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2003年3月1日实施的《农村土地承包法》规定：承包土地在依法、自愿、有偿的基础上，可以实行流转。当前，各地根据自身的实际情况，采取了灵活多样的土地流转形式，包括转包、出租、互换、转让等。浙江绍兴、河南等地在土地流转中还催生出了土地信托制。那么，何谓土地信托制，其本身有哪些特点，实行这种制度有什么意义，我国在建构这种制度的过程中需要廓清哪些问题。正确认识、深入探究这些问题，对推进土地流转、破解“三农”难题，无疑具有重要的理论和现实意义。 一、我国农村土地信托制的内涵透析

我国《信托法》总则规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或处分的行为。信托在我国发展较晚，且颇为周折，作为一种特殊品种的农村土地信托则更迟。其内涵与信托的内涵相比，在共性的基础上有着差异性。那么什么是土地信托呢？笔者认为，土地信托是指在坚持集体所有权和土地承包权不变的前提下，土地信托服务机构接受土地承包者的委托，按照土地使用权市场化需求，通过必要的程序，将土地承包者拥有的土地使用权在一定期限内依法、有偿转让给其他单位或个人的行为。剖析该定义不难看出土地信托具有以下特点：

(一)委托人对信托财产不享有所有权。一般而言，在信托法律关系中委托人对信托财产享有所有权，如西方私有制经济条件下，土地信托的委托人对土地享有完全的所有权。在我国，无论是国有还是集体土地的使用权人均不对土地享有所有权。尽管《土地承包法》及《物权法》(草稿)已将土地承包权作为物权对待，但作为所有权的核心——处分权，土地承包者并不享有。因此，在我国土地信托法律关系中，作为委托人的农民对信托财产——土地不享有所有权，其在权利行使过程中要受到一定的拘束。

(二)有法定最长期限的限制。我国《土地承包法》规定，耕地承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准，可以延长。作为承包户的委托人可以在法律规定的时限内自行约定信托期限，但最长不得超过承包户剩余的承包期限。信托期限超过承包期剩余期限的约定是无效约定。

(三)应办理登记公示手续。根据信托财产的性质，信托可以分为金钱信托、有价证券信托、动产信托、不动产信托、金钱债权信托。土地信托属于不动产信托的范畴。不动产信托与其他种类的信托相比，其一个最大区别是：不动产信托欲生效必须办理登记手续，这是一项要式行为，土地信托也概不例外。

(四)信托机构的职能主要是服务。在一般情况下，信托业有以下职能：财产事务管理、融资、社会投资、服务、为社会公益服务。笔者认为，我国现阶段，土地信托机构的职能主要体现为服务。包括：土地流转前的土地使用权供求登记和信息；土地流转中的中介协调和合同签订指导；土地流转后的跟踪服务和纠纷调处。

(五)被信托的土地不能改变其用途。在我国，采用信托方式进行农用土地流转，不可改变土地的农业用途，这既是一项强制性规定，对承包者和经营者而言，更是一项法定义务，必须全面履行。城市建设用地信托方式下的受让人即权利人为有效地利用土地获取收益，可以把土地委托给信托投资机构，信托投资机构按信托契约的规定，筹集建设资金、建造房屋。而农用地信托方式下的经营者则不得改变土地的农业用途，即不得把土地用作房产开发或修建厂房等，从而给土地造成永久性损害。对农用地尤其是基本农田的保护是我国的一项基本国策，必须长期坚持。

(六)信托的目的主要是实现委托人的权益。在信托制度发展较早的国家如英国，现在土地信托已由过去较多限于土地信托财产的权益问题转变到以经营盈利为目的，以社会经济发展为目的。而我国的土地信托还处于初始阶段，即使承包权流转从应然状态转向实然状态的层面。在委托人从信托机构获取利益并不多的情况下，仍对信托这种制度颇感兴趣，一个很重要的原因就是信托制实现了承包权：信托关系存续期限内，委托人有少量的经济利益；信托关系终止，委托人可恢复使用权。

二、我国农村土地信托制实行的积极意义

十六大报告指出，发展要有新思路，改革要有新突破，开放要有新局面，各项工作要有新举措。依法、规范、有序地进行土地流转是贯彻十六大精神的重要体现，也是农村社会现代化发展的必然产物。而土地信托则是土地流转中的一项制度创新，是深化农村土地经营机制的必然需求，是促进土地使用权规范有序流转的必由之路。土地信托制的有效推行必将在我国产生深远的影响。

(一)推动土地流转，从一定程度上遏制抛荒的继续发生。当前，尽管土地流转取得了一定成效，但不容忽视的是，由于农业生产成本较高、农业的比较效益低下、农民进城务工增多等原因，无论在经济比较发达的江浙，还是经济相对落后的安徽、河南等地，土地抛荒在一定范围内仍普遍存在。抛荒会带来以下不良影响：1、危及粮食生产安全；2、使农业税费难以落实，增加乡村债务；3、造成社会紧缺资源闲置浪费；4、间接加重种田农民的负担。为此，各地都在探索推进土地流转的办法。如安徽省桐城市挂车河镇成立了益民土地开发公司，舒城县有的乡镇成立了土地流转服务中心，浙江绍兴县建立了县、镇、村三级信托服务体系，这些机构尽管有的演变成了“反租倒包”的主体，但实际上推动了本地的土地流转，从一定程度上减少了抛荒闲置土地的数量。“反租倒包”应加以纠正，信托服务则应充分肯定。

(二)有利于实行规模化经营，促进产业结构调整。实现农业产业化经营、调整农民和土地之间生产关系的问题是当前我国农业发展的重大课题，但农村土地的集约经营受土地使用权分散的限制，因此，必须进行制度创新。土地信托服务在坚持家庭联产承包制的前提下，改变了农民与土地之间原来不适应生产力发展的生产关系，解决了家庭承包与规模经营的矛盾，促进了农业的规模化、专业化经营。

(三)有利于维护农民的权益。农村问题的解决不在农村，要破解“三农”难题，必须从制度层面入手，使农民向非农产业转化，才能有效维护其权益。土地信托制的创设就是其中有效措施之一。在土地信托制下使农民将土地承包经营权作为信托财产，移转给土地信托机构，由该机构经营管理或承包给他人经营，既可实现土地的适度规模化运作，又使农民在向第二、第三产业转化的过程中摆脱小块土地的钳制，从而安心离开土地去创业、务工。在信托期限内，农民享有信托利益；信托终止，还可以恢复行使承包经营权，农民的基本权益有了较好的着落。

(四)有利于树立全新的理念，打造社会信用体系。理念是行动的先导，正确的理念会引发良好的行为。市场经济是法治经济、信用经济，信用体系的完善与否，是一个国家市场经济发展得是否成熟的重要标志。而一个地区信用的缺失，将会成为本地经济发展的掣肘。信托制度的核心是因信任而委托。作为一项经济制度，他以诚实信用原则为基础，没有诚实信用原则支撑，就谈不上因信任而委托；作为一项法律制度，他又将诚实信用原则制度化，起构筑社会信用基石的作用。所以，土地信托制度的有效运作，有利于培育民众的信用意识，营造诚实为本、信用至上的社会环境，打造良好的社会信用体系。

(五)能够降低经营者的交易成本，提高投资额度。工商资本参与农业，总是以追求利益最大化作为自己的价值取向。经营者与一个对手即信托服务机构谈判与众多的对手即承包户谈判相比，其时间、精力要少，即其成本要小，这是不言而喻的。因为市场经济条件下，时间、精力往往又可转化为有形的财产，对商人而言，尤其而此。按照经济学原理，在收入一定的情况下，成本越少，利润空间则越大。而投资者的利润空间越大，投资者再投入的额度就会相应增加，这在一定程度上也会吸引对农业投资尚处于犹豫阶段的其他投资者跻身于投资农业的行列，从而产生“挤入效应”，加快土地流转进程，形成土地流转的良性循环。

三、我国农村土地信托制建构需廓清的几个问题

在我国，要想真正解决土地抛荒和农民增收的问题，就必须进行土地流转；农村土地流转是否成功，不是单纯依靠行政力量的强力推动，而是看农民有没有转移土地的愿望，这个愿望的强烈与否，很大程度上又取决于经济发展程度。笔者认为，随着我国经济的持续发展和农村劳力向城市的进一步转移，土地流转将由自发行为变为自觉行为，兼顾承包者、所有者、经营者利益的土地信托制将如星星之火，必成燎原之势。为此，建构良好的土地信托机制，为土地信托提供法律保障和制度空间应成为当务之急。具体而言，在土地信托机制建设过程中，笔者认为应廓清以下几个问题：

(一)村委会可不可以作为委托人？我国《宪法》、《土地法》、《农村土地承包法》等相关法规均明确规定，我国农村土地属于集体所有。而法律规定，有权代表集体的组织有：村民小组、村委会、乡(镇)集体经济组织。但在一个具体地方，究竟哪一个集体经济组织是集体土地的主体，事实上并不清楚。对于法律的这一模糊规定，学界亦存在分歧，实务操作更是各异。因为虽然法律规定农村集体土地属乡(镇)、村、村民小组三级所有，但除主要执行乡(镇)政府决策并为其服务的村民委员会实际存在外，乡(镇)、村民组农业集体经济组织都是虚置的。于是有的地方在确权发证时，集体土地所有权证发给村委会。尽管农民对将土地确定为村级所有颇有微词，但又无法律依据界定这种行为违法。既然这样，村委会作为土地信托制的委托人似乎也就顺理成章。因为信托制的委托人在绝大多数情况均是财产的所有者。于是有许多地方的村委会通过一定的手段将土地从农民手中拿来，然后再由村委会与信托机构签订合同。村委会这样做一方面是为推动土地流转服务，更重要的是基于自身利益的考虑，即转包谋利，攫取级差地租。那么村委会这样以委托人的身份出现究竟可不可以呢？答案是否定的：不可以。虽然在有些地方将土地确定为村级所有，由村委会作为发包方，农民作为承包方，但这种情况下村委会仍不能作为委托人。按照《土地承包法》的规定，土地承包经营权流转的主体是承包方，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。村委会将土地发包给农民后，作为承包方的农民就自动取得了流转选择权，法律之所以这样规定，这实际上是将承包经营权作为物权来看待。同时，这也是符合中国国情的一种现实选择，是对农民权益的最充分保护。此种情况下，如果村委会作为委托人，那将是对农民承包经营权的肆意剥夺和对国家法律的严重践踏。那么，在何种情况下村委会可以作为委托人呢？笔者认为，对原本就属于村集体经济组织而非村民组所有的土地，如村林场、村农场、村茶场，其主体理所当然是村委会。从法律角度讲于法有据；从农民角度而言不会有任何非议。此时，村委会若未将这些林场、农场、茶场承包给农民，而是在其所辖范围内任何一个村民组选一个或几个成员对这部分土地进行管理，在这种背景下，由村委会作委托人是可行的。有人提出，村委会等组织作为集体土地所有权的主体，在许多制度设计过程中存在法律障碍，且有的地方，村委会凭藉法律的不完备之处，侵蚀农民的利益，从理顺法律关系及维护农民利益出发，干脆实行私有化算了。“三农”问题专家温铁军先生指出，农地在中国的最基本功能是社会保障功能。一旦实行土地私有化，允许土地自由买卖后，部分农民将可能丧失土地，没有生活保障从而危及社会稳定。《中国改革》记者李昌平也认为，现有农村土地制度并未从根本上影响土地使用权的流转，且中国农民中的绝大多数也没有私有化的要求，故没有实行土地私有化的必要。所以基于种种因素的考虑，我国土地不能实行私有化，即农民对土地不应享有所有权，但此时，委托人一般仍应为农民，这就是中国特色的土地信托制度。

(二)受托人究竟是何性质的机构？在世界信托发展史上，受托人可以是个人，也可以是法人，那么我国个人能不能作为受托人。笔者认为，由于我国个人信用体系发展不是很成熟，诚信理念尚未深入人心，所以个人作为受托人不太妥当，由具有独立财产，能独立承担民事责任的法人充当较为适宜，而该法人的名称中是否一律冠以“公司”则不一定。无论该信托机构的名称是叫土地信用合作社、土地信托服务中心、土地资源开发中心，还是土地信托投资公司，只要其履行土地信托职能、能独立承担民事责任均可。那么村委会是否可以作为受托人？虽然村委会是一级法人，但其不能作为受托人。理由是：尽管村委会不是一级政府，是群众性自治组织，但是其运作的好坏将会直接或间接影响政府在老百姓心目中的形象。在老百姓眼中，村委会就是“准政府”。况且，农业在很大程度上靠天收，风险大，村委会作为受托人，若经营者经营失败，村委会难逃连带责任，结果当然是用集体财产来赔偿受损农民的利益。对受损农民而言，无异于是掏出左口袋的钱放进右口袋；对未受损农民而言，其财产则是无端减少了一块。银行可不可以作为受托人？在信托制运行比较好的国家，银行一般兼营信托业务。我国从分散和降低风险角度出发，将信托、证券、保险等业务从银行分离，实行分业经营。即使是金钱债权信托、有价证券信托也是由信托投资公司经营。从另外一个角度看，土地信托，尤其是农村土地信托，是一项新生事物，银行从前也未涉猎过，即银行在这项业务的运作上不具备任何经验。且在我国加入WTO后，银行更是被自身不良债权及外资银行的竞争等压得喘不过气来，故即使让银行兼营土地信托，其在业务的拓展上也难以投入较大的精力。所以，从减少风险及有利于土地信托业的发展考虑，不宜由银行兼营土信托业务，而应由专门设立的中介组织充当受托人是最佳选择。这些中介组织又以民间出资较妥，从长远看，中介组织的民间化是必然的趋势，这也是市场经济规范运作的必然体现。实际中由政府相关部门出资设立信托机构不宜提倡，尽管其出发点是好的。政府相关部门出资设立信托机构，行政力量容易介入，依靠行政手段向成员农户租用土地，再以土地入股经营或包给其他个人或法人单位经营，从而使这种流转变异为“反租倒包”。而“反租倒包”从根本上违背了农民的意愿，为《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》所明令禁止。

(三)是否需要进行特别立法？我国许多法规的出台，如《证券法》都是在实践中进行了探索后，才进行立法，这似乎是我国的一条立法“经验”。在实务中，也存在着这样一种观点：先探索，再规范，尽管有些探索不太合法或不太合乎情理，但仍情有可原。因

为如果过早规制，则难以培育土地信托市场，难以将土地信托这块蛋糕做大做强。并且还举出了温州等地先是在混乱中发展，在完成原始资本积累后，再回过头来依法运作且颇为成功的例子。笔者对此观点不敢苟同。矫治坏习惯所支付的成本远大于一开始培养好习惯所支付的成本。公民法律心理的形成和法律理念的提升并非一蹴而就，更何况在人治绵延了几千年的中国。在信托业较为发达的日本除了有《信托法》、《信托业法》、《兼营法》等这些基本的法律对行业内的公司从全局加以规范和约束外，还根据不同信托业务种类而创设信托特别法，如《贷款信托法》、《证券投资信托法》、《抵押公司债券信托法》及《土地信托法》等。我国虽然出台了《信托法》，但其过于原则，在现实中难以适用，这也不利于我国土地信托业的健康发展。在提倡依法治国的今天，一切行为必须置于法律和制度框架之下，而其前提是有法可依。皮之不存，毛将焉附？所以，考虑为解决我国信托立法中现实性和科学性的矛盾及借鉴日本的做法，我国土地信托应进行特别立法。在条件还不十分成熟的情况下，可以条例的形式出现，以对“信托法”进行必要的补充。当然，在该条例中，还应对国有土地信托进行必要的规制，从而形成一个从一般到特殊、由点及面、条理清晰、纵横兼顾的信托法律体系结构，也为土地信托业经营提供准确的依据和切实的保障，使其稳步、健康、有序发展。

(四)有没有进行登记公示的必要？土地资源的物权登记制度是不动产物权登记的核心部分，指对土地等物权性他项资源权利由特定机关按照法定程序在专门簿册上进行记载、确认的制度。我国的其他法律如《担保法》、《城市房地产法》、《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》等法规均规定登记公示为相应法律行为生效的必要条件或前置程序。由于作为信托财产——土地的独立性，信托关系的效力对第三人利益的影响极大，如果不以一定方法公开信托事实，善意第三人则可能因为不知某项财产已成为信托财产而遭意外损害，同时信托登记公示也有利于有关部门对信托关系中受托人的行为进行监督。然而令人遗憾的是，我国业已实施的《信托法》并未将登记作为信托生效的必备条件。我国《土地承包法》也仅规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上人民政府申请登记。此处并没有对信托方式下进行土地流转应办理登记作出强制性规制，仅仅是一种任意性规定，其前途是根据当事人的申请。现实中作为委托人的农民可能不知道申请，作为受托人的信托机构则不愿申请，其后果可能对处于弱者地位的委托人和善意第三人不利。所以尽管我国《信托法》及《土地承包法》尚未规定登记是信托的要式行为，但在未来《土地信托法》中，应对土地信托必须办理登记作出相应规定。这既是由不动产自身性质决定的，更取决于物权公示的需要。那么哪个机关是土地信托登记机关呢？笔者认为应以县级以上农业行政主管部门作为登记机关较为适宜。农业部门本身对农村情况较为熟悉，同时，又有负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理的职责，且有根据当事人申请，对土地承包经营纠纷进行仲裁等业务的规定。所以农业部门作为登记机关，有利于发势其自身优势，有利于加强对土地信托业的监管，维护农民的利益。公务员之家版权所有