传播媒介自由与限制论文

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关键词：表达自由限制大众传播互联网

[摘要]：

表达自由权利的行使需要通过一定的媒介。媒介，简单来讲就是表达所借助的手段或工具。报刊、广播电视和互联网等，都是最常用的媒介，也是最有影响的几种大众传播媒介。不同的媒介会产生不同的言论问题，不同媒介在信息传播方面相异的介质，不仅影响到媒体使用者表达自由权利的实现方式和实现程度，也影响到政府规范媒介的依据和有效性。文章以美国最高法院所作的相关判决为切入点，探讨了美国规范不同大众传播媒体的法理依据。

美国宪法第一修正案规定，国会不得制定剥夺人们言论和出版自由和法律，这意味着人们有权使用各种媒介或方式接受信息，并将自己的思想、观点、主张、看法、信仰、信念、见解等传播给他人或社会而不受无端、非法干涉、约束或惩罚。作为自由，它体现为政府不得随意干预民众合法的表达，比如不得对媒体刊登什么或不刊登什么样的内容施加事先约束和审查；作为权利，表现为当民众的表达自由受到侵犯的时候，权利受到侵犯的一方，可以请求司法机关予以救济。

在内容上，表达自由包括人们在任何问题上均有形成和持有信仰和意见的自由，和通过任何媒介（体）交流思想、观念、意见和信息的自由；交流的形式不仅包括纯粹的言论（purespeech），还包括绘画、歌舞和人类能够理解和接受的任何其他的交流方式。此外，所有形式的交流，除了可以面对面或小范围地交流外，还可以跨越地区、国界的限制。

按照美国著名的宪法学者爱默森的观点，表达自由既是个体自我实现的基本手段，也是民主政体得以正常运行的前提。表达自由还具有安全阀的功能。通畅的言路和良性的言论生态环境，有助于实现社会的长治久安。本文将以媒介与表达自由之关系为出发点，以美国最高法院的相关司法判例为依据，探讨不同媒体享有的表达自由。

一、媒介与表达自由

作为公民的一项基本权利，表达自由的行使需要通过一定的方式，或通过一定的媒介。媒介，简单来讲就是表达所借助的手段或工具。报刊、广播电视和互联网等，都是最常用的媒介，也是最有影响力的几种大众传播媒介。但民众行使宪法保护的表达自由所借助的媒介并不局限于此，在美国的司法实践中，人们行使表达自由权时除了涉及使用这几类媒介的自由外，还涉及使用某些公共场所，如公园、街道、监狱、机场等各类能同时容纳大量民众的场所的自由。政府如果对民众使用这些场所进行表达的权利施加限制，就必须满足一定的条件，包括政府所采取的限制表达的作法是为了实现紧迫而重大的社会利益；采取的措施必须针对本次表达而量身定做；政府这样做所产生的利益大于其对表达所带来的伤害以及政府还应当为暂时受到压制的表达留下充分的供选平台和通道等。[1]

媒介决定着我们可以知道什么和与之相对应的不能够知道什么，而知道或不知道什么直接决定着我们能够表达什么和不能表达什么。媒介的形式决定、限制着我们进行表达的形式。不同的传播媒介，由于其传播特性不同，相应地也会不同程度地影响表达的效果和我们表达的能力。比如，手势或肢体语言，只能使我们面对面地传播简单的信息，活着的人和死去的人不可能借此进行交流，人类所积累的有益的经验也无法有效地实现人际和代际之间的分享。而书面语言的产生和运用改变了这种情况。书面语言不仅可以将人类的思想、经验记录下来供后人学习和参考，还将人们带入了线性的、逻辑的、归类的知觉方式，从而使那些曾经只有很小的机会来接受知识的人可以大量接受他人的思想，并通过这种方式提升知识的普及程度和人们的逻辑思维能力；电子媒介的出现，打破了信息传递过程中的地理障碍，让表达者更自由地进行跨国、跨地区和跨意识形态的交流。

表达是一种生理和心理需要，是人的一种本性，表达者在许多情况下，都希望自己所表达的东西和意见能让更多的人知道。而要实现这个目标，就必须在条件许可的情况下，尽可能选择对受众能够产生较大影响的媒介和自己所擅长的表达方式。经济条件好的人，可以通过办报和开办出版社来实现自己的目标，而具有较强理论思维能力和长期从事研究的学者，则可以通过自己的著述，向社会和他人传达自己的观点和思想。那些因为经济、政治或其他原因而无法使用大众传播媒介的人，社会和法律则应当向他们提供更加充裕的公共表达空间，让他们通过象征性的言论，即纯言论再加上行动或其他能够传情达意的符号，来表达他们的政治主张和观点。

借助于一定的媒体，我们的声音会传的更远、更广，而如果不借助于特定的媒介，我们很可能会成为默默无闻、不能放歌的弥尔顿。所以，表达自由的一个重要的内涵就是利用媒介的自由。在这方面，国际人权条约和许多国家的宪法或其他法律都有相应的规定。如《公民权利与政治权利国际公约》第19条便规定：人人都有不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的，或通过他所选择的任何其他媒介发表意见的权利。我国宪法第35条，也像许多国家的宪法那样，不仅规定公民享有言论自由，而且还规定公民有出版自由，国家还“发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。”[2]

大众传播与表达自由有关密不可分的关系。一方面，大众传播活动的产生和发展，推动了现代表达自由观念的产生，丰富了现代表达自由制度的内涵。另一方面，表达自由制度又为大众传播活动提供了法律上的关怀和保护。现代人权法和许多国家的宪法性法律，都承认并将包括言论和出版自由在内的表达自由权作为基本人权加以保护。

从与表达自由相关的一系列具体人权（言论、出版自由、知情权、新闻自由等）产生和发展的历史来看，它们与15世纪德国、英国和法国的印刷业所推动的大众传播业的发展有直接的关系。大众传播业的发展，使民众能够接受到更多的新思想、新观念。传播业的发展，也对当时的社会格局、权力格局和占主导地位的意识形态提出了挑战。现代西方表达自由思想和表达自由制度的建立，便是在这种情况下被思想家们提出来并在实践中不断趋于完善的。

早期思想家们的论述（如英国的弥尔顿、荷兰的斯宾诺莎等）和早期确认表达自由的人权宣言（如法国1789年《人权和公民权利宣言》），主要反对的是国家对言论出版业的事先约束（priorrestraint）、事先审查（priorcensorship）。要求国家权力不要随意干预言论出版自由，特别是出版物出版之前，不要对其施加严格的审查，使大量的出版物胎死腹中。为政者要尊重人们通过口头、书面形式传播思想、观念和信息的权利。但这并不是说，任何内容的出版物都可以出版，如果有人不负责任地出版了法律禁止的内容，司法机关可以对其实施惩罚。也就是说，当时表达自由的主要含义，是反对政府对出版物实施事先审查，但并不反对政府对出版实施事后惩罚。

从20世纪初到现在，继原来的报纸、书籍等平面媒体之后，又发展出了广播、电视等电子媒体和几乎集所有传统媒体之传播功能于一身的互联网。这些新媒介在极大地丰富了人们的表达手段并提升了人们的表达能力的同时，也提出了全新的表达自由问题，如表达自由权如何与隐私权（righttoprivacy）[3]取得平衡，保障媒体新闻自由的同时，如何兼顾个体获得公平审判（righttofairtrial）[4]的权力等。

大众传播媒体受商业利益驱动，难免会以侵犯隐私、名誉和公平审判等基本权利的方式，来获取巨额的商业利润。这便提出了国家权力在保护表达自由等基本人权的重新定位问题。人们认识到：国家除了应当尊重人们的权利外，还应当通过积极的作为，来确保更多的人享有更多的自由，比如通过发展大众传播事业，保证低收入和边远地区的人能够接受到对他们行使民主权利来讲必不可少的信息。国家还应当通过立法、司法，来保护大众传播媒体自身的权益，并避免大众传播媒体对普通民众的权利造成伤害。

二、平面媒介的表达自由

自15世纪开始在西欧发展起来的出版业，成为传播统治者们不喜欢的思想的重要平台，报刊也成为新兴的资产阶级进行政治斗争的重要工具。为了扼制新闻传播活动，统治者在加强书报检查、加重惩罚思想犯的同时，还相继建立了出版许可证制度（办报、印书需要事先获得官方许可，英国的出版许可证制度还要求出版之前接受皇室指定官员逐字逐句的审查），保证金制度（为了约束出版活动，要求出版商在出版之前向政府交纳一定数量的保证金）、印花税制度（向所出版的书刊征税，加重出版负担，又称知识税）以及报告制度（出版前向官方汇报出版内容，出版后向官方备案）。“这些钳制新闻自由的做法，客观上对正在高涨的争取自由运动，起到了火上浇油的作用。”[5]废除这些制度的约束，成为当时表达自由的重要内容。

一直到马克思恩格斯所处的时代，西方的言论出版自由都主要是一种免于政府对出版物进行事先审查的自由，即出版物在出版之前，无须受到任何官方阻挠的自由。“每个人都可以不经国家事先许可自由无阻地发表自己的意见，这也就是出版自由。”[6]从这个角度来讲，也可以说这种权利主要是表达者，即出版者、言论者的权利。只要政府不在表达者通过各种方式将自己的想法表达出来之前进行事先约束，就可以视为基本上实现了表达自由。[7]

以报纸为代表的媒介，在美国独立战争和美国建立民主宪政的过程中，曾经发挥过巨大的作用。这种认识导致了美国宪法第一修正案的诞生，它用非常肯定和坚决的口气宣布国会不得制定剥夺人民言论和出版自由的法律，从而在建国之初就确立了新闻出版业的宪法地位，使得出版业成为惟一受宪法保护的私营经济形式。当时，许多美国的宪法制定者们认为：合格的共和国公民应当是见多识广的公民，而见多识广的公民不仅需要新闻出版业对民众进行教育和启发，而且还需要它们在启发教育民众时不存偏见、不受控制，尤其是不受他们所认为的容易犯错误、容易集权和容易对民众自由造成巨大灾难的政府权力的控制。[8]新闻出版必须是自由的。

在美国最高法院许多涉及报纸的判例中，都延续了这种思路，都对政府规范该类媒介的做法，提出了质疑，并在质疑的过程中，归纳出了保护平面媒介之表达自由的法理。在尼尔诉明尼苏达案[9]中，法院宣布政府不能对报纸实行事先审查；在纽约时报诉萨利文案[10]中，不允许公共官员通过诽谤起诉的方式，压缩媒体的生存空间；在“五角大楼文件案”中[11]，为了保障媒体的新闻自由和民众的知情权，不允许政府借国家安全的名义，限制报社公布政府的一份机密文件；在迈阿密先驱论坛出版公司诉托尼罗案[12]中，最高法院否决了《佛罗里达州选举法》的一项规定，该规定要求报社为在其报纸上受到攻击的政治候选人提供答辩版面。在报纸上受到攻击的政治候选人，享有通过该报予以回击的答辩权（rightofreply）。而最高法院认为，州政府制定的该项法律，使得政府有权干预报纸的具体内容，影响了报纸编辑确定报纸版面大小及内容的自主权，这与宪法第一修正案的规定在相抵触的，因此是无效的。

在这些案件当中，法院之所以对政府干预报纸等平面媒体的做法始终保持着高度的警惕，除考虑了美国的报纸在历史和现实生活中对美国民主政治中所起的巨大的作用外，法官还将自己的判决的法理建立在他们对报纸这种平面媒体的特点的认识上。按照他们的理解，报纸并不具稀缺性，理论上任何人都可以办报，政府权力无需介入这一领域，除非报社的做法严重违犯了法律。后来的发展标明，法院对报业的这种看法有点过分乐观。因为在19世纪末20世纪初，报业在许多国家都出现了不同程度的集中和垄断。在这种情况下，政府实际上需要通过行政权力的运用和立法干预，来限制媒体的集中和垄断。

宪法第一修正案保障报纸在出版之前可以不受政府的事先审查的另外一个理由，也与这类媒介的特点有关，即平面媒介并不像电子媒介那样，具有主动侵入性和无所不在性。载于报纸等平面媒体上的内容，具有一定的物理属性，必须借助于纸张。人们若想获取其中的内容，必须采取有意识、有目的的行为，必须经过精心的选择过程。如果平面媒体载有非法或儿童不宜的内容，除了政府比较容易对其进行控制外，对孩子负有监护责任的家长或其他人也容易对其进行控制。在政府可以对违法的出版物实施事后惩罚的情况下，再允许政府享有决定平面媒体登载什么和不登载什么的权力，是很危险的，因为很容易侵犯人们享有的宪法第一修正案权利。

后来的历史证明，仅仅将表达自由看作是免于政府事先审查的自由的局限性是非常明显的。这种自由产生于只有报刊等平面媒体的时代，这个时间段从15世纪德国的谷腾堡发明活字技术[13]到19世纪末20世纪初广播媒体的出现。当时，支持出版物都应当免于政府事先审查的观念市场理论认为，在判断何为正确的问题上，国家、教会或任何其他的组织和个人，并不必然地比别人更具有权威和智慧。每一个平等的、智力正常的人，都应当有将自己哪怕是非常令人厌恶的、不合时宜的思想、观点和意见，通过观念市场展示给众人的权利。但这并不妨碍国家在有害于他人或社会的言论发表出来之后，对其实施惩罚。

因此，在平面媒体时代，表达自由的权利也可以说是一种首先将其表达出来的权利。表达的方式可以通过书刊这样的出版物，也可以通过散发印有政治主张的小册子的方式。当时也不存在必须由国家权力的介入才能解决的媒体组织的集中和垄断，色情作品还没有泛滥到必须通过严厉的法律来控制的地步。为了保障思想观念市场这种自生秩序（哈耶克语）的正常发育和成长，国家权力不应当过分干预、影响思想观念市场，而只应当为信息的传播者创造更加自由通畅的传播环境，并通过法律来保障传播者的权利，制裁破坏观念市场正常运转的各种行径。至于媒介市场的消费者，或者我们今天所说的受众的权利，特别是具有某些特征的受众的权利，比如儿童的权利，只要他们没有被迫去倾听或购买某个媒介组织的产品，其权利没有被媒体以公然违法的方式侵犯，在立法时几乎是可以不予考虑的。[14]（待续）

[注释]

[1]UnitedStatesv.O’Brien,391U.S.367(1968)。

[2]《中华人民共和国宪法》第22条。

[3]一般认为，美国最高法院法官沃伦和布兰戴斯（Warren&Brandies）在1890年12月15日《哈佛法律评论》上发表的《隐私权》一文，是美国首次承认隐私权法律地位的宣言。而两位法官发表隐私权文章的时间，正是美国报纸对个人隐私进行肆无忌惮的侵犯的时候。

[4]英美国家实行陪审制度，许多案件的审理结果由不具备专业法律知识的一般民众组成的陪审团裁定。如果允许媒体在案件审理之前不受限制的报道，陪审团成员极有可能受媒介报道的影响，导致其在裁决案件时带入某些偏见，从而影响到当事人，特别是刑事案件被告人获得公平审判的权利。

[5]夏勇：《新闻法制》，载夏勇：《宪政建设——政权与人民》，社会科学文献出版社，2004。

[6]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1956，第695页。

[7]英国著名的普通法专家布兰克斯通，在其论述英国法的著作中，曾经评述过当时人们心目中的言论出版自由，他的那一段被学者们时经常引用的话是这样说的：“就一个自由国家的本性而言，出版自由的确是绝对必要的；但是，这种自由是不为出版设置事先约束，而不是在其出版后免于刑事审查的自由。每一个自由人，都无庸置疑地享有在公众面前表露他所喜欢的情感的自由，禁止人们这样做，就是破坏出版自由。但是，如果谁出版了不当的、有害的、或非法的东西，他就必须对自己的鲁莽行为的后果负责。”W.Blackstone,CommentariesontheLawsofEngland,T.Cooley2drev.ed.1872,p.151-52。

[8]对政府的不信任，是西方政治法律思想的一根主线。他们认为，政府和政府官员的权力必须有明确的界限，政府的行为必须置于宪法和法律的统治之下。只有这样才能防止政府权力的扩张，才能保障民众的自由。这种思想在亚里士多德的著作里就已初露端倪，后经过基督教人性恶教义的烘托和孟德斯鸠、霍布斯、洛克等启蒙思想家论证，成为一种系统的政治理论。西方近现代的许多制度，都建立在这种理论的基础之上。政府的三个组成部分相互制衡、相互监督的三权分立便是这种理论的产物。

[9]Nearv.Minnesota,283U.S.697(1931).

[10]NewYorkTimesCo.v.Sullivan,376U.S.254(1964).

[11]NewYorkTimesCo.v.UnitedStates,403U.S.713(1971).

[12]MiamiHeraldPublishingCo.v.Tornillo,418U.S.241(1974).

[13]早期的书写、纸张和印出业发源于中国。公元105年，中国人就开始从破布中制造出用于书写的纸张。雕板印刷文字早在中国的唐代（618-907）就已经被采用。接着是1000年左右的粘土活字印刷技术的发展和1234年朝鲜的金属活字技术的发展。但令人遗憾的是，由于种种原因，这些都没有使中国先于西方而发展出大规模的印刷业。

[14]从公布时间较早且承认并保护表达自由的一些国家的宪法文本来看，无论是美国的宪法第一修正案，还是法国的人权宣言，法律保护的侧重点都集中于对传播者的权利的保护。

[15]47U.S.C.s309(a)(1988)。联邦通讯委员会在颁发、更新营业执照时，需要考虑申请者是否能够或更好地服务于公众利益、便利和需要。这实际上是政府对广播进行管理时采用的标准。但这种标准受到了批判，主要原因是它既不具体，也不明确，并且联邦通讯委员会在适用该标准对广播进行管理的过程中，从来也没有将其具体化，参见R.H.Coase,theFederalCommunicationsCommission,2J.L.&Econ.1,7(1959)。

[16]人身攻击原则（personalattackrule）的主要内容是：（a）在与公共事务有重要关系的、有争议话题方面发表看法时，如果发表看法的人对特定个人或团体的诚信、人格、尊严和个人品质形成了攻击，广播经营者应当在人身攻击发生后的一段合理时间内（不超过一周），向受攻击的个人或团体送交①日期、时间的通知和广播的标识；②攻击内容的原稿或录音带（没有原稿和录音带则提供一份精确的概要说明）；③为受到攻击者提供使用其设备予以还击的合理说明。47C.F.R.§73.123(1973)。

[17]公正原则（FairnessDoctrine）是美国管制政策中最富有争议的内容。该原则包括两个方面：广播公司必须为讨论重要的和有争议性的公共事务提供充足时间；广播公司必须确保所有的重要观点都以某种形式在报道中得以表达。联邦通讯委员会在1987年放弃该原则，委员会的这种做法受到了两个上诉法院的支持，参见SyracusePeaceCouncilv.FCC,867F.2d654(1989),ArkansasAFL-CIOv.FCC,11F.3d1430(1993)。

[18]在美国宪法第一修正案理论中，有一观点认为，越是容易对公众产生影响的媒体，越应当允许政府对这类媒体进行调控。与之相对的观点是，只有对公众没有任何影响的媒体，才不应当受到政府的规范。也就是说，政府规范媒体权力的大小，与媒体对公众影响的程度有关。参见：AdrianCronauer,theFairnessDoctrine:ASolutioninSearchforaProblem,FCLJ,Vol.47,No.1。

[19]色情作品在西文国家（主要是英国和美国）的泛滥始于19世纪中期。城市人口的集中和报刊价格的降低，使得普通民众也能够消费，这为色情作品的泛滥提供了条件。为了控制色情作品对某些特殊受众造成不良影响，英国和美国也开始通过法律控制色情作品的传播。后来广播和电视的发展，又使色情问题变得更加突出。

[20]FCCv.PacificaFoundation,438U.S.726（1978）。

[21]本案中，政府实现的利益是否大于受到压制的表达自由利益，有多种衡量标准。这里我们只用最高法院曾经在判决中确立的一个标准，即根据言论对公共讨论贡献的大小来衡量。根据最高法院的判决，对公共讨论贡献大的言论，比如政治言论，政府不能随意对其进行规范或限制。而本案涉及的淫秽和下流言论，对公共讨论的贡献微乎其微。因此政府限制该类言论通过广播进行传送，虽然限制了广播媒体的表达自由权，但不会对本来就非常微不足道的表达自由利益造成损害。

[22]去年发生的美国著名歌星珍妮•杰克逊露乳事件，便是这方面的例证。北京时间2004年2月2日，第38届美式足球（橄榄球）超级杯（冠军赛）在得克萨斯州休斯敦举行。中场休息时，助兴的压场节目是超级女星珍妮•杰克逊与歌手贾斯汀(JustineTimberlake)联手演唱RockYourBody。当唱到最后一句“当这歌结束，我将让你赤身裸体”时，贾斯汀猛然伸手，一把扯下珍妮右胸胸罩似的演出服，珍妮的右乳一览无遗地袒露在观众面前。这件事在美国引起了的巨大的反响，来自民间和政府的声音都要求加强对广播节目的管制。

[23]ActionforChildren’sTelevisionv.FCC,58F.3d654(D.C.Cir.1995).

[24]SableCommunicationsofCalifornia,Inc.v.FCC,492U.S.115（1989）.

[25]参见TurnerBroad.Sys.,Inc.v.FCC,512U.S.622,637（1994）（认为对广播适用低级别宪法保护的情况在有线电视媒介并不存在）；QuincyCableTV,Inc.,768F.2dat1450（认为有线电视在频道资源上并不像广播媒介那些具有稀缺性）；Cruzv.Ferre,755F.2d1415,1419-22（11thCir.1985）（认定：有线电视不像广播那样具有主动侵入性，收看有线电视节目需要用户采取一列有意识、有目的的活动。并且在有争议的内容出现之前，通常伴随有警告性的内容，这都有助于将未成年受众排除在有害的节目之外）；此外，下列案件也都与有线电视享有的表达自由有关：HomeBoxOffice,Inc.v.FCC,567F.2d9,45-46（D.C.Cir.1977）；CommunityTelevisionofUtah,Inc.v.Wilkinson,611F.Supp.1099,1115(D.Utah1985)；Jonesv.Wilkinson,800F.2d989（10thCir.1986），aff’d,480U.S.926（1987）。

[26]QuincyCableTV,Inc.v.FCC,768F.2d1434,1463(D.C.Cir.1985).

[27]TurnerBroadcastingSystems,Inc.v.FCC，512U.S.622,637（1994）.

[28]47U.S.C.A.§231(Supp.1999)。

[29]S.97,106thCong.§2(a)(1)(1999)。

[30]H.R.369,106thCong.2(1999)。

[31]有关委员会的情况及其活动，可以参见其网站：。

[32]参见CityofLosAngelesv.PreferredCommunicationsInc.,476U.S.488,496(1986);FCCv.PacificaFound.,438U.S.726,748(1978);Kovacsv.Cooper,336U.S.77,97(1949)。

[33]MiamiHeraldPubl’gCo.v.Tornillo,418U.S.241,259(1973).