针对读者法定许可收费标准。国家版权局应该通过网站及其他方式将许可费用标准及其计算方法予以公布。

4.2.4许可费用来源

关于许可费用的来源，不应该由图书馆承担，否则会使原本经费紧张的图书馆雪上加霜。对于纯粹公益性质的数字图书馆，由于其承担实现公共阅读权职能的公益性质，许可使用费可由政府承担；另外考虑到各地方政府的实际情况，在以政府承担为主的情况下也可配合建立会员制度，会员交合理数量的会费即可在一定期间内浏览数据图书馆的资源，会费的收入可以弥补政府投入资金的不足[13]。

4.2.5许可费用管理机构

在美国，法定许可费用的确定和收集都是由版权仲裁版税小组(CARP)来完成。它的任务是根据某些法定许可建议版税费用及其分配和设置一些条款和某些法定许可的条件。版权仲裁版税小组把决定报告给美国国会图书馆，他们有三个月的时间做采用、拒绝或修订的决定。随着《2004年版税和分配改革法案》的制定，从1993年起成为版权局一部分的版权仲裁版税小组制度逐步退出。该法案用版税委员会(CRB)制度代替版权仲裁版税小组，由委员会确定版权法定许可的费用和条款，并且决定版权局收集法定许可版税的分配[14]。

我们可以借鉴美国版权仲裁版税小组的经验，赋予我国著作权集体管理组织收取和分配法定许可费用及提出相关建议等职能。其一，著作权集体管理组织应该将每人次文献资源的点击量和使用方式及费用的收取和分配等情况公布在网站上，方便著作权人和使用者的查询。如果找不到著作权人，经过合理的时间段后作者还没有出现，著作权集体管理组织可以准许使用者收回那些费用。其二，要定期向国家版权局汇报许可费用收取及分配情况，版权局也应间断性的监督和检查许可费用的收取、管理和分配情况。其三，要适时根据费用收取情况和版权市场的动态，向国家版权局提起调整许可费用标准和分配费用的建议等。

5数字图书馆负有的义务及相关配套制度的设计

法定许可是数字图书馆开展工作的要件，但考虑到网络所具有的快速传播、广泛获取、下载便利等性质和数字传播具有“点击即使用”、“传播即复制”的技术特征以及对创作者经济利益的直接影响，数字图书馆享有绝对的法定许可也是不现实的，法定许可权利的获取仅限于公益性数字图书馆，并应当以数字图书馆承担一定的义务为代价[15]，且配以相应的管理制度设计。

(1)严格的用户实名注册制。即要求用户进行实名注册，图书馆要进行审核和监督。实行用户实名注册制的目的是对数字图书馆用户主体行为进行规范和控制，防止用户做出法定许可制度范围之外的事情，从而有效保证法定许可制度顺利的施行。可借鉴的是，Google图书馆计划和解协议要求对用户身份进行证明和鉴定，实施密码管理，方便对用户的存取批准过程和存取控制进行监督和管理[16]。在实际操作过程中，数字图书馆应该采用类似“网络身份证”的实名认证ID和密码的机制，硬件方面采用“二代证+读卡器方式”或“二代证+U盾方式”。简明流程：首先，到某一指定的官方级别网站使用个人真实身份数据或使用“二代身份证”读取数据进行注册，在政府相关部门的监控下进行，并对真实性进行验证。网站对用户一个随机序列的ID用户名和密码，并由用户下载至U盾中。最后，当用户通过验证后，该ID被激活，可通过该ID配合U盾在各个网站上进行注册，以代替个人真实身份信息[17]。需要强调的是，数字图书馆工作人员要执行严格的保密制度，除非需要对用户的违反制度规定的行为进行彻查和追究相关责任，否则要绝对保密用户注册信息，以防用户的个人隐私被泄露。

(2)并发用户数量的限定。并发用户数是指恰好在同一时刻向数据库提交数据访问请求的用户数量[18]。数字图书馆的传播方式是“由点到面”，通过网络，图书馆可以把同一作品传递给理论上的无数个读者，尽管这种方式可以提高作品的知名度，但是对图书销售的负面影响更大，因为这会不恰当地增加“同时使用者”和“并发用户数”，改变接触作品的方式，其传播空间也得到拓展，这对权利人行使作品使用权和获得报酬权会造成极大的不利影响。并发用户数的设置可以限制用户对数字图书馆的利用，防止滥用图书馆资源的现象发生，不至于严重损害著作权人的利益。

(3)使用时间的限定。即限制用户使用的时间，每次在线时间固定，超时要重新登录。由于对数字图书馆的并发用户数量进行限定，相应的使用时间也必须限制。如果一个用户长时间利用数字图书馆上的资源，或者恶意占用图书馆的并发用户数额，或者忘记注销登录，这会造成其他人无法利用图书馆上的资源，形成不公平的现象。因此，有学者提议用户的“驻留时间和图书馆卡片是必需的”[19]。使用时间的限定，既可以在一定程度上遏制上述现象的发生，也可以减短作品的传播时间，减少对著作权人利益的不利影响。

(4)使用范围的限定。如仅限期刊论文、合法出版五年以上受版权保护的图书和处于公有领域的图书等，至于新近合法出版的受版权保护的图书，读者只能阅览前言、目录和摘要等非实体部分。将期刊论文和处于公有领域的图书纳入到法定许可使用范围是毋庸置疑的。存在争议的是受版权保护的图书，它要牵涉到著作权人的利益。对于出版五年以上的版权作品，即便向公众提供会影响到作品的销量，但著作权人应得的经济利益已经在这五年回收的差不多了，而且图书馆也会向作者缴纳法定许可费用，因此不会对作者造成太大的影响。对于新近合法出版的版权作品，只向公众提供前言、目录和摘要等非实体部分，对于著作权人来说，不仅不会影响到其经济利益，而且当用户急需此作品时还会增加销量和扩大作者的知名度；对于用户来说，可以利用这些非实体部分了解到新的知识，及时掌握最新动态。

(5)限制用户的使用方式。应该仅限浏览，不允许拷贝、打印和下载存储等使用方式。同样可借鉴的是，Google使用户在文本展示页上的打印、保存、剪切和复制功能都无效，以便限于用户只能阅读屏幕上的信息[20]。也有学者提出了一个有效支持图书馆和用户使用作品的方法，即扩展“首次销售原则”以允许受版权保护的、得到许可的作品能够“出借”或以只读的方式使用该作品[19]。专家学者和机构做出如此的安排都是基于降低著作权人的利益受到更大损失的考虑。

通过数字图书馆义务规定及相应管理制度设计所构建的法定许可制度，体现了补偿金制度的“双向限制性”，在限制了著作权人行使权利的基础上又限制了用户利用作品的行为。它具有更广泛的权益均衡性和更强的操作性，不论立法抑或执法环节都可较好地体现知识产权法律的效率价值。

6结语

目前最好的传播方式是网络传播，数字图书馆知识组织的目的即是更有效的传播知识，如果没有传播，著作权也难以得到实现的。而《信息网络传播权保护条例》把图书馆提供网络服务的范围限定在本馆馆舍内，意味着数字图书馆只能在现行法律规定内谨慎把握“合理使用”界限，从而无法实现馆藏资源的多样化信息服务模式[21]。“法定许可”制度的设置，既保护甚至增大了著作权人因此而获得相应报酬的权益和机会，又能充分发挥网络的方便、快捷性优势，同时有利于我国信息产业和网络的发展。我国应在将来的著作权法修订时，明确数字图书馆的法律地位，进而促进数字化图书馆在信息化社会中发挥更为积极的作用。鉴于法定许可对数字图书馆建设的重要意义，希望尽早通过著作权法律修改赋予我国数字图书馆信息网络传播法定许可使用权，推动我国图书馆事业的进一步发展。