征地制度评价：合效率性、合理性与合法性

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关键词：征地制度效率合理性合法性

制度分为正式制度和非正式制度，我们所谈的征地制度，主要是指涉及征地的法律法规以及相关的政府政策，也就是正式制度安排。制度是行为的框架，用于规范与协调人在社会中的行为。人类之所以要创造制度，目的在于减少信息成本和不确定性，把阻碍合作形成的因素减少到最低限度。涉及征地的制度即为协调、规范农地转为市地而生，是为了在复杂的交易关系中“带来秩序和可预测性”(布罗姆利，1996)。征地制度要实现其调节、规范功能，必须要满足一些评价标准，这就是效率标准、合理性标准和合法性标准。

一．征地制度评价：效率标准

制度的效率就是制度成本与制度收益的比较。制度效率有两层含义，第一层表现在制度安排本身的形成与实施中，当制度收益一定时，制度设计、制度维护、制度实施过程中所付出的各种人力、物力、财力和时间等等的最小化；另一层是指制度的社会性效率，或者说制度的资源配置效率，是指在既定的制度框架下，人们从事交易所花费的成本最小而收益最大，即制度将社会的交易成本和不确定性降到了最低点，资源配置实现了帕累托最优。

经济学家习惯于从效率角度判断制度的优劣，认为制度的适应性效率如何，它能否提高社会资源的配置效率，能否达到“帕累托最优”，是评判制度优劣的标准。从效率评价角度而言，征地制度的低效率在学界已经取得共识。表现在第一层次效率方面，现行征地制度由于与50年代的征地制度相比较并无太大的变化，因而其设计成本很低；由于制度不能反映利益关系的相对变化，其维护和实施成本就极高。于建嵘的调查显示，在群众上访、向新闻媒体等渠道反映的问题中，土地争议位居“三农”问题首位，而征地问题则占土地问题的63.1%(于建嵘，2002)。王梦奎指出征地制度造成大约4000万“种田无地、就业无岗、社保无份”的三无农民，成为极大的社会隐患(王梦奎，2002)。就第二层次的资源配置效率来看，黄祖辉等指出，非公共利益性质的征地行为由于侵害土地发展权产生了一系列后果:损失土地配置效率，导致土地的粗放利用、延迟土地开发，出现“征而不用”“征而迟用”，产生延迟成本和过高交易成本(黄祖辉，2002)；汪晖指出现行征地制度诱发集体土地黑市交易(汪晖，2002)；陈利根与陈会广指出强制征地可能导致“财产从高评价的使用转向低评价的使用”(陈利根、陈会广，2003)；

上述分析向我们展示，现行征地制度虽然在制度设计方面成本低廉，但在制度维护与实施、在资源配置方面却效率不高。现行征地制度在资源配置和收入分配方面存在问题几乎是经济学界公认的事实，值得继续发问的是：制度效率不高的根源是什么？为什么总体而言效率不高的制度却得以长期执行？要准确的回答这个问题，我们必须引入制度的另外两个评价标准：合理性标准和合法性标准。

二．征地制度评价：合理性标准

马克斯·韦伯把合理性划分为形式合理性（formalrationality）和实质合理性（substantiverationality）。所谓形式合理性是指一种关于不同事实之间的因果关系判断，它是纯形式的、客观的、不包含价值判断的，所以又叫工具合理性或逻辑形式主义(韦伯，1997)。形式合理性，指制度内容、条款合于言辞之理或言之成理，以及合于思维形式的理，即逻辑。实质合理性又叫价值合理性和信仰合理性，指制度与信仰、理想或一种价值目标相符合。在一个以某种理念支持的、具有特定价值指向的制度系统内，其制度是否符合该理念的“逻辑”，其表现出来的功能与价值是否与其“理念”具有逻辑上的一致性，是否能体现该理念的本性与目的，是价值合理性的指向，所以制度的合理性也指制度的合目的性与合规律性。另有一种合理性，即程序合理性，罗尔斯有过专门讨论：“即使在法律和制度不正义的情况下，前后一致地实行它们也还是要比反复无常好一些”(罗尔斯，1988)。对制度而言，不考虑其内容是否公平，也不考虑其形式是否逻辑上一致，只要在一定的时间段内、对于任何所涉及的主体都能前后一致的使用，这本身就具有了一定的合理性(辛鸣，2004)。

目前我国的征地制度仍然承袭了计划经济时代的农业为工业、城市发展提供积累的价值观念，这可以从现行征地制度与50年代开始的征地制度内容变化不大得到佐证。因此，从合目的性角度而言，暂且不论其目的合理与否，征地制度完全达到了农业为工业、为城市发展提供积累这一目的，因此满足价值合理性要求。可以说我们的征地制度的形式不合理较之实质不合理更为明显。

征地制度的形式不合理性表现为：

1.征地制度中的正式制度安排的语言逻辑及文体结构存在问题，语言模糊不清，概念界定不明。如《宪法》规定公共利益用地可以实行征用与征收，但《宪法》没有指明何为公共利益，相关的法律也没有对什么是公共利益进行明确的界定，在现实中成为任何建设用地都实行征用；对于农村土地的产权主体所指的农村集体也没有指明是哪一级组织，是按份所有还是共同共有。

2.制度之间互相冲突。《宪法》和《土地管理法》均明确规定，国家为了公共利益的需要可以行使征地权，但《土地管理法》第四十三条又规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，也就是说所有建设用地如果涉及农村集体土地，都必须先行征地，将之转为国有土地才行，这又与只能为“公共利益”征地相冲突。

3.征地制度程序的设计不科学、不合理，执行中政府自由裁量权过大，程序执行的可预测性不强，容易导致行为失范。在实践中，政府与农村集体如果发生征地纠纷，法院甚至不受理，而只是采用行政仲裁来解决纠纷，也就是由当事人一方来判决双方的对错。虽然规定征地必须公示或召开听征会，但如果不执行也没有规定相应的惩罚，这使程序的执行成为空话。

4.制度体系不健全，例如至今尚未制定一部《土地法》，这与我们在革命时期历来最为重视《土地法》的逻辑不符(张林江，2004)。

虽然现行征地制度能较好的完成在制度设立之初的目标，符合制度创设者的价值取向，但这样的目标和价值取向是否就是理所当然的，得到一致认可的，则需要留待我们下一节的讨论。

三．征地制度评价：合法性标准

“合法性”一词有两种含义：“其一是针对个人的行为而言，指的是它合乎法律的规定；其二是针对某种公共权力或政治秩序而言，指的是它的正当性、权威性和实际有效性。”前者所指的“法”是一种狭义上的“法”，即实在法、制定法，后者指的是广义上的“法”，它既包括法律之法，又包括事物之原则、原理，“更多地是指实在法的道义基础”，它“侧重于所指的往往是人们内心的价值观念，特别是其中的道德观念和政治社会理想”(严存生，2002)。马克斯·韦伯认为一种秩序系统的存在取决于它是否有能力建立和培养其成员对其存在意义的普遍信念，也就是说，合法性表明秩序系统获得了该系统成员的认同和忠诚。制度生存的根本性基础也就在于它在何种程度上获得了社会赞同。社会赞同涉及主体对于制度的承认，对其规范正当性的认可。“合法的适用可能由行为者们归功于一种制度：基于传统：过去一直存在着的事物的适用；基于情绪的（尤其是感情的）信仰：新的启示或榜样的适用；基于价值合乎理性的信仰：被视为绝对有效的推断的适用；基于现行的章程，对合法性的信仰”(韦伯，1997)。韦伯的合法性倾向于关注社会成员承认并履行法律法规，即使之有效。哈贝马斯则强调的是政治合法性赖以存在的价值基础，认为对政治统治是否具有合法性应当作出价值提问，即一种政治是否包含着被认可的价值，才是有无合法性的最好证明(哈贝马斯，1989)。从价值角度来看制度的合法性，意味着正式制度安排是对非正式制度安排的一个回应，合法的制度是适应社会伦理道德、价值规范要求的制度。

制度合法性说到根本处就是公平与正义，制度的最基本的原则应是人们处于“无知之幕”的情况下会同意的那些“可一般化的公平标准”(布坎南，2000)，因而制度制定的最高境界，是帕累托最优的政治对应物：一致同意。一个制度同意的人数越多，自愿遵守的人越多，其合法性程度越高，执行和实施中的阻力和磨擦越小，这是制度第一层次效率的满足；同意意味着制度对交易双方而言皆有利可图，表明其有效地降低了交易费用和不确定性，这是制度第二层次效率的实现。缺少同意的制度，即便其内容合理、形式优美、逻辑严密，仍难以逃脱失败的命运。但一致同意标准可能意味着制度设计、通过成本很高，所以一致同意标准常为多数同意标准所替代。

我国目前的征地制度缺少合法性表现在：

1.征地制度不能很好地反映和体现社会共同道德精神和共同理想。目前影响征地制度制定和实施的价值观念和社会意识形态不代表全国人民的一致意愿，甚至也不代表多数人的意愿。征地制度的主体内容从上个世纪50年代延袭而来，作为制度制订基础的价值理念是“重工业优先发展的赶超战略”观念，是以城乡二元分割体制为基础、以农业积累支持工业和城市发展为目的，这一制度理念，在以“缩小城乡差距、共建和谐社会”为理想的今天而言已经是大大过时了。

2.部分制度安排所遵循的制度理念不符合社会现实的发展方向，本身的价值取向和所追求的价值目标不合理。征地中实行的补偿是不完全补偿，以农业产值作标准来确定补偿费的多少，剥夺了农民的土地发展权，补偿原则是农民的生活水平不比征地前降低，是基于农民利益与公共利益完全一致的逻辑来制定的，而现实中农民利益并非与公共利益完全一致，表现在征地中甚至是冲突的。在征地补偿中遵循的是部分人应当为全体人的利益牺牲的原则，但这一原则不可能在所有的法律安排中成为普适性的原则。同样的道理，在非革命时期，人们很难同意没收少数富人的财产用于建立国家的社会保障体系，因此部分人应当为整体利益牺牲这一原则只体现在征地制度中就有违公平，用在改革中受益最少的农民身上就更与公平原则格格不入，而公平是指“最少受惠者的最大利益”(罗尔斯，1988)

缺乏合法性的制度难以获得信仰，制度就不能很好地作用于社会，不能实现其降低交易费用、减少机会主义行为、降低不确定性的功能。就征地制度而言，制度在现实中不能被执行的例子俯拾皆是：有关土地补偿费和安置补助费的规定，在现实中早已冲破“为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍”的规定；虽然规定非国家土地不得参于城市建设用地流转，但集体土地入市流转在全国的大部分地区以各种各样的形态存在；而各地违规设立各类开发区更是层出不穷，据不完全统计，截至2004年7月，全国已撤销各类开发区4813个，占开发区总数的70.1%；核减开发区规划用地面积2.49万平方公里，占原有规划面积的64.5%。

对于这些各种各样的违反用地制度的现象，仅仅用部分人敢于违法犯罪、顶风作案来解释是不够的，如果制度被违反成为一种系统性而不是偶然现象，则制度本身的合法性一定值得追问。我国的征地制度缺少合法性可能是由这样一些原因引起的：

目前人类缺少完美的技术手段将全体人民的价值观念和道德理想进行综合。阿罗悖论向我们明确的指出了这一点。制度合法性来源于制度符合社会的共同道德理想，然而这需要社会有一个通畅的机制来综合立场观点各异的群体的道德价值观念。张静指出：“政治关乎现实利益，如果利益是冲突的，和这些利益相关的价值就无法在冲突的人群中间达成通约。”尽管如此，人类仍然认为民主比独裁更好。在制度的议定过程中尽量听取多方意见，扩大制度讨论的参与范围是提高制度同意程度的有效办法。“在土地法规被确定之前，政治活动领域发挥作用，政治市场中各种持不同“目标”、不同原则主张的团体，通过争论，竞争出相对更多公众接受的原则。这些原则之所以能够作为立法基础，在于它们政治上是可接受的(被不同的利益团体承认)，土地规则确立的结果(法律文本)因此具有合法性(权威性)”。“换句话说，存在着一个与法律领域适当分离的政治领域，作用于共识性原则的确立，是法律获得确定性的前提。”(张静，2003)

虽然人类在获取社会共同的价值观念上缺少完美的技术手段，但仍然有相对有效的安排，比如西方的普遍选举的民主制度。我国的人民代表大会制度，作为间接民主的一种形式，在表达民意上还需要改进。盛洪指出，中国的选举法实际上规定，“农民选举一个人大代表的人数是城里人的四倍，也就是四个农民的权利相当于一个城里人的权利。这是农民成为政治上弱势集团的一个重要原因。根据这样的规定，在权利上，在政治上，八亿农民就变成了二亿农民。他们就很难和五亿城镇居民抗衡，这种规定在法理上和在道德上显然存在问题。”（盛洪，2003）从表面上看，制度、规则制定出来后，就具有了普遍约束性，对谁都一视同仁的。但参与制度、规则的制定的人，总有其立场和出发点，这立场、出发点必然会在制度与规则中反映出来。之所以涉及征地的各种不合理的法律法规被制订和执行，并且在其弊端已经显露的情况下长久不能废除，与农民在代表权数上的少数地位直接相关。按这样的代表原则制定出来的征地制度在合法性上存在问题，从而引发多种效率问题是预料之中的结果了。

人大代表官员化问题是影响征地制度价值取向的又一隐忧。目前我国有将近3000名全国人大代表，“但有近70％的代表，是来自行政和企事业单位的领导”(王贵秀，2005)。虽然我们不否认官员也可以代表人民，但官员作为政策的制定者和执行人，在平常的领导和管理中，一直充当领袖角色，如果人代会中官员代表占了大多数，则人民代表大会作为国家最高权力机关，其对行政机构的约束和监督作用就值得怀疑了。而征地制度恰恰是将农地非农化收益的绝大部分分配给了地方政府，“我国土地征用一出让过程中，政府和农村集体的土地收益分配比例严重失调(约为17:1)，农村集体潜在的经济福利严重损失。”(沈飞、朱道林，2004)

就我国法律制度的制定上来看，法律的起草往往依重于行政主管部门，较少反映相关利益主体的意见，这也是制度合法性问题的根源之一。在中国的土地立法程序中，也有征求意见程序，但由于参与者的产生、相关者利益的组织化及其意见传输渠道等方面的特性，法律原则的争议往往在管理者之间进行，而与大量被管理的利益相关者难以建立直接关系。

四．征地制度困境与突破

制度变迁是一个从制度均衡到非均衡再到均衡的循环往复的发展过程。制度均衡的最理想状态是帕累托最优：在这一状态下，任何一点制度改进都难以在不伤害其他人利益的情况下发生。然而现实中制度变革的成本和收益的分布不一定是对称的，这会导致制度僵滞，由奥尔森开创的“收益集中而成本分散”模型(迪克西特，2004)分析了这种制度僵滞状态的产生。

奥尔森指出，制度稳定的社会容易产生一些垄断性的集团和组织，从中又会分化出许多“分利集团”，他们就象闯入瓷器店的强盗，在抢走瓷器的同时打碎更多。它们试图维持现存的制度和秩序，竭力阻碍新技术的采用和资源的优化配置，阻止制度的变革和秩序的变迁，从而引起经济增长率的下降，最终导致社会僵化。分利集团人数较少，在交易成本、行动、信息等方面有优势，并形成了选择性激励机制，“具有较强的组织集体行动的能力”(奥尔森,1999)。是否通过集体行动争取对本集团有益的制度安排受制于分享收益的人数多寡，人数相对较少的分利集团，每个人获得收益的较大份额，足以补偿成本而有余，因而这些集团有足够的激励开展集体行动。一旦对分利集团有利而对社会整体不利的制度得以形成，按同样的逻辑，这种制度就有可能长期保持。相反，人数众多的大集团，如消费者等，组织成本太高，无法形成选择性激励机制，无法克服搭便车困境，难以采取一致的行动去争取有利的制度安排。

目前我国的征地制度就处于这样一种制度僵滞状态：征地制度将农地非农化收益的绝大部分分配给了地方政府，地方政府本身科层结构良好，选择性激励机制已经形成。而成本的负担方是农民，由于人数众多，存在信息问题和同质性问题，选择性激励机制难以形成，因而他们不能克服集体行动的搭便车困境。更进一步，农民不能通过土地所有权分享城市化收益，这会加剧城乡二元分化从而延缓整个经济体系的发展进程，这一“延缓”成本更是由全体人民承担。一方面地方政府有动力、也有技术手段维持目前的征地制度，另一方面农民则无法组织集体行动，这导致征地制度改革迟缓。

突破这一困境的途径有：

一是短期的相机性措施，即改革现有征地制度的部分条款，使制度的形式不合理性问题得到有效的解决。这基于中央政府是完全理性的、且代表全国人民利益这样一个假设。所幸的是这一步改革目前已经启动：十届全国人大第二次会议上通过宪法修正案第20条规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”增加了“给予补偿”这一新内容，但没有使用合理补偿的概念。《土地管理法》的改革也已经启动。2004年的十届全国人大常委会第十一次会议通过了《土地管理法》(修正案)，该修正案草案对土地征用制度作了与《宪法》规定相一致的修改，《土地管理法》其他内容的修改，也已经在2004年10月国务院下发的《关于深化改革严格土地管理的决定》初现改革曙光。

二是治本之策，彻底解决征地制度的合法性问题，让长期的、系统性的侵害一部分人利益的法律制度难以出台。这可以从两方面着手：一是解决人数众多的农民群体的搭便车问题，主要可通过加强农民的组织化建设来实现，让农民通过自身的积极行动争取自身利益，这是在现有体制之外生成新体制来解决农民的利益表达问题；另一个办法是在现有体制之内使农民的利益表达更为顺畅，即改变人民代表大会中农民代表的席位，使之与农民的总数相对称，从而杜绝系统性损害农民利益的制度安排获得通过。

农民的组织化问题和人代会席位问题都涉及国家的政治体制改革。作为人数庞大的群体，由于其高度同质性、巨大的集体行动成本，和选择性激励机制的缺乏，农民群体在集体行动中难以克服搭便车困境，要他们通过集体行动来主动获取自身利益，如果不是不可能，也很困难。这就迫切需要社会精英和作为全国人民人的中央政府的引导、帮助和支持。

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