人民表达权法制保障论文

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关键词：表达权言论自由诽谤罪因言获罪罪刑法定

[摘要]：本文以我国近年发生的十几起因批评当权者而获罪的案例为背景，论证了言论多元的基本哲理、我国现有法律体系在保障人民表达权方面的不完善的方面，提出了若干审理关涉公共事务言论案件的法律准则。作者认为，动辄“因言获罪”不是民主与法治社会的正常现象，如何从法律上抑制“因言获罪”事件频发，是一个值得我们继续深入探讨的话题。

2007年召开的党的十七大上，总书记的政治报告完整提出了“保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权”的要求；2008年6月20日，他在视察人民日报的讲话时，再次申述了这四项人民的权利。提出保障人民的这些权利，是以我国社会生活中存在的问题为背景的。近些年来，“因言获罪”事件时有发生。十七大之前的2006年，发生安徽“五河短信案”、重庆“彭水诗案”、山东“高唐网案”；十七大召开的当年，发生山西“稷山文案”、山东“红钻帝国案”、江苏“无锡蓝藻案”、海南“儋州歌案”、陕西“志丹短信案”、河南“孟州书案”；2008年，又发生辽宁“西丰诽谤案”、安徽“灵璧侮辱案”、四川“通江诗案”；2009年，河南“灵宝帖案”、重庆“反涨价T恤案”、四川“遂宁帖案”、内蒙“鄂尔多斯帖案”等等。以上尚是受到传媒关注的，没有受到关注的同类事件更多。

如此众多的案例，同质异构，呈现出一个共同的问题，即人民的自由表达权如何得到法律法规和法治化理念的保障。本文主要探讨对言论的宽容及相应的法律调整准则。

要想使舆论一律是不可能，也是不应该的

在哲理上，言论不可能一律，因而至少应当容忍表达的多元，这是历史上众多学者的共同看法；而认定自己的观点、行为“绝对之是”，通常被视为主观意志上的“唯我论”现象。英国哲学家以赛亚•伯林（IsaiahBerlin）曾用“独断式的确定感”（dogmaticcertainty）一语加以概括。[1]以约翰•密尔（JohnStuartMill）为代表的古典自由主义，在知识论上持“非独断”和“不确定”的观点。在认识论上，哈耶克（FriedrichAugustvonHayek）提出“不可避免的无知”（inevitableignorance），他指出：“有关主张宽容的经典论点，无疑是以承认我们所主张的这种无知为基础的。”[2]显然，要求言论一律，在认识论上也是一种乌托邦式的幻想，因为没有人全知全能。

我国处于重大的社会转型时期，视野的开放，利益的分化，自然言论趋向多元，意见不一。这是寻常现象，而不是例外。同时，囿于个人学识修养、生存处境，尤其是核心利益，其间出现言论不当，或者发生差错，亦是一种常态。就算“正义”在自己手中，也没有必要大动干戈。胡适分析说：“‘善未易明，理未易察’。懂得这八个字深意，就不轻易动‘正义的火气’，就不会轻易不容忍别人与我不同的意见了。”[3]

在中国的文化语境中，宽容一向被视为一个度量问题。如《庄子.天下》曾云：“常宽容于物，不削于人”，此处“削”是指苛刻。宽容诚然与度量有关，但不仅只是度量问题，而是一种价值理念。《大不列颠百科全书》认为：宽容是指“容许别人有行动和判断的自由，对不同于自己或传统观点的见解的耐心公正的容忍。”美国哲学家科恩（CarlCohen）在《什么是宽容》中强调：“宽容行为是指在多样性情境中，行动者认为有力量去干涉而不去干涉敌对的他者及其行为的一种有意识、有准则的克制。”[4]显然，克制是“宽容”概念的决定性因素。在政治哲学语境中，宽容的内核即是权力的自我节制。

马克思强调：“发表意见的自由是一切自由中最神圣的，因为它是一切的基础。”[5]这是由于言论自由是民主政治的基础和条件、发现与传播真理的途径；它还与人的个性发展密切相关，是保障人性健康发展的内在需求。美国学者托马斯•埃默森(ThomasI.Emerson)将言论自由的价值概括为四个方面:(1)促成个人的自我实现；(2)作为获致真理的一种手段；(3)作为保证社会成员参与社会包括政治决策过程的一种方式；(4)维持社会稳定和变化之间的平衡。[6]

言论自由在世界上多数国家的宪法或“权利宪章”（BillofRights）中，已被明确规定为公民的一项基本权利。据荷兰学者统计：截止1976年的142部成文宪法，124部规定“发表意见的自由”（87.3%）；56部规定“观点和思想自由”（39.4%）；16部规定“出版自由”（11.3%）。[7]不过，即使言论自由已被写入庄严法典，若在实际层面如果缺乏有效保障，依然只是悬空的权利。因此，宽容非常重要，“只有当一个社会中存在普遍的宽容文化，权利才能在全社会中有充分的保障。”[8]

宽容知易行难。1940年,荷兰裔美国作家房龙在其名著《宽容》再版时曾感叹:“从最广博的意义讲,宽容这个词从来就是一个奢侈品,购买它的人只会是智力非常发达的人。”[9]基于宽容对保障言论自由的重要性，面对我国近年出现如此多的地方性“因言获罪”事件，我国应当进行“宽容”教育，内化为普遍价值理念，给予不同意见（即使意见不当）存在的空间。相较于普通人，这对掌握权力者更为重要。究其本质，“宽容是行使权力时的一种禁欲主义的结果”[10]；若谨慎使用公权力，上述十几起传媒关注的案例，泰半不会发生。

1955年写道：“要想使‘舆论一律’是不可能的，也是不应该的。”[11]他说得很好，但是在说这个道理的时候，却不能容忍文化人胡风在日记里发点牢骚，将他打成反革命，判刑14年。看来，懂得某个道理和实行这个道理之间，尚有距离，这其中可能主要是“善未易明，理未易察”。而现在发生的系列县级领导干部迫害批评者的事件，则更多的属于个人心胸狭小和权力意识膨胀，意见多样的道理其实并非不懂。

我国法律体系尚未对表达自由进行有效保障

宽容并非无准则地认同一切，而应有明确的边界和清晰的底线，在保障人民表达权的社会中，仍然有诬陷、诽谤、侮辱、侵犯隐私等罪名。宽容的限度，与历史和社会的变迁有关，涉及到公/私领域的划分。在表达自由问题上，若关涉公共事务，对其的限度是法律；若仅关涉私人领域，对其的限度可能不仅是法律——免于侵犯他人合法权利，或许还会因时、因地、因人、因事而异。

本文所列最近的因言获罪案例，皆关涉公共事务，对表达言论的宽容限度是法律。表面上看，所有迫害批评者的行为似乎均“依法”处理——有依据《治安管理处罚法》处以行政拘留的；有依据《刑法》中的“诽谤”、“侮辱”和“散布虚假恐怖信息”罪名予以惩处的，其实在很大程度都未真正以法律为限，导致出现了公权力对不同观点随意乃至无限上纲上线的行为。这既直接与国内不容乐观的县域政治生态环境有关[12]；更是在于当前法律体系未能对言论自由权进行完善、有效的保障。

我国《宪法》第35条明确保护公民的言论自由权。宪法的规定清晰而明确，但缺乏相应配套的下位法，不能在司法实践中得以适用。特别是最高人民法院的两条司法解释[13]，更明确规定刑事案件中不可适用宪法作为判案根据。况且目前，我国既无宪法法院，又无常规的违宪审查机制与组织。所以，宪法规定的言论自由权，在现实司法活动中往往难以落实。而《宪法》第38条关于“人格权”的规定，则有对应的下位法，这对言论自由权形成了边界限制。因而，在言论自由问题上，存在一种强调责任甚于保障权利的不平衡局面。

我国现行《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”显然，诽谤罪是以“自诉”为主。该条未对“侮辱”或“诽谤”作出明确解释；亦未对“严重危害社会秩序和国家利益”这一但书条款进行具体界定。这种不确定性使人难以预测自己行为的后果；也使该条款易沦为公权力滥用刑事处罚压制言论自由的工具。本文所列近年的案例，基本未走“自诉”程序，而是当地介入的“公诉”案件。《刑法》规定“侮辱罪”、“诽谤罪”，却无“侵犯言论自由罪”，使得在涉嫌言论侵权时，言论者无相关法律资源可供援引。同时，亦未规定涉嫌侮辱、诽谤的免责条款。因而，事实上形成一种言论自由被悬置、言论责任却被充分强调的不平衡格局。

除了法律保障的不平衡的问题外，考量言论自由案例中的权利与义务，还应区别对待由不同法律主体引发的法律关系。公民之间，是平等法律主体间的关系，法律应该在公正立场上进行衡量，适用民法的归责准则。公民与公权力，是公民与强势权力机构之间的关系，纠纷双方不是平等主体之间的民事法律关系，而是监督与被监督的宪法关系。现行《宪法》第41条明确赋予公民对国家机关及其工作人员的批评建议权。本文所列因言获罪的案例有一共同特征：涉嫌诽谤的受害者均为政府官员。限制官员的名誉权是世界的通行做法。因为“作为政治家而言，其可接受的批评的界线要比作为私人的界线广泛。一个政治家注定要将其言行举止有意识地置于记者和公众的密切监督之下。他必须显示出极大程度的宽容，对政治问题进行公开讨论的利益胜过了保护名誉的要求。”[14]但是，我国民法中仍将普通公民和政府官员视为同等主体，现行《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式公民、法人的名誉。”

2006年实施的《治安管理处罚法》同样包含与言论有关的禁止性规定，如其第25条和第42条。与前述《刑法》第246条的模糊之处相似，该法第25条亦未对“扰乱公共秩序”一语进行具体解释。在“无锡蓝藻案”和济南“红钻帝国案”中，执法机关即以“扰乱公共秩序”为由拘留了当事人，却未对他们的行为如何扰乱公共秩序、造成怎样严重后果进行说明。

相对于法律本身存在的不足，执法中的问题更为严重。不按法定程序办事，是本文所列涉嫌“诽谤”、“侮辱”案件的通例。重庆“彭水诗案”中，县长在获悉短信内容后，随即要求公安部门介入调查，当事人当天即被拘留。第二天上午，该县公检法系统以及一些非政法部门的领导“集体研究”后，决定以涉嫌诽谤罪立案调查。当天，一名县领导还提出了“出手要狠，效果要好，五天内办结”的具体指示。当天晚上再度就此召开会议，县长认为“公安局办案不力，效果不明显，要求加派人手办案，另外还让检察院提前介入”。会后，挨批评的公安局长加派10余名干警参与办理此案。由于之前的会议已有“定论”，检察院迅速下了逮捕令。[15]在江苏“无锡蓝藻案”中，有关部门置《宪法》及《刑法》中规定的公民通信自由和通信秘密权利于不顾，截取公民手机短信，然后再以此为证将人治罪。“鄂尔多斯帖案”中，该县级市法院对当事人的定罪是“诽谤他人和政府”，创造了“诽谤政府”的罪名。

由上情形说明，处理有关言论传播的冲突事件时，公权力亟需树立法治意识。“因言获罪”案例频发，与当前我国法律体系对言论自由权的规范不尽完善很有关联，所以还需从法理上认真探讨相关调整准则。

从近年十几起案例看，依据《刑法》第246条“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”的“但书”提出公诉“诽谤”案，绝大多数都成了引起质疑的问题案件。有学者针对2009年的多起网上帖案，提出废除“但书”条款，以及诽谤罪归民事处理的意见。因为“现在看一些官员的逻辑，凡是批评官员，就是“严重危害社会秩序和国家利益”，需要动用国家暴力机器，给这些‘不老实’的网民一个教训。”“这些案件的法律根源，均源于刑法第246条中的‘但书’被任意解释了。刑法是全国人大通过的国家基本法律，面对有法条在执行过程中被如此曲解和滥用，建议全国人大常委会行使‘立法解释权’来作出回应。”“长远之计还是要考虑能否废除刑法第246条中的“但书”，将“诽谤罪”彻底还原为“自诉案件”。”[16]

审理意见表达案件的四条准则

鉴于我国在保障公民自由表达方面存在的问题，我们有必要借鉴法治国家的司法实践、传媒运作特征，并根据我国国情，在处理与言论传播有关的冲突事件时，考虑遵循以下准则。

1.“实际恶意”准则

“实际恶意”（actualmalice）准则为美国1964年“《纽约时报》诉沙利文案”确立。大法官布伦南（WilliamBrennan）将最后的判决概括为“实际恶意”（actualmalice）准则，即公共官员若就有关他们如何工作以及是否胜任工作的诽谤性陈述提起诉讼时，必须证明“实际恶意”——即要证明“被告明知某陈述有错”或证明“被告漠视事实真相”。此后，“实际恶意”准则推及公众人物，他们被认为和公共官员一样“不能免于被批评、被抱怨”，因此若要在诽谤案中胜诉，也必须证明“实际恶意”。

在新闻传播过程中，限于采访时所能利用的资源以及时效性的要求，要求传媒的每则报道均正确无误并不现实。就普通公民个人言论而言，囿于自身所占有的信息，更不太可能与事实精确对应。要求所有言论均须属实，势必会导致媒体或公民进行如履薄冰式的“自我审查”（self-censorship），在意见表达上噤若寒蝉，那么有关公共事务的自由讨论将会受到抑制，从而最终损害公共利益。

参照这一准则，澳大利亚和印度对诽谤法进行变革。如在1995年的一宗案例中，印度最高法院判定：“若涉讼言论涉及公共官员在履行职务过程中的行为，原告必须证明言论是虚假的以及言论者在发表言论时对其真实性轻率地置之不顾，才能获得损害赔偿。言论者证明自己进行了合理地核实，就可以免责。”[17]

我国司法实践中可以适用“实际恶意”准则，它与现行法体系中的有关规定并不相悖。《宪法》第41条规定：只要不是“捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”，公民有对“任何国家机关和国家工作人员”提出批评和建议的权利。《刑法》第243条规定：“不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的”，不适用该条款的规定。这些条款说明：被告人当时若确信自己的言论真实，即使事后证明当初认知有误，不能归于故意捏造或者歪曲等主观恶意。

2.公众人物准则

公众人物（publicfigure）准则亦源自“《纽约时报》诉沙利文案”。大法官布伦南在判决书中指出：“公共官员因其公务行为受到批评——这种批评正是宪政制度为了限制政府权力而保护言论与表达自由的反映——该批评是否该遭到因反对而提起的诽谤诉讼，本案第一次要求我们确定彼此的边界。……如果对政府公务行为的批评无法获得一个相对于政府官员而言公平对等的豁免权，那么相对于其所服务的公众，公仆们就获得了超过他们所服务公众的优先权。”他还认为：“关于公共问题的辩论应当是无拘无束、健康和完全公开的，而且包括可以对政府和公共官员进行猛烈、辛辣、令人不快的尖锐批评。”此后经过一系列判例，美国最高法院对“公众人物”概念作出了大致的内涵和外延界定，对公民批评或评论“公众人物”的言论予以宽容。

“公众人物”准则亦曾被运用于中国的司法实践。在2002年“范志毅诉文新报业集团名誉侵权案”中，“公众人物”这一概念不仅成为法官们据以作出判决的主要理论来源，还出现于判决书中——“即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”法律学者认为：虽然本案的偶然性明显，但是在法律精神上具有明显的突破性进展，使得“公共人物”这个概念首次登录中国的判决书；如果能被最高法院接纳为有普遍约束力的判例，这起案件将会成为中国新闻司法史上的里程碑。[18]此外，我国法学界人士还曾试图将“公众人物”概念写入《民法典》（草案），以期弱化公众人物的名誉权保护。其第157条规定：“为社会公共利益进行新闻宣传和舆论监督为目的，公开披露公众人物的隐私，不构成新闻侵权。”不过最后提交给全国人大常委会审议时删除了这一条款。

在本文所列案例中，被“诽谤”的皆是政府官员。欧美通常对“公众人物”的名誉权采取弱于普通公民的“有限”保护。即使偏重于个人名誉保护的大陆法系国家，如法、德、日等国，亦开始在司法实践中弱化政府官员的名誉权。近二三十年来，法国在司法实践中发展出“善意”（goodfaith）抗辩事由；德国在司法实践中发展出“正当公益”（legitimatepublicinterest）的抗辩事由。这些抗辩事由赋予职务行为的批评者比往日宽泛得多的自由权利。日本则将“和公共利害有关的事实”作为名誉侵权的免责要件之一。关系到公共利害的事实包括三个方面，其中第一项就是有关政府及公职人员的报道。

公众人物与普通公民在名誉权方面受保护的差异，本质上体现了保护公共议论与允许信息有限错误之间的均衡关系。作为公众人物，需要容忍对自己的批评乃至尖锐的攻击；尤其当公民和媒体的言论是对政府官员职业操守或能力进行质疑或批评，即对其是否称职进行考量时，更应如此。目前我国法律对普通公民和公众人物等量齐观的规定，既不利于保障公民的言论自由，亦影响了对公共利益的维护。

3.“明显而即刻的危险”准则

“明显而即刻的危险”（clearandpresentdanger）准则肇始于美国1919年“申克诉合众国案”。申克（CharlesSchenck）是社会党总书记，他于一战期间散发1.5万份反战传单，宣传这是一场“血腥的、无情的”战争，是“按照华尔街少数人的利益”，要求“年轻人抵制入伍从军”。申克和该党其他成员被捕，并被判决违反1917年通过的《反间谍法》。社会党人声称他们被剥夺了由宪法《第一修正案》所赋予的言论自由权利。此案一路上诉，最终社会党人败诉。首法官霍姆斯（O.W.Holmes）在判决书中写道：“我们承认，被告传单所说的一切，若在平时的许多场合，都属宪法所保障的权利。但一切行为的性质应由行为时的环境来确定。对言论自由作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起恐慌。禁令所禁止的一切可造成暴力后果的言论也不受保护。一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否能造成明显而即刻的危险，产生实际祸害。如果有这种危险，国会就有权阻止。这是一个是否迫近（proximity）和程度(degree)的问题。当国家处于战争状态下，许多和平时可容许的言论，因其妨碍战事而变得不能容许了，法院也不认为它们是宪法所保障的权利。”

1927年“惠特尼诉加州福尼亚案”中，大法官布兰代斯（LouisBrandeis）进一步完善“明确而即刻的危险”准则。他在一份“并行意见”指出：“要证明压制言论自由的合理性，必须有合理的理由担心，如果言论自由付诸实践，严重的罪恶将会发生。必须有合理的理由认定，我们要阻止的罪恶是严重的……我们必须牢记鼓吹与煽动，预备与企图、集会与共谋间的巨大区别。为了支持‘明显而即刻的危险’的判定，必须证明迫在眉睫的违法行为很可能发生，或者正在被鼓吹，或者过去的行为使我们有理由相信，这样的鼓吹会转变为企图。”他还总结：“如果有时间通过讨论揭露谬误和错误，有时间通过教育避免罪恶，那么可以采用的救济措施是更多的言论，而不是迫使其沉默。”

由以上关于“明确而即刻的危险”准则的论述[19]，可作以下几点理解：其一，对言论自由的保护有背景、场合、时间之别；其二，对言论自由以保护为准则，以限制为例外。

我国在司法实践中可以借鉴“明确而即刻的危险”准则。在涉及到言论传播的讼案中，言论是否承担责任应视言论的性质和当时的环境而定。仅仅认为言论具有“恶劣倾向”（badtendency）还不够，还应证明该言论确有导致实际祸患发生的“明显而即刻的危险”。此即：只有当言论传播所产生的后果，严重危及国家和社会的根本利益，并且这种危害迫在眉睫，方可对言论自由进行限制。根据这一准则，本文所列案例中所谓的“有害”言论，恐怕都不会对现实构成即刻而严重的威胁，应该容忍，最多指出不当，不能因言令其获罪。

4.罪刑法定准则

罪刑法定（alegallyprescribedpunishmentforaspecifiedcrime）准则的核心内容，可概括为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。该准则的精神实质是为了限制国家司法权力,保护公民个人的权利和自由。罪刑法定的思想渊源可追溯至1215年英国《自由大宪章》（MagnaCharter）。十七、八世纪启蒙运动中，洛克、孟德斯鸠等思想家提出这个理念。随后，由意大利刑法学家贝卡里亚（CesareB.Beccaria）和德国刑法学家费尔巴哈（AnselmVonFeuerbach）等人加以发展与完善。

我国1979年《刑法》不仅未能明文规定罪刑法定准则，而且其第79条还规定了从本质上与之相抵触的类推制度。1997年新修定的《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”[20]这宣告了罪刑法定准则在我国刑法中的法典化，标志我国刑法的价值取向由偏向保护社会利益向保护社会利益和人权保障的双重转变。也有论者指出：如果不想使该准则成为一句法律口号或者一条法律标语，还必须从司法体制、理念、技术方面着手，努力使其在司法活动中得以贯彻落实，即罪刑法定司法化。[21]

有律师对2007年“纸馅包子事件”进行法理分析，发现：无论是以《刑法》中的“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，还是“以危险方法危害公共安全罪”抑或“诽谤罪”的罪名来定性，“都值得商榷”；进而指出：“法无明文规定不为罪，打击某种犯罪行为只有定性准确，才能面对社会公众的考评。……如果罪名不合适，不如转换解决问题的思路，以行政处罚或治安处罚来处理。还有法律学者提出：当前《刑法》对言论的处罚已经“够广泛、够严厉了”，当务之急是在司法过程中“少用”、“慎用”刑法。“刑法若有模糊之处，应当善意解释法律，应当以‘有利于被告人’的准则来解释法律，这样才符合罪刑法定和无罪推定准则的精神实质。”[22]

我国司法实践中推行罪刑法定准则，需要确立一系列的理念。其一，以人权保障为价值取向。言论自由是公民的一项基本权利，需要重视对言论自由权的保障。其二，以形式理性的理念为先导。我国“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”的法律传统至今还有较大影响，当前在司法实践中，行为虽不具备“刑事违法性”却以具有“严重社会危害性”入罪的现象，一定程度上仍存在。这与罪刑法定准则的基本精神相背离。其三，具有刑法抑谦的理念。这一理念所具有的限制机能恰是罪刑法定准则的精神内核之所在。在司法实践中，当对刑法条文的理解产生疑问或面临多种选择时，应当进行“善意解释”——以“有利于被告人”的原则解释法律。总之，当言论涉嫌诽谤时，应充分考虑此种言论表达是否符合诽谤罪的要件，避免外在的任何干预，依法办案。

罗尔斯的“宪政危机”准则

这里我们特别谈谈美国学者罗尔斯（JohnRawls）所提出的“宪政危机”（constitutionalcrisis）准则。这一准则主要针对政治言论自由。他从“社会正义”的视角切入，指出：应将人视为自由平等的道德人，此道德人具有两项道德能力（moralpowers）——追求正义感的能力（capacityforasenseofjustice）和追求、修正理性人生计划的能力（capacityforaconceptionofgood）；言论自由，特别是“政治言论自由”，乃是公民发挥其正义感（senseofjustice），针对社会基本结构及其社会政策有所针砭的言路。“政治言论自由”不仅作为诸基本自由权的成员之一而被赋予优先性；即使在与其它自由权相互抵牾之际，鉴于其重要性也应获得更周全、合理的保障。

因此，他对以“明显而即刻的危险”准则作为判断“政治言论自由”的依据，提出诸多批评，主张应以“宪政危机”是否存在作为判断此类言论的标准。“除非人们能够合乎理性地从目前的境况的特殊性质出发，来论证确实存在一种宪法危机，在这一危机中，民主制度已无法有效地发挥作用，且它处理紧急情况的程序已无法运作。”[23]按照这一准则，唯当既有的政治体制无法有效地运作，或者无法采取必要的手段来保全国家时，限制政治言论自由才具有正当性。

罗尔斯的“宪政危机”准则过于理想主义，连他本人亦自称其理论乃为一“现实的乌托邦”。但我们可以借鉴他的思路，以推进我国民主政治建设。例如，不妨对言论采取“最小限制准则”——公权力基于公共利益对言论自由进行限制时，必须是不得已而为之，即不存在其他可替代的措施；同时还应以最小侵害当事人的权益为限度。

一般而言，限制财产权较限制人身权侵害小，限制物质权益较限制精神权益侵害小，负担性措施较禁止性措施侵害小。因此，当言论涉嫌侵权时，在司法实践中应当慎用刑法治罪，乃至最终能够“诽谤去刑法化”。

鉴于言论自由在现代民主社会的价值，诽谤去罪化已成为国际趋势。美国现行法律的规定和法院审判中，多已删除了诽谤的刑事责任，不再认为其是犯罪；而是处以民事侵权责任，由诽谤的受害人向法院提起民事侵权之诉，请求损害赔偿。2005年6月，在北京举行的“中欧人权对话研讨会•表达自由”会议上，欧洲“19条组织”法律干事西蒙斯（DanielSimons）提供了一份来自12个国家的18位法律工作者通过的文件《诽谤的定义——言论自由与保护名誉的准则》。其中第4条提出“废除刑事诽谤的问题，因为保护个人名誉主要或只是作为个人的事情，严厉的刑惩，尤其是监禁刑的威胁，给言论自由增加了严重的压力，使人不寒而栗。”[24]

借鉴他国的做法，可以从中寻求解决问题的明智思路和恰当的做法，破解当前言论自由保护方面的法律困境。动辄“因言获罪”不是民主与法治社会的正常现象，慎防“因言获罪”才符合我国建设民主法治社会的潮流。对言论应尽可能宽容，尤其是涉及公权力机构及其官员的言论，这对我国权力机制的健康运转至关重要。如何从法律上抑制“因言获罪”事件频发，是一个值得我们继续深入探讨的话题。（闫伊默、孙江波参与论文初稿写作）

[注释]

[1][英]伯林《两种自由概念》（续）（陈晓林译），载刘军宁等编《市场社会与公共秩序》，北京三联书店，1996年版，第211页。

[2][英]哈耶克：《自由秩序原理》（邓正来译），北京三联书店，1997年版，第28至31页。

[3]详见吴麟：《胡适言论自由思想研究》，华中科技大学博士论文，2008年。

[4]刘曙光《宽容：历史、理论与实践》，《哲学动态》，2007年第7期。

[5]《马克思恩格斯全集》英文版11卷573页。

[6]转引自顾小云《言论自由对个人、国家和社会的价值》，《理论探索》，2006年第6期。

[7][荷]马尔赛文等《成文宪法的比较研究》（陈云生译），华夏出版社，1987年版，第149页。

[8]徐贲《宽容、权利与法制》，香港《二十一世纪》，2003年8月号。

[9][美]房龙《宽容》（迮卫、靳翠微译），北京三联书店，1985年版，“后记”。

[10][法]保罗•利科《宽容的销蚀和不宽容的抵制》（费杰译），《第欧根尼》，1999年第1期。

[11]《选集》第五卷157页。

[12]文中所列十几宗案例，除山东“红钻帝国案”、江苏“无锡蓝藻案”外，都发生于县级行政区域。

[13]即《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》（1955年7月30日生效）和《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（1986年10月28日法[研]复[1986]31号）

[14][英]斯皮尔伯利《媒体法》（周文译），武汉大学出版社，2004年版，第18至19页。

[15]参见吴麟《言论自由与地方治理》，《国际新闻界》，2007年第5期。

[16]王刚桥《能否废除“诽谤罪”的“但书”条款》，《新京报》2009年4月22日A2版。

[17]侯健《舆论监督与名誉权问题研究》，北京大学出版社，2002年版，第162页。

[18]萧瀚《“公共人物”登录判决书及陪审团制度萌芽——范志毅诉文汇新民联合报业集团名誉侵权案评析》，法律教育网，/news/2004_6/1/1345062774.htm。

[19]有关这一原则的讨论参见邱小平《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社，2005年版，第14至67页。

[20]有论者指出1997年《刑法》中关于罪刑法定原则的表述方式，以及其所呈现的价值理念，与国际通则颇有分际。参见付立庆：《善待罪刑法定——以我国刑法之第三条为切入点》，《法学评论》，2005年第3期。

[21]陈兴良《罪刑法定司法化研究》，《法律科学》，2005年第4期。

[22]庄永康等《面对虚假信息传播，刑法的手伸到哪儿》，《检察日报》，2007年7月30日。

[23][美]罗尔斯《政治自由主义》（万俊人译），译林出版社，2000年版，第376页。有关“宪政危机”准则，可参考张福建：《美国宪政史上的政治言论自由案——罗尔斯的观点》，《开放时代》，2005年第3期。

[24]陈力丹《中国、欧盟学者共同探讨表达自由的法律与实践》，《国际新闻界》，2005年第4期。