完善我国行业协会立法研究

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摘要：随着社会主义市场经济的不断发展和经济全球化的不断增强，加上政府职能转变的需要，行业协会的重要作用日益凸显，另一方面，自改革开放以来，各种行业协会或准行业协会大量涌现，其活动范围日益广泛，其影响也日渐扩大，但由于没有一部专门的法律（或法规）来调整它与其他社会主体之间的关系，虽然已有许多地方性法规，但它们形式多样，效力层次多样，且极不统一，在行业协会与政府的关系处理上依然更多的强调了行业协会对政府的辅助作用，职能规定上参差不齐。因此，其发展受到限制，其活动难以规范，甚至产生了一些负面影响，由于政策的灵活性和不稳定性，同其他市场主体一样，行业协会的健康发展最终依赖于法律制度的保障。随着行业协会实践的发展，近年来，对行业协会的立法呼声日益增高，实践准备和理论准备也已趋向成熟，因此，我国统一的专门的行业协会立法也必将提上议事日程。本文拟从行业协会登记管理机关的角度，对完善我国行业协会立法作一些探讨。

一、我国行业协会的现状及问题

(一)行业协会的概念及特征

行业协会在不同的国家有不同的称谓，不同的学者对之的定义也不相同，本文采用一般看法：行业协会是单一行业的竞争者为保护和增进共同利益依法自愿组织起来的非营利性经济类社会团体。其主要特征是：行业性，即以同行业企业或企业家为主体组成；自愿性，即：行业协会的建立、运作和发展体现成员自愿；非营利性，即：行业协会不以营利为目的从事经营性活动，不得将利润分配；非政府性，即：行业协会不是政府机关及其附属物，也不采用政府行政式的管理与运作机制，行业协会独立于政府和其他组织，其合法活动不受非法干涉；互益性，即：行业协会不像企业那样谋取自身利益，也不是为整个社会谋福利的社会公益组织，而是为特定群体的共同利益服务的团体组织。从以上分析可以看出，行业协会的本质属性是社会团体，这是本文探讨行业协会立法的立足点和出发点。

（二）我国行业协会的现状与问题

1、与政府的关系现状。大多数行业协会对政府的依赖性较强，受政府干预大，缺乏独立性，“自上而下型”行业协会的这一特征尤为突出。据统计，全国性行业协会292个，全部为政府所创办；广东省112个省级行业协会中有103个由政府倡议成立；上海134个行业协会，58.69%的行业协会负责人由上级主管部门委托或由上级部门人员兼职[1]。这些行业协会官办色彩较浓，与行政主管单位有天然联系，它们在组织上、领导上缺乏独立性；在经费上，多数行业协会靠财政补贴生存，工作人员享受行政工资；在人员组成上，过多地承担了政府机构改革分流人员的任务，其主要负责人一般是几次政府机构改革中由行政机关调整出来的干部；在权利来源上，行业协会有限的管理职能取决于政府的主动退出和让渡，而不是法律规定，甚至连运作方式，也准行政化。来自政府或企业事业单位离退休的老领导或政府机构改革的分流人员，习惯于依靠政府行政命令开展工作，导致现阶段多数行业协会的运作方式准行政化。

2、与企业的关系现状。行业协会本质应该是行业企业的自治组织，行业企业共同利益的代表组织，为其行业会员利益和行业整体利益服务；但又相对独立于企业，不以营利为目的，不以单个企业利益为依归，作为独立法人，有权居中协调会员企业之间、会员企业与非会员企业之间、会员企业与消费者之间因行业经营活动而产生的争议事项。而考察我国行业协会与企业的关系可以发现：（1）行业协会的行业覆盖率低，行业代表性不足。例如，292家全国性行业协会，管理范围多停留在原系统内部，非国有企业会员不超过50%的高达79%；在行业协会势头发展良好的上海，行业协会的行业覆盖率平均仅为50.7%，只有50%的行业协会覆盖率达到80%[2]；在广东，112家省级行业协会中，只有广东省期刊协会、国际货运协会、市政工程协会、银行同业协会5家协会的行业覆盖率在50%以上，其他省级行业协会都在10%以下[3]。（2）行业协会公信力不高，企业认同度低，参加活动的积极性不高。例如，对上海49家工业行业协会的统计表明，会费收缴不足50%的有13家，收缴率在50%-80%的有25家，平均收缴率仅为61.2%[4]。不少会员企业认为“自上而下型”行业协会只是主管部门的延续，并不代表自己的利益，不能给会员企业带来任何好处。

3、行业协会的地位现状。实践中，我国已有的合法行业协会是按《社会团体登记管理条例》注册登记的社会团体法人，它们确实具备《民法通则》规定的法人构成要件，但因为前述与政府关系的原因，它们实际上既不是行政主体也不是行政相对人，更不用说独立承担民事责任了，可以说地位非常模糊。另一方面，我国还存在许多在名义上不属于社会团体法人的行业协会，它们挂靠在其他社团法人名下，例如，到2004年底，挂靠在工商联系统的行业商会就已超过了5000家，只有2000家商会已在民政部门登记注册，那些没有取得社团法人资格的行业协会，其地位比已取得社团法人资格的行业协会更不如，其职能履行就更成问题了。

4、行业协会的职能现状。目前我国行业协会偏向于对成员企业的管理，而不是对成员企业的服务，有限的服务职能集中在信息交流、培训人员和宣传政策方面；偏重于与国家的主动性合作，而缺乏实质参与、监督的自治功能，行业治理缺乏。即使在民营经济发展较好、行业协会民间性较强的温州，依然有77.4%的行业协会认为行业组织和管理是行业协会最重要的职能，只有59.7%的行业协会认为维护会员合法权益是行业协会最重要的职能。[5]而那些没有取得法人资格的行业协会（或许只能成为准行业协会），因法律地位的不确定而更加难以发挥管理职能和沟通协调作用了。

二、我国行业协会的现有法律体系

（一）宪法及法律法规关于行业协会的规定

我国宪法第35条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，这使我国行业协会具有了宪法基础。宪法是根本大法，具有最高法律效力，行业协会的宪法性基础是行业协会合法性的基石。鲁篱认为[6]：“行业协会的宪法性依据不仅限于结社自由，虽然结社自由是行业协会最为重要的宪法性支持，但其还包括表达自由和集会自由。”行业协会组建本身体现了其成员对自身利益的一种共同关切，若没有表达自由，成员相互之间无法沟通各自的意见和利益需求，行业协会因而无法组建；行业协会运作过程中，成员之间相互交流意见和利益取向，协会与政府之间就相关问题各抒己见，均以表达自由做支撑。行业协会绝大多数活动以集会形式展开，集会自由是行业协会正常运作不可或缺的保障。结社自由是行业协会最为重要、最为直接的宪法性基础，包括组建社团的权利、加入社团的权利、不加入社团的权利、社团内部事务免受国家干预的自由。可见，我国行业协会具备比较充分的宪法依据，其组建和运作是公民行使言论、集会、结社自由的宪法性权利的体现。

从法律法规的角度来看，行业协会属于社会团体，我国目前行业协会组建的直接依据是国务院颁布的《社会团体登记管理条例》。该条例规定社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体应当具备法人条件。该条例主要内容包括：（1）登记管理机关负责社会团体登记管理的管辖；（2）社会团体在成立过程中应遵循的各种实体性和程序性规定；（3）社会团体在要求变更登记、注销登记时应履行的程序性规定；（4）国家登记管理机关和业务主管单位对社会团体的监督管理等。可以看出，该条例主要是从行政机关如何对社会团体进行登记管理的角度规范的，且主要参照了国家工商局关于起草通过并实施的有关企业登记的管理条例或办法，其主要框架、指导思想甚至具体准入规定、行为规范、登记程序几乎完全相同。这种从一般普遍性规律出发制定的法律性文件，很难具有什么针对性。就行业协会而言，行业协会作为连接政府与企业的经济性、行业性社会团体，与其他政治性、学术性社会团体具有本质不同，《社会团体登记管理条例》将行业协会与政治性、学术性社会团体混同管理，其规定缺乏对行业协会的针对性和可操作性，甚至有些规定不符合行业协会的性质，阻碍了行业协会的健康发展，如社会团体不得设立地域性的分支机构等。而其他关于行业协会的规定，零散的分布于各部委的政策文件之中，有的规定还相互冲突。仅仅一部关于所有社会团体的登记管理条例，以及为数不多的分散规定，已不能满足行业协会发展的需要。

（二）行业协会专门立法

行业协会专门立法是最直接规范行业协会组建和运作的法律规范，具有对行业协会的针对性和可操作性，是行业协会法律地位、性质、职能确立的最主要、最直接的依据。我国目前尚无专门统一的行业协会立法，现行关于行业协会的专门立法比较零乱、分散，主要体现为法规与规章，以及一些省市出台的关于行业协会管理的法规，主要包括1997年国家经贸委《关于选择若干城市进行行业协会试点的方案》、1999年《关于加快培育和发展工商领域协会的若干意见（试行）》、《关于加强行业协会规范管理和培育发展工作的通知》，2004年国资委《国资委行业协会工作暂行办法》等部门规章，及《上海市行业协会暂行办法》、《深圳经济特区行业协会条例》、《温州市行业协会管理办法》、南京市《关于加快行业协会改革与发展的意见》、无锡市《促进行业协会发展条例》、《汕头市行业协会暂行办法》和北京市商务局《关于促进本市内外贸领域行业协会建设与发展的指导意见》、《广东省行业协会条例》等。统观这些地方规章或法规，各地政府对行业协会的性质和职能达成了一些基本共识，即行业协会应是具有行业性、自愿性、自律性和非营利性的社会团体法人，独立于政府和企业，其基本职能是行业服务、行业代表、行业自律和协调。这些地方规章或法规均对行业协会的定义、性质、地位、职能等做了规定，但形式多样，效力层次多样，且极不统一，在行业协会与政府的关系处理上依然更多的强调了行业协会对政府的辅助作用，职能规定上参差不齐，多数没有规定政府保障行业协会独立地位的义务和责任。关于政会分开、各级政府保障行业协会独立开展工作的规定过于原则，缺乏可操作性，缺乏责任保障；也缺少关于行业协会权利受损时的救济机制的规定。由于全国性行业协会专门立法的缺失，必然导致行业协会法律适用的混乱，法律规范粗糙笼统、法律体系混乱不配套和管理多头，造成行业协会法律职能的不明确、地位的不独立及法律管理缺少效率等。

三、完善我国行业协会立法的几点思考

思想家哈耶克曾说，立法“很可能是人类曾有过的成就中影响最为深远的一种成就——比火的发明和火药的发明所具有的影响更为深远。因为在所有这些成就中，是立法最大限度地把人类命运交到了人类自己手中”。[7]作为民间组织管理人员，我想结合自己从事多年民间组织管理工作的实际经验，从登记管理机关的角度提出完善我国行业协会立法的几点建议：

（一）结社权的立法

如前文所述，宪法是一国根本大法，其关于公民言论、集会、结社自由的基本权利的规定构成了行业协会组建和运作的宪法基础，尽管我国宪法赋予了公民结社自由，国务院颁布了《社会团体登记管理条例》，但该条例主要是一个关于社会团体登记管理的程序性法规，立法的层次不高，仅属于行政法规。有专家学者指出像结社自由这种宪法基本权利理所当然的至少需要法律这一层次的法律制度来加以具体规定，以法律形式对公民合法行使这种权利加以保护，对滥用结社自由的行为进行处罚。因此，必须尽快地由全国人大或人大常委会制定结社立法的实体法即结社法，以适应新形势下保护公民结社自由权和社会团体管理需要。我国至今还没有《结社法》，但从多国立法的情况来看，结社法一般包括以下内容：（一）结社法的主体、适用范围、结社应遵循的基本原则；（二）社会团体的成立及确认；（三）社团的权利义务；（四）社团的机构人员；（五）对社团的监督管理；（六）社团的终止，等等。同时，各种不同社会团体（如行业协会、宗教团体）需要各种单行法规来调整；各省、自治区、直辖市也需要结合本地实际情况，制定适合本地的实施细则。只有这样，才能使结社自由权利法律化，使结社活动和社团管理活动真正纳入法制的轨道，使公民的结社自由这一宪法权利得到保障。实际上，1987年中共十三大曾明确提出制定《结社法》的立法任务，并委托民政部起草《结社法》草案。从1987年开始，“民政部按照国务院指示，开始了结社立法的工作，经过五年多的努力，十易其稿”，于1993年报送国务院。[8]尽管这部作为民间组织实体法的《结社法》没能按时出台，但这充分说明国家对民间组织统一立法的必要性已早有认识。与1987年相比，现在的民间组织发展情况显然更迫切地需要这样一部法律尽快出台。

（二）修订现有行政法规

我国目前还没有针对行业协会的统一的实体性单行法律法规，在行业协会的定义、性质、地位、设立条件、与政府关系等方面均缺乏法律确认。现有的《社会团体登记管理条例》基本上属于程序性法规，是对所有社会团体的统一规范，没有针对行业协会的特殊规范，不能充分满足行业协会改革发展的程序性和实体性规范要求。建议国家总结地方行业协会的立法实践，分步骤加快立法工作，加快修订《社会团体登记管理条例》，完善包括行业协会在内的登记管理体制，增加相应的实体性内容，明确培育和发展行业协会的方针政策。

（三）制定出台《行业协会法（条例）》

行业协会独立法律地位的确立、职能的赋予需要国家统一立法的确认和保障。为适应国内外的经济竞争形势，基于我国行业协会快速发展的现实需要，行业协会统一立法势在必行。从世界各国来看，依法设置行业协会是发达国家的成功经验，在许多国家，政府与企业的联系都是以行业协会为中介的，并且都建立了专门的关于行业协会的法律法规。日本有《商工会所法》，德国有《工商会法》，俄罗斯有《俄罗斯联邦工商会法》均以法律形式明确了行业协会的权限、职责、地位，这些国家的行业协会也因此在协助国家经济立法、对外谈判、加强行业自律等方面发挥着重要作用。结合我国行业协会的法律地位现状和各地关于行业协会的立法实践探索，建议加强对行业协会实行单行立法分类管理的研究，争取将行业协会法律法规立法工作列入国家立法规划，借鉴他国经验，早日出台《行业协会法（条例）》。该法（条例）应该以法律形式明确规定行业协会的权限、职责、地位，具体说来应该包括：（一）对社团性质的规定，如自治性、非营利性、是否区域或行业垄断性等；（二）对社团功能的界定，如信息提供、行动协调、参与政府政策制定等；（三）对社团功能实现方式的规定，如议事程序、制定内部规约、仲裁程序、处罚成员违规行为的强制程度等；（四）对社团组织机制的规定，经费的来源、领导人员及专职雇员的选聘、总分会之间的关系等；（五）对社团违法行为的判定和处罚规定，如反竞争行为的受理和调查、对内部成员的越权管制行为的纠正等。通过对我国行业协会的现状及问题分析，对照现行有关行业协会的法律体系，借鉴德国等国外发展行业协会的成功做法，笔者拟从行业协会的法人地位、作用发挥和活动规范三个角度提出如下几点立法建议：

1、确保行业协会法人地位。

（1）赋予其法人地位。规定行业协会是同业企业、个体工商户和其他相关企事业组织依法自愿组成的非营利性的、自治性的社会团体法人。尽管国外有些国家规定行业协会可以自愿选择是否登记为法人，体现了公民结社自由的宪法权利。但非法人协会与法人协会具有不同的权利义务，其在社会经济生活中的地位、作用也不尽相同。本文认为，根据我国的特殊国情，为逐渐培育行业协会独立、自治的传统，方便国家对行业协会的规制和管理，宜赋予行业协会以统一的法人资格，即：行业协会应依法登记为法人；同时，行业协会为社会团体法人已经得到社会各界和各地立法实践的认可，法律实践中，行业协会也一直是按《社会团体登记管理条例》登记为社会团体法人来管理的，因此本文认为，将来统一的行业协会立法应赋予行业协会以社会团体法人资格。尽管法律上法人资格的赋予与实践中是否具有法人的实质是两个不同层面的问题，但首先以法律确认其法人地位，是实践中具有独立法人实质的基础。规定行业协会为社会团体法人，使行业协会获得独立法人的权利能力和行为能力，有利于行业协会在实践中真正确立地位，使其真正能发挥其职能。

（2）保护行业协会的正常活动与合法权益。规定行业协会的活动应当符合法律、法规及行业的整体利益和要求，不得损害社会公共利益。行业协会的正常活动与合法权益受法律保护，任何组织和个人不得非法干涉和侵害。对非法干涉行业协会正常活动或侵犯行业协会合法权益行为，行业协会有权依法向人民法院起诉。该规定强调了行业协会依法独立活动的权利，任何组织和个人不得非法干涉。实践中，行业协会的活动受政府部门的干预较多，依该规定，即使政府部门也无权非法干涉行业协会的正常活动，侵犯行业社会的合法权益。但如何以政府部门承担法律责任的形式保障行业协会不受政府部门的非法干涉，是一个有待深入探讨的问题。

（3）规定行业协会经费来源。规定行业协会的经费来源形式有：会费、政府资助和为政府购买服务的收入、为企业和其他经济组织有偿服务的收入、接受捐赠收入和其他合法收入。为鼓励会员企业积极缴纳会费，可以规定行业协会会费收入可列入企业成本开支。会费标准由章程规定，并报有关部门备案。现已取得法人资格的行业协会之所以无能力独立承担民事责任和难以发挥其应有的作用，一个重要原因就是经费来源没有保障或过度依赖政府，因此规定经费来源是确保其法人地位得以实现的重要保证。

2、规定行业协会的职权

（1）自主组织权。规定行业协会实行会员制，会员大会或会员代表大会是行业协会的最高权力机关，对行业协会重大事项做出决定，如章程变更，会长、理事、监事任免，行业业务规则、职业道德准则等。行业协会作为会员自治机构，主要为企业共同利益、行业整体利益服务，有关重大决策应由行业协会会员共同做出。会员大会是会员表达自己意愿的主要机关，也是会员影响行业协会活动的主要途径。明确规定会员大会的法定权利，有利于增强行业协会独立、自治的品格，有利于行业协会活动更多地体现会员企业的利益。会议表决权为每一会员代表一票，凡涉及全体会员利益和行业整体利益的决定均需会员代表大会决议通过。同时要规定行业协会负责人产生办法：规定行业协会会长由行业协会选举产生，报有关部门备案；会长应由会员企业在职主要负责人兼任。

（2）规定行业协会的自治职权

第一，制定行规权与对会员的惩戒权。规定行业协会有权制定行规行约，并依行规行约对会员市场行为进行规范、监督和惩戒。会员共同制定行规行约，自愿受其约束。合法有效的行规行约作为会员共同约定的合同性文件，在会员间具有类似法律的效力，会员必须依法遵守。会员违反行业规则，行业协会有权依约定进行惩戒。对于非会员单位的违法行为，行业协会无权直接予以自律处分，但鉴于行业整体利益的考虑，行业协会有权向有关行政机关提出查处建议，或有权向人民法院提起公益诉讼。

第二，监管权。A、标准指定和实施权。规定行业协会有权制定本行业的行业标准、服务标准、质量规范，有权参与制定本行业的国际标准，经法律法规授权和政府部门授权、委托，有权参与制定本行业规划和国家强制性标准。B、认证权。规定行业协会有开展行业资质管理、质量管理和监督工作，推荐高新技术产品、名牌产品，组织科技成果鉴定和推广应用的职权。C、许可权。规定行业协会有进行行业准入资格资质和职业资格审核的职权。

（3）规定行业协会的代表职权

第一，规定行业协会有权根据会员要求，进行行业重大技术改造、项目论证等工作，并向政府提出行业发展建议。行业协会有权收集、分析、行业信息，按本行业发展要求进行行业统计，调查研究本行业国内外发展情况，分析行业经济形势，并向政府有关部门提出行业发展和技术进步规划的建议。

第二，规定行业协会有权根据法律、行政法规的规定，代表行业内相关企业或其他经济组织向政府有关部门提出反倾销、反补贴调查或采取保障措施的申请，协助政府有关工作部门完成相关调查，组织协调行业企业参与反倾销应诉活动，定期不定期产业预警信息。

第三，规定行业协会对政府部门涉及行业内企业利益、行业整体利益的行为，有权根据会员要求，代表行业内企业或本行业向有关部门提出交涉，向政府有关部门反映会员意见，维护会员、行业利益。有权参与有关行业发展、行业改革以及与行业利益相关的政府决策论证，有权参与地方或国家有关行业、产品标准的制定。当发现行政机关的决定侵犯其组织成员利益或本地区行业公共利益或本组织的参与权时，行业协会有权接受委托，会员起诉或支持起诉或直接以原告身份起诉。

（4）规定行业协会辅助政府的职权

我国行业协会的发展与政府的鼓励和放权紧密相关，初期职权均来源于政府委托或授权。行业协会发展初期承载着许多政府意愿，现阶段的行业协会以体制内为多数，即使民间自发产生的行业协会，其活动也须得到政府主管部门的支持和确认。行业协会承担部分辅助政府的管理职能有利于减少制度转轨的阻力，也易于使行业协会获得政府的支持，利于行业协会自身发展。因此，在增加确认行业协会自治权、减少行业协会职权对政府的依赖性的同时，也应确认其辅助政府的职能，行业协会从来不是完全独立于政府的，其对社会的自治权与政府对社会的管理权相辅相成，良性互动，共同促进社会健康、良性发展。因此，行业协会承担一定的辅助政府的职能，也是社会良性发展的要求。基于以上论述，本文提出以下立法建议：

第一，规定行业协会有权根据业务主管部门的要求或委托，协助制定本行业发展的总体目标、战略规划、产业政策、行业法规并协助监督实施。

第二，参与本行业相关产品市场建设。

第三，协助工商管理部门对企业登记、变更、年检进行实质审查。

第四，受政府委托，承担办理出口原产地证明，许可证发放，办理会员信誉及其他有关工商事项的证明、鉴定等行政事务性工作。

第五，承担政府有关部门授权、委托的其他职能。

（5）规定行业协会服务企业的职权

行业协会的生命之源是行业内企业，行业协会的宗旨是维护行业利益，维护行业内企业利益，为行业服务，为行业内企业服务。

首先，规定行业协会有组织市场拓展、市场信息、编辑专业刊物，提供咨询服务的职权。

其次，规定行业协会有组织展销会、展览会，举办报告会、研讨会，开展招商和产品推介等活动的职权。

再次，规定行业协会有组织人才、技术、职业、管理、法规等培训，指导、协助企业改善经营管理的职权。

第四，规定行业协会有开展国内外经济技术交流和合作，联系同行业国际行业组织、参加其活动的职权。

第五，履行行业协会章程规定的其他服务职权。

（6）规定行业协会的协调职权

行业协会的协调职权与代表职权、自治职权、服务职权紧密相关。协调职权是其中介性的体现，同时也体现了行业协会相对独立的地位，主要反映了行业协会在政府与企业间的桥梁作用。我国目前很多行业协会只是做到了简单的上情下达，协调职权体现并不充分。因此，本文提出如下立法建议：行业协会作为行业利益、会员共同利益的代表，有权从行业整体利益出发，协调会员企业之间、会员企业与非会员企业之间、国内企业与国外企业之间因行业经营活动产生的争议事项；有权代表本行业参加行业性集体谈判，有权根据会员要求，对会员企业之间、会员与消费者之间、本行业协会与其他行业协会或经济组织之间的相关经营事宜进行调解；有权从行业整体利益出发代表本行业及行业内企业向政府有关部门表达意见；有权对行业中会员企业的生产经营活动进行必要的政策性协调、经营性协调和技术性协调，通过建立行规行约等方式，在市场划分、销售价格、竞争手段等方面协调自律。

3、规范行业协会的行为

（1）规范其章程制订。前文讲到行业协会有权制订行规行约，但这些规约必须具备合法性和开放性，否则容易引发行业协会的某些垄断行为。例如，现行中国足协的章程第六十二条中就有“会员协会、注册俱乐部及其成员，应保证不得将他们与本会、其他会员协会、会员俱乐部及其成员的业内争议提交法院，而只能向本会的仲裁委员会提出申诉”的“关门”性规定，此规定的合法性暂且不论，但至少对其内部的弱势成员是不公正的。

（2）限制行业协会的反竞争行为。2005年2月19日的《广州日报》曾有一篇《平价眼镜店遭商会封杀》的报道，且不说事件本身的是非曲直，从中可以看出的是商会（行业协会）完全有可能成为垄断利益的代表，推行限制进入、勾结定价等措施，排挤竞争对手、阻碍技术进步。对此，其他国家一般运用反垄断法来加以规制，但我国的《反不正当竞争法》在规定实施不正当竞争的行为主体时，却没有提及非营利性组织，因此有必要在行业协会的专门立法中加以规制。

四、对完善广东省行业协会立法的几点建议

如前文所述，在国家的《行业协会法（条例）》出台后，各省、自治区、直辖市也需要结合本地实际情况，制定适合本地的实施细则，但作为我省来说，已经先行一步出台了《广东省行业协会条例》，综合比较国内外行业协会的立法，结合自己的民间组织管理工作实际，我个人认为尚有几个地方需要进一步加以修改和完善：

（一）应当明确规定行业协会的基本属性是社会团体法人

根据1986年《民法通则》，法人分为企业法人和非企业法人，非企业法人又分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人，民法通则关于法人的一般性规定适用于社会团体法人，行业协会作为社会团体法人，适用民法通则关于法人的一般规定。根据我省的具体省情，为培育发展我省行业协会，方便对行业协会的规制和管理，同时行业协会是“从事相同性质经济活动的经济组织，为维护共同的合法经济利益而自愿组织的非营利性社会团体”，具有更多的经济职能，需要承担更多的经济责任，行业协会获得独立法人的权利能力和行为能力更为重要。因此更应该明确规定行业协会的基本属性是社会团体法人；在法律实践中，行业协会也一直是按《社会团体登记管理条例》登记为社会团体法人来管理的，因此笔者认为，我省的行业协会立法也应赋予行业协会以社会团体法人资格，而现行的《广东省行业协会条例》并未明确规定行业协会是社会团体法人。

（二）对政府职能部门指导职能应予以明确规定

今年3月份实施的《广东省行业协会条例》是全国第一部对行业协会法律关系进行调整的地方性法规，在管理体制上有重大的突破，根据《条例》规定，行业协会设立人可直接将必要的材料报送登记管理机关。登记管理机关自收到发起人的申请之日起三十日内依法作出准予或者不准予筹备和登记的决定。这一规定根本性地改变了一般社会团体登记前（包括筹备申请）的业务主管单位的初审意见，是否同意设立的决定权在登记管理机关，其他有关部门在各自职责范围内依法对行业协会进行业务指导，实质上是由双重管理体制转变为“一元”管理体制。这种准一元的管理模式相比上海的多元管理模式有着积极的意义。它不仅与《行政许可法》取消前置审批相适应，而且也符合国际潮流。然而在实际工作中笔者有个明显感觉，虽然《条例》取消了业务主管单位，但是政府职能部门的指导职能不够到位。《广东省行业协会条例》第七条虽明确指出“政府其他有关部门在各自职责范围内依法对行业协会进行相关业务指导”，但没有具体明确政府有关部门应履行哪些职能，导致从法律上来说个个政府部门都可以业务指导，但实际上却没有一个负责的具体的业务指导单位，不少行业协会也不适应改革，未能主动与政府有关部门对接，导致政府有关部门职能作用发挥不够。

（三）对行业协会领导人的任职资格和条件应予以明确规定

调查我省799个行业协会，有80%的行业协会有政府工作人员兼任领导职务，其中有63%的行业协会主要负责人是政府工作人员，民间组织缺乏自主决策权。而现行《广东省行业协会条例》对行业协会的领导人的任职资格和条件未有提及，本人认为，作为行业协会的领导人，应当明确规定其任职资格和条件，必须由在本行业内有能力、有成就、有威望的、专业的且社会信用记录良好的民间人士担任，同时也要规定其任期，并严格执行条例中“公务员不得在行业协会中兼职”的规定，只有这样才能真正实现“民办、民管、民受益”。

（四）加快政府职能转变，完善行业协会的职能

加快政府职能转变，把政府一些不该管、管不了、管不好的事务性工作交给行业协会，既是提高政府执政能力的必然要求，也是增强行业协会自我发展能力的重要举措，同时这也是市场经济发达国家的成功经验。但目前我省行业协会承担政府职能转移的比例还很低，据调查我省的799家行业协会，参与制订行业技术质量标准的只占13.3%，参与制订行业技术标准的只占11.4%。只有广东省律师协会、广东省注册会计师协会等为数极少的社团，承担了政府部门转移的行业资格认证的前置审查等工作。由于行业协会普遍缺乏相应的职能，自我发展能力普遍较弱，发挥积极作用也不尽人意。必须加快政府职能转变，让行业协会承担起应该承担、可以承担、能够承担的职能，以增强行业协会的自我发展能力。加快政府职能转变，没有力度不行。建议通过修改、完善立法或出台权威性文件，明确规定政府部门职能转移的范围和事项，限定政府职能转移的时限，提出对行业协会承担政府转移的职能的具体要求，促使有关部门把行业统计、行业规划、行业规范、资格认证前置审查、市场准入资格认定、许可证发放、专题调研和专项工作等行业管理职能，转移给行业协会。这样，行业协会才会有地位、有职能、有实力、有发展，真正发挥应有作用。

（五）规定行业协会经费来源和税收优惠

现行《广东省行业协会条例》对行业协会的经费来源和税收优惠未有提及，同时如果民间组织税收优惠政策刚性不足，税收部门执行就会不明确。应针对行业协会非营利的性质，为保障行业协会职责的正常履行，必须在立法上明确建立行业协会的经费保障机制。应该明确，行业协会可以通过收取会费、接受捐赠、开展服务、承办政府部门委托事项获得资助或者其他合法途径筹措活动经费。行业协会会费标准应该由行业协会章程规定，并报有关部门备案。允许行业协会按照会员企业的营业额、销售额或产量的一定比例收取会费。行业协会开展的各种服务性经营活动，应不以营利为目的。在经费使用方面应当遵守行业协会章程的有关规定。此外，行业协会应有自己独立的财务和银行帐户，并应遵守国家有关规定，建立健全严格的财务管理和监督制度。行业协会理事会、常务理事会应定期向会员大会或者会员代表大会报告经费收支情况，接受会员和政府有关部门的检查和监督。规定行业协会的税收优惠：行业协会的会费收入、捐赠收入、政府资助和有偿服务收入是非应税收入，不属于营业税征收范围，不征收营业税，不征收建筑税、教育附加等税费；行业协会会费收入、捐赠收入、政府资助和有偿服务收入是非盈利性收入，免征所得税；行业协会经费年度结余，不征收所得税。

（六）规范行业协会的财务管理

一段时间以来，中国的一些公益机构暴露出违规从事盈利性的商业活动，逃避税收，管理层分配赢余、财务混乱等问题，行业协会也同样可能会存在此类问题，因此立法时应在财务管理上作出明确规定。现行的《广东省行业协会条例》对此规定很模糊，只在其第二十六条规定“协会应当建立健全独立的财务管理和监督制度。根据章程规定和业务范围使用其财产，不得在会员中分配，不得挪作他用”。对行业协会的财务管理稍有提及，根据笔者个人的工作经验，没有明确的法律规定和完善的监督体系，或仅仅只是行业协会的内部章程，制约效力是远远不够的，而登记管理机关通常的年检，限于人力和知识面也是难以发现问题和防止问题的。这一点在行业协会立法上更应该高度重视，因为行业协会本身就是一定的经济利益组织，所获取的经济利益相对来说会比其他的一般的社会团体更多，应该在行业协会立法中单列出来。

（七）健全行业协会市场准入机制

行业协会市场准入机制的核心是行业协会的利益代表性。该利益代表性可以由具体指标来体现。《广东省行业协会条例》是按现行《社会团体登记管理条例》的一般规定对此有所提及，但并不符合广东省的实际情况。广东省经济发展处于全国前列，企业众多，简单的要求“有50个以上的同行业经济组织申请入会”并不能完全地反映其代表性。条例应该规定新设立的行业协会应有一定数量的发起人和会员，并占到本行业企业组织数量的一定比例，销售额应占到同行业销售额的一定比例；发起人应是在本行业连续经营时间应该达到一定期限，并对本行业有比较深入的了解，在本行业威望较高，以保证有能力制定出切合实际的行业发展规划、行规和行业标准等；具备章程，有一定数量的专业人员，有必要的财产或经费，并能保证一定的经费来源。

（八）规定行业协会的退出机制

现行的民间组织管理法规，存在一个弊端，就是民间组织缺乏竞争机制。民间组织只要不发生违法违规的事，干好干坏一个样，甚至干与不干一个样，几乎一经登记成立，就是终身制。民间组织没有压力感、危机感、竞争感，造成民间组织发展不平衡、不全面。今年出台的《广东省行业协会条例》在这方面也未能突破，一直以来，民间组织只能进、不能出的问题比较突出。一些社会团体只收会费，不发挥作用，或发挥作用差，但只要不违法违规，登记管理机关就难以对其撤消。据对799家省级行业协会调查，发挥作用好的、一般的、较差的各占三分之一左右，但今年以来，较差的行业协会中，只有3家自动申请注销，其他的都因法规规定不明确未能注销或撤销。在“一地一业一会”的体制下，一些行业协会占着位置不作为，别人也不能成立同类行业协会，长此下去，就会影响到行业的规范、自律和发展。现行《广东省行业协会条例》只是在第六章“法律责任”对行业协会违反登记管理而规定了相应的撤销登记的罚则，建议《广东省行业协会条例》在“一业一会”的基础上体现适度竞争，在协会的发育阶段可允许“一业多会”的存在。对已成立的行业协会应明确行业协会的退出机制，对在等级评估中被定为三级且基本不发挥作用的行业协会及时予以注销，由有影响、有实力、有威望的行内人士发起成立新的行业协会。同时，对被定为三级，但还能发挥一定作用，不具备注销条件的行业协会，允许行内人士申请成立同类不同名的行业协会。通过打破行业协会的终身制，实行优胜劣汰，形成竞争机制，增强行业协会不进则退的危机感，促进行业协会的健康、良性发展。

注释

[1]沈恒超,胡文安等著《转型时期的行业协会-角色、功能与管理体制》[M].社会科学文献出版社2004.2第一版,第124页.

[2]余晖等著《行业协会及其在中国的发展：理论与案例》[M].经济管理出版社2002.6第一版,第54页.

[3]沈恒超,胡文安等著《转型时期的行业协会-角色、功能与管理体制》[M].社会科学文献出版社,2004.2第一版,第108页.

[4]余晖等著《行业协会及其在中国的发展：理论与案例》[M].经济管理出版社2002.6第一版,第54页.

[5]郁建兴黄红华方立明等著《在政府与企业之间-以温州商会为研究对象》[M].浙江人民出版社2004.4第一版,第288页.

[6]鲁篱著《行业协会经济自治权研究》[M].法律出版社2003.7第一版,第48页.

[7]【英】冯•哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版,第375页.

[8]“民政部杨衍银副部长在北京市第三次社会团体管理工作会议上的讲话”（1993年12月4日），载民政部社团管理司管理处编：《社会团体管理工作手册》（内部资料），1996年7月，第122页.