当前协同行为的认证与处理

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“其他协同行为”的证明方法

国家工商总局《禁止垄断协议行为的规定》和国家发改委《反价格垄断规定》均对“其他协同行为”进行了规定，认定“其他协同行为”都需要“行为一致性”、“进行过意思联络”等关键要素来证明，还要兼顾相关市场的结构情况、市场变化情况等因素。具体而言，我们认为反垄断执法机构可以从以下几个方面，运用多种方法证明“其他协同行为”的存在：

证明经营者之间的协同合意是认定其他协同行为的关键。认定“其他协同行为”需要确定经营者之间存在一致的市场行为，行为各方进行过意思联络或者在最低程度上进行过信息交流的可能性。

要证明具有竞争关系的经营者之间存在一致的市场行为，证明经营者具有以排除、限制竞争为目的的协调一致行为的主观合意最为关键。经营者有自身独立的判断和决策，但市场行为表现出相同性或相似性，这一点在信息透明程度较高的行业表现得尤为明显，如交通运输业出现的同时降价或涨价。这些行为往往只是由于相似的产品成本、激烈的竞争或者其他非共谋性的因素造成的。

灵活运用各类证据是证明“其他协同行为”的首要步骤。垄断协议案件中的证据可以分为直接证据和间接证据。直接证据一般是指包括经营者之间达成合意的会议记录、电话交谈录音、信件或协议文本，以及参与者对垄断协议行为的检举、举报等材料。由于实践中难以获得证明垄断协议行为的直接证据，最好的解决方法便是从行为的后果和行为主体曾经接触过的事实等间接证据入手。发源于美国的环境证据、经济证据等是垄断案件中间接证据的重要表现形式，也是证明“其他协同行为”的最主要方式。

充分利用举证责任分配制度有利于证明“其他协同行为”。垄断行为的复杂性决定了我们需要充分利用法律赋予的举证责任分配制度，来证明“其他协同行为”的存在。综合欧美各国反垄断立法、执法实践以及我国反垄断立法，应从通过立法明确对相关经营者分配的举证责任、经营者提出某种主张而承担的举证责任、反垄断执法机构依法调查主动取得证据三方面构建举证责任分配制度。

在进入案件调查阶段后，涉案当事人承担着一定的举证义务。如果不履行该义务，则法律推定为违法行为存在。如果经营者提出了从轻、减轻或免除处罚的主张，必须承担相应举证责任以及证明义务。

经营者自行或者聘请有关专业机构对相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等进行分析来主张其行为不构成其他协同行为的，相关经营者也必须履行举证责任义务。《反垄断法》第三十八条规定，反垄断执法机构可以采取包括查封、扣押等多种调查措施，依法取得直接或者间接证据。这些证据不仅必须形成完整的证据链，而且该证据链中的其他可能性要能够通过法律推定或者事实推定等方式来确认相应的法律事实，从而得出排他性的结论。

认定与查处“其他协同行为”的工商执法探索

根据国务院新“三定”规定赋予的反垄断职责，工商部门具有查处非价格“其他协同行为”的职责。

深入领会《反垄断法》立法本意，充分发挥工商执法优势。在垄断行业执法方面，工商部门历年来查处的排除、限制竞争行为，基本上涵盖了《反垄断法》中规制的垄断行为。虽然查处“其他协同行为”还面临一些困难，但是《反垄断法》及其配套规章为查处“其他协同行为”提供了具体细则。我们相信在立法越来越完备的情况下，“其他协同行为”会得到有效规制。

从实际出发，适法规制《反垄断法》中的“其他协同行为”。工商机关在执法实践中，要充分利用相关法律规定，不断丰富取证方式、证据内容与证明方法，合理把握执法标准，从实体和程序两个方面有效执行相关规章，促进执法规范化。在调查垄断案件的过程中，需要结合考虑国家竞争政策和产业政策相互促进与制约的因素，综合作出判断。目前，我国大量的协同行为实施主体还没有欧美国家的规模和市场实力，在特殊情况下小型企业也可能实施协同行为。同时，由于我国行政区域划分及市场形成的历史因素，相关市场涉及的地理范围也可能会相对狭窄。对此，我们需要有清醒认识。

加强沟通联络与执法衔接机制建设，形成反垄断执法合力。根据国务院的新“三定”规定，反垄断执法机构涉及多个部门。对于复杂的垄断协议案件，工商机关需要加强与其他执法机构之间的沟通、协调，同时积极开展执法合作，互通信息，交换情报，相互交流与学习彼此成功的经验、案例，发挥各自优势，齐抓共管，形成打击合力。