试论行政不作为的界定及举证责任

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引言

“行政”是阶级社会的产物，是随着国家的产生而出现

的。马克思在《评“普鲁士人”和“普鲁士国王和社会改革”》

一书中对行政下的定义为：“行政是国家的组织活动”①。在古代中国，皇帝“口含天宪”，握有最高司法权，司法从属于行政，行政权高于司法权。社会主义社会彻底打破了封建陋习，法制建设快速发展，法律成为规范人类行为的准则。行政代表国家意志，涉及到国家和人民利益，不能离开法律而任意行动，必须依法进行。同时，行政又是客体，它必须通过行政主体的具体行政行为来完成。完成法定的行政行为是行政主体的法定义务。所以当行政主体没有法定原因应为而有所不为时，便构成了行政不作为。行政不作为是相对于行政作为来说的，它与“行政越权”等行政作为违法一样，会给国家、社会及相对人造成损害后果。它与行政作为的明显区别是，行政不作为不具有行为的有形性，它之所以被称为“行为”，是因为它违背了法律拟制的“期待行为”②。因此，对行政不作为的界定具有特殊性，其举证责任也与行政作为案件有明显区别。

一、行政不作为的内涵界定

（一）理论界对行政不作为界定的几种主张

行政不作为在实践中大量存在，但由于行政不作为具有

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①郑志耿主编：《行政执法人员培训教程》，浙江省人民政府法制局编，1999年版第33页。

②参见周佑勇：《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版第54页。

消极性和隐蔽性，使得这种行为没有受到重视。虽然，理论界对行政不作为的研究正在逐步兴起，但对行政不作为内涵的界定分歧还较大，大体有以下几种主张：

1、程序说。认为作为与不作为的界分是就行为的程序而

言的，主要应从行为的外在表现形式和存在状态来认定，作为表现为作出一定动作或动作系列。只要行政主体作出了一系列的动作，无论该行为在实质内容上反映的是“为”或“不为”，都应该是行政作为，反之，就是不作为①。据此理论，行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上有所不为的行为。这一观点考虑了行为外在表现形式与行政主体所负担的行政职责，明确区分了“为”与“不为”的标准，具有一定的科学性。因为行政法是行政程序与行政实体并重的，行政实体内容只能通过行政程序来实现，如果行政主体在程序上消极地“不为”，那么在实体内容上肯定就是什么也没做，因而它只能是一种行政不作为。但是，这一理论有一个明显的缺陷就是没有明确程序上“不为”的标准，容易将“不为”理解为身体的静止。实际上，行政不作为不应该等同于身体的静止，因为许多行政不作为违法并非无身体运动，有时甚至身体运动极为激烈②。比如，

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①参见周佑勇《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版，第39—40页。

②参见朱新力《行政违法研究》，杭州大学出版社1999年版，第135页。

公安局长用激动的语言拒绝解救人质，这里公安局长具有解

救人质的法定义务，在申请人的合法申请下没有理由地当场拒绝，在程序上已作出了“拒绝”的行为，但在实质上却损害了相对人的实体权利，是实质上的“不为”。因此，只重行政程序不顾行政实体内容的说法是有失偏颇的。

2、实质说。实质说强调的是内容，认为行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。如果方式“为”，但反映的内容是“不为”，则为“不为”①。当然，程序上不为，内容上不可能是为，但程序上为，内容是否一定都是为呢？以“拒绝”为例，程序说和实质说对拒绝行为持两种完全相反的观点，程序说认为拒绝行为在程序上已经作出了拒绝的行为，属否定性行政作为②，而实质说却以内容为依据，认为行政主体名义上的作为不是法律所规定的作为③。本人认为，单纯认为拒绝行为是作为或不作为，都过于简单。比如，行政主体对申请人的申请不管合法与否都不予受理当场予以拒绝，在程序上，行政主体作出了拒绝的行为，但这种拒绝是没有任何理由的，是实质上的不作为，不是否定性作为。再如，拒绝行政越权，程序上“为”，实体

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①孙兴、闫志强、张宗平：《试论行政不作为的界定及其构成要件》，引自法律图书网。

②周佑勇《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版，第38页。

③胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年版，第240页。

上“不为”却不构成行政不作为，因为拒绝的是消极作为义务。区分行政作为与行政不作为，应该具体情况具体分析，不能一概论之。再以申请为例，申请人提交申请材料后，就会产生以下几种结果：一是行政主体受理并审查，经审查后认为不符合规定，予以拒绝，并作出书面通知，这种拒绝行为是行政作为。但是，如果申请人的申请是合法的，而行政主体误以为不合法，则是行政作为不当。二是如果行政主体经审查后，不作出任何答复，虽然行政主体作出了受理、审查的程序，但由于未完成终了性的行政行为，则为行政不作为。三是，行政主体对于申请人的申请既不受理也不审查，则是一种典型的没有任何明确意思表示的行政不作为。如上所述，程序说过于形式化，而实质说又容易将行政不作为与不正确作为相混淆，行政不作为不能仅仅根据程序方面或实质内容进行界定。

3、违法说。认为在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法①。这种观点过于武断。因为，法律义务有积极义务和消极义务，相应地，行政行为分为作为行政行为和不作为行政行为②。作为行政行为采取积极的方式，表现为具体的作为行政行为。不作为行政行为采取消极

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①孙兴、闫志强、张宗平：《试论行政不作为的界定及其构成要件》，引自法律图书网。

②陈德仲主编：《行政法学》，中共中央党校出版社2000年版，第110页。

的方式，表现为具体的不作为行政行为。未履行“作为”义务的行政不作为是违法行为，但是履行不作为行政行为的不作为，却是合法行为。比如，法律规定“党政机关不得经商办企业”，党政机关如果遵守法律规定，不经商办企业，当然是合法行为，反之，党政机关如果不遵守法律不得经商办企业的规定，而经商办企业，这种作为行为反而是违法行为。我们所说的行政不作为违法，仅仅是指作为行政行为中的“不作为”，即行政主体有积极作为的义务并且能够履行而未履行，也就是以消极的态度对待积极的作为义务，这种作为行政行为中的“不作为”属于违法行为。公安局长拒绝解救人质，就是行政“不作为”违法行为。

4、其他观点。除了程序说、实质说、违法说之外，还有评价说和申请说等。评价说认为行政不作为是行政法学上对行政行为方式进行法律评价的结果①。对于在社会生活中有疑议的行政行为，在有权机关作出判断前，任何人都无权就其合法性做出否定性评价②。评价说对行政作为与行政不作为根本就没有提出区分与识别的标准，因此难以成立。申请说认为行政不作为是指行政主体对行政相对人的合法申请，应当履行也可能履行相应的法定职责，但却不履行的消极行为。

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①周佑勇《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版，第21页。

②孙兴、闫志强、张宗平：《试论行政不作为的界定及其构成要件》，引自法律图书网。

申请说以相对人的申请为依据，以行政主体未履行申请要求的法定职责范围内的义务为必要条件①。申请说显然缩小了行政不作为条件范围。除了依申请的行政不作为外，行政主体必须依职权作出意思表示而未主动作出时，也可构成行政不作为违法②。因为行政主体的法定职权同时也是法定义务，行政主体在合理期限内不履行法定义务同样会损害国家、社会、相对人或第三人的合法权益。如税务机关不履行征税职责、公安机关不制止流氓斗殴、交警对违章事件不作处理等，征税、制止流氓斗殴、处理交通违章事件是相应行政机关依职权的法定义务，无需相对人的申请即须履行，如果不履行即构成行政不作为，不可能是行政作为。

（二）对行政不作为涵义的理解

如上所述，单纯从程序上、实质上或者是依据申请来

定义行政不作为都有显偏颇，应该糅合各种理论的长处，吸收各种学说的合理成份，从务实的角度进行重新定义。本人认为，认定某一行政行为是否为行政不作为，需要具备以下几个条件：

1、行政不作为首先是一种行政行为。行政不作为是相对于行政作为来说的，跟行政作为一样属于行政行为。而行政

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①②参见周佑勇《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版，第61—64页。

行为是由拥有行政权能的行政主体作出的，非行政主体作出的行为不是行政行为，行政主体不是运用行政权能作出的行为也非行政行为。因此，认定某一行为是否属于行政行为，首先取决于该行为的主体是否属于行政主体。在我国，行政主体是指能以自己的名义实施国家行政权，并对行为效果承担责任的组织①。国家行政主体以拥有国家行政权能为条件，国家机关当然拥有行政权能，因此，国家机关是行政主体，它作出的行为就有可能是行政行为。除国家机关外，其他组织凡是依法享有行政权能，并能以自己的名义依法行使行政权，独立承担相应的法律责任，均可成为行政主体。这些组织包括：（1）行政机构，有行政机关的内部机构、派出机构、依法设立的专门机构，如物价检查所、工商所、派出所等②。（2）依法授权组织③，如学校，高等学校依法取得对受教育者颁发学业证书和学位证书的权能。再如邮电局，依法取得邮电管理的权能等。（3）被委托组织，是指行政机关根据工作的性质和需要，依照委托法律制度把某些行政事务委托给予执行的组织，被委托组织以委托行政机关的名义行使委托职权，并由委托行政机关承担行为后果的法律责任④。其次，取决于行政主体是否运用行政权力所作的行为。行政

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①②③④陈德仲主编：《行政法学》，中央党校出版社2000年版，第56—72页。

主体运用行政权力所作的行为是行政行为，如行政处罚、行政救助、行政保护都是运用行政权能所作的行为，属于行政行为。行政主体不是运用行政权能所作的行为不是行政行为，如邮局作为企业法人的经营行为，则是民事行为。

2、行政不作为必须有作为的法定义务和作为之可能性。（1）法定义务。行政不作为本身不具有形式性，它之所以被称为行为，是法律拟制的结果。只有当行政主体违反了法律规定的积极作为义务时，才能被法律拟制为是一种行政行为，也就是说，其背后存在着法律拟制的“被期待的行为”，而行政主体偏偏没有作为。因此，行政不作为违法本质为“以消极方式对待积极的法定作为义务”。这种法定的作为义务首先具有法律性，来自于法律规定，因为，只有法律上的义务才具有国家强制性，违者才会引起相应的法律后果，其他意义上的义务，则不具有这个特征。法律规定的行政作为义务主要是命令性规范，即法律直接规定行政主体“必须”、“应该”、“应当”实施某种义务①，如果行政主体无法定理由逾期不实施，就是行政不作为。除了命令性规范外，在授权性规范中，有一种自由裁量行政职权，它允许行政主体有一定自由选择的余地，给行政不作为的界定增加了困难。但是，任何行政

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①周佑勇《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版，第74页。

职权都是有限制的，自由裁量职权必须要受行政合法原则和行政合理原则的共同限制①，做到客观、公正、适度，既要符合法律精神，又要符合公众意愿。这表明了自由裁量行政职权隐含着相应的法定行政职责，属于行政作为义务的间接来源。其次，这种义务具有行政性，产生于行政管理领域中，是行政主体在进行行政管理活动中所承担的义务，不履行该义务会产生行政法律后果。第三，这种义务具有积极性，属于积极的应为义务，只有违反这种义务，应为而不为时，才可构成行政不作为。另外，先行行为致使他人的合法权益处于遭受损害的危险状态时，行政行为主体负有采取积极行动阻止损害结果发生的义务，违反先行行为引起的作为义务，也可构成行政不作为②。

关于行政作为义务的产生条件，一种观点认为必须基于行政相对人的合法申请而产生，即只有行政相对人提出了申请，行政主体才负有作为的义务。如果行政主体对于相对人的合法申请应为而不为，就构成了行政不作为。另一种观点认为，行政作为义务除了应申请产生外，也可以依职权产生，即无需相对人的申请，只要法定事实发生，行政主体就具有相应的作为义务而应为之。如果法定事实发生后，行政主体

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①周佑勇《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版，第79页。

②周佑勇《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版，第69页。

应为而不为，就构成了依职权性行政不作为。本人同意第二种观点，即行政不作为的产生并非一定要以相对人的特定申请为条件，只要法定事实产生，就产生一定的不作为义务。

（2）作为之可能性。任何行政违法行为都以行政主体存在主观过错为构成要件，行政不作为违法也不例外。也就是说行政不作为违法是由于行政主体主观上的故意或过失造成的，而非客观原因造成的。因此，行政不作为以作为之可能性为条件，即行政主体不仅负有作为的法定义务，而且还具有履行该义务之作为的主观意志能力。如果是由于主观无法预料的法定阻却事由致使行政主体无法履行作为义务的，就不能成立行政不作为。这种法定的阻却事由包括不可抗力、意外事件、紧急避险等①。但是，有些学者过分强调主观意志原因，并将行政不能作为行政不作为的例外，容易让行政主体找到行政不作为的借口，使真正的行政不作为逃离司法和行政的监督。

3、必须存在没有作为的状态。行政不作为违法是一种状态②，它可能表现为行政主体对某一作为义务没有作出任何明确的意思表示，也可能仅仅表现为没有完成一系列程序中的某种和几种行为，尤其是具有实质性的最后行为。前者如个体工商户向工商局申请经营许可证，工商局既不受理审查，

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①参见胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年版，第251页。

②胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年版，第243页。

也不予以答复；后者如个体工商户向工商局申请经营许可证，工商局虽受理审查，但不予以答复。这种不作为状态的表现形式有以下几种：（1）对相对人的申请不予答复。这是指行政机关对申请人的申请事项，在规定的期限内既不办理也不拒绝的行为。根据《行政许可法》规定：发证机关对于符合条件的申请，应在法定期限内颁发许可证，对不符合条件的，也应在法定期限内予以答复，说明不发证的理由并退回申请材料①。因此，无论申请人申请的事项是否合法、合理，行政机关对申请人的申请在法定期限内不予答复的态度，就是一种违法行为。（2）拖延履行法定作为义务。是指行政主体对相对人的申请已受理并承诺办理，但却在法定期限内没有履行完毕，即始终未形成具有行政法律效力的意思表示②。拖延履行俗称“久拖不决”，与不予答复一样会给行政相对人的合法权益造成损害。（3）行政主体不行使法定职权。行政主体消极放弃行政权力，同样会构成行政不作为违法。因为行政主体的职权和义务是相对而言的，对相对人来说是权力，但对国家来说却是义务。如前所述，税务部门不履行征税职责、公安机关不制止流氓斗殴，会损害国家、社会、第三人的合法权益，因此，行政主体不行使法定职权的行为是行政不作

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①汪永清主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国法制出版社2003年版，第270页。

②胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年版，第254页。

为。

如前所述，行政不作为宜定义为：行政不作为是行政主体负有某种作为义务并有作为之可能性但却没有作为的状态。

二、行政不作为案件的举证责任

（一）行政不作为案件举证责任的几种学说

对于行政不作为案件的举证责任有以下几种学说：1、原告举证责任说。认为行政不作为意味着行政主体没有作出实质性的具体行政行为，因此，行政主体无证可举，也无须证实其不作为是否合法①。2、举证责任分担说。采取“谁主张、谁举证”的方式，认为不作为违法案件是由相对方提出申请开始的，相对方应该举证证明其申请事项的合法性，以证实行政主体不履行法定职责的违法性。行政主体也要提出反证，证实其拒绝履行行为和不予答复行为的合法性②。3、被告举证责任说。该说认为被告负举证责任原则在行政诉讼中没有例外。行政诉讼的主旨在于审查行政主体的具体行政行为是否合法而不是在于审查相对方行为是否合法。行政不作为是法律拟制的行为，如果行政主体认为不作为行为是合法的，就有责任举证证明其合法性③。

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①②③参见胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年版，第261页。

（二）行政不作为案件的举证责任

对于上述三种学说，本人认为原告举证责任说显然不符

合法理，第一，原告对被告拥有的职权不可能非常清楚，对有关法律规定不可能十分了解，而行政不作为行为又具有消极性和隐蔽性，如果原告找不到足够的证据证明被告行为的违法性，被告就可以脱离法律监督，其不作为违法行为就得不到应有的惩罚。第二，如果原告所举的证明行政主体不作为违法的证据是错误的，那么，被告应该维护自身的合法权益，举证证明自身行为的合法性。关于被告举证责任说也有一定的缺陷。确实被告负举证责任是行政诉讼法的基本原则，但是最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条、第五条规定，“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料”，“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料”，“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”。从中可以看出，行政不作为案件完全由被告举证也是不合理的。举证责任分担说虽然有一定的合理性，但是如上所述，由于原告对行政主体职责的不了解，由原告证明被告不作为行为的违法性，也欠妥当。

根据行政案件举证责任原则和行政不作为案件的特殊性，本人倾向于举证责任分担说，并以被告举证为主的原则。对于不同性质的案件要区别对待，比如侵犯个人利益的行政不作为案件，原告应该对申请的合法性和因行政不作为造成的损害事实负举证责任，因为申请行为是相对人提出的，行政不作为所损害的是相对人的利益，相对人最为了解。被告因为对自身的法定职责和有关法律规定最为了解，掌握的信息最多，应该对自身的不作为行为的合法性负举证责任，如举证证明申请人的申请不在行政主体的职责范围之内，行政不作为还未逾期，存在不可抗力等法定事由等等。如果是侵犯公共利益的行政不作为案件，虽然侵犯公共利益的行政不作为在我国往往不具有可诉性，但由于公共利益中也包含着个人利益，本人认为，应该将其纳入行政诉讼范围，从而使之得到有效的法律救济。例如：交警对违反交通规则的车主不作任何意思表示，或者在对违章事实作不充分调查后即搁置一边，这样，就会导致更多的违章事件发生致使交通秩序混乱，而交通秩序的混乱会危及第三人在道路的生命安全，作为第三人应该有权利对交警的不作为行为提出诉讼。对于侵犯公共利益的行政不作为案件，被告应该举证证明自身不作为的合法性，而作为个人的原告应该对自身正在享受的公共利益受到损害负举证责任。

综上所述，本人认为，行政不作为是一种特定的法律述语，是专指有作为义务而有所不为的违法行为，应该与不作为行政行为区分开来。由于行政作为与行政不作为同属于行政行为，并根据行政不作为的特殊性，行政不作为案件同样可以适用被告举证为主、原告举证为辅的原则。