反垄断执法行业垄断研究

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在《反不正当竞争法》执法实践中，如何处理工商行政管理部门与相关行业部门的关系，合理确定各自的职能定位，维护执法的统一性，是当前公平交易执法中的突出问题。由此，也引发了《反垄断法》起草过程中关于执法机构设置的敏感问题。北京大学法学院盛杰民教授的此篇文章，从工商部门查处两起不正当竞争案例入手，通过分析普通法与特别法的适用，提出“谁是合法执法主体”的问题。综观国外市场竞争秩序执法机构的体制与职能，盛教授提出：行业监管不能代替市场监管，损害市场竞争秩序的违法行为由本行业监管部门监管有不妥之处。当前应明确，工商行政管理部门是法律确立的当然行政执法主体。建立和完善工商部门为主导，与其他行政管理机构、法院相互协调统一的公平竞争执法机制是当务之急。（编者注）

随着我国市场经济的发展，“垄断坚冰”开始松动。《反不正当竞争法》以制止市场竞争中出现的不正当竞争行为和垄断行为，维护公平、自由和有序的市场竞争环境，从而实现资源配置的最优化为根本目标。在《反不正当竞争法》颁行的这10多年中，作为其执法主体的工商机关一直贯彻和执行上述目标。但是，近年来，基于《反不正当竞争法》中某些规定内容，工商机关在很多具体的执法过程中踯躅难行。这就使得工商机关的执法效果大打折扣，进而影响整个社会对不正当竞争行为的打击效果，影响正常的社会竞争秩序的建立和维护。随着社会主义市场经济的深入发展，谁才是不正当竞争行为的合法执法主体，这一问题也成为人们关注的焦点。由于执法主体不明确，工商部门与其他行业主管部门的执法行为产生冲突，不同部门的执法在法律适用上产生较大差距，《反不正当竞争法》的执法出现了割据状态，一部权威性的法律有被分解的危险。

《反不正当竞争法》是为了适应党的十四大提出的建立社会主义市场经济体制的目标，在1993年9月2日经第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议审议通过的我国第一部专门调整市场竞争行为的法律，并于同年12月1日起正式实施。10多年来，该法在维护社会主义市场经济秩序、保护经营者和消费者的合法权益方面发挥了非常重要的作用。但是，该法自诞生之日起，就伴随着诸多与市场经济发展不相适应的问题。譬如，究竟何者应当为不正当竞争行为的合法执法主体，就是一直困扰理论界和实践界的难题。《反不正当竞争法》第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”一般认为，《反不正当竞争法》将其执法主体的资格赋予了工商机关。但是，基于对“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”这一内容的不同理解和认识，人们在具体的执法过程中产生了分歧。工商部门在履行执法职责的同时，也就自然地承受来自方方面面的质疑。而在遭受太多的质疑之后，工商部门自身也产生了“动摇”，最明显的表现就是对“边缘化”的行为有时不得不采取少管或不管的态度。这对我们的市场经济秩序的建立和完善并不是一个可取之策。

司法的“摇摆不定”

长期以来，保险在我国一直是垄断行业，现在仍处于垄断地位。某些保险公司经常滥用其在理赔方面的优势地位，限定他人购买其指定商品或者服务。保险公司如果滥用其行业优势地位，限定投保人或保险受益人购买其指定的产品，那么就限定了投保人或保险受益人购买该类产品的自由，同时剥夺了其他生产经营者参与竞争的机会。这种行为一方面破坏了公平的市场竞争机制，另一方面也限制了经营者之间的自由竞争。这种涉及保险行业的不正当竞争行为究竟由谁来监管？作为保险行业的监管机构，保监会认为其拥有当然的管理权；而作为《反不正当竞争法》的执法机构，工商部门认为自己拥有绝对的监管权。让人更加困惑的是，法院在对工商部门和保监会的监管权限的认定上存在着两种截然不同的看法。

例证之一：1999年9月至12月间，中国人民保险公司湘潭市岳塘支公司委托工商银行岳塘支行湘潭电机厂的财产保险业务，收取保费106万元。之后，人保岳塘支公司通过虚列保险人（黄建华、高春潮、王东方等）的方式，从106万元保费中套取了手续费8.12万元，并将其中7万元以现金方式支付给工商银行岳塘支行。通过调查，湖南省湘潭市工商局认定人保岳塘支公司存在不正当竞争和商业贿赂行为，并于2002年9月作出没收人保岳塘支公司非法所得的处罚决定。人保岳塘支公司以“工商部门不具备监管处罚保险公司的主体资格”为依据，于同年11月向湘潭市雨湖区人民法院提起行政诉讼。

2003年6月24日，湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出一审判决，认为“工商部门对保险公司不具有监督管理权”，其对保险公司实施监督和处罚超越了职权，从而判决湘潭市工商局败诉。同时，法院认定“原告（保险公司）的行为不存在不正当竞争的行为”，其支付7万元的行为是错误的，但只是违反了《保险公司财务制度》的有关规定，不构成商业贿赂。湘潭市雨湖区法院的判决理由是：尽管《反不正当竞争法》第三条第二款规定“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”，但《保险法》中第八条规定“国务院金融监督管理部门依照本法负责对保险业实施监督管理”。而且，“《反不正当竞争法》和《保险法》是普通法和特别法的关系，在保险公司开展保险业务活动中，应按照特别法优于普通法的原则处理。”

湘潭市工商局对一审判决不服，随后向湘潭市中级人民法院提起上诉。2003年9月1日，湘潭市中级人民法院宣布了中国人民保险公司湘潭市岳塘支公司诉湘潭市工商局越权实施监管以及处罚一案的二审判决，认定湘潭市工商局的监管和处罚是合法有效的。湘潭市中级法院撤销雨湖区法院一审判决的理由是：“《保险法》虽然认定国务院金融监督管理机构对保险业实施监督管理……但就保险公司账外暗中给付保险人或保险经纪人手续费或佣金进行商业贿赂的问题，没有明确如何监督管理，也就是说这一特别法就此没有规定，即排除了国务院金融监督管理部门对此依法监督管理的职权，那么工商行政管理机关可以依照《反不正当竞争法》第三条第二款的规定行使监督权。”

在此案中，两级法院在认定保险公司不正当竞争行为的监督管理权的主体资格上存在着重大分歧：一审法院认为“国务院金融监督管理部门依照《保险法》负责对保险业实施监督管理”，从而排除了工商部门对整个保险行业的监管权；而二审法院认为商业贿赂行为属于《保险法》这个特别法中没有规定的内容，所以应该适用作为普通法的《反不正当竞争法》，又因为工商部门是《反不正当竞争法》的执法主体，所以工商部门有当然监管权。

由此产生问题之一：如何看待作为普通法的《反不正当竞争法》与《保险法》等其他特别法之间的关系？

例证之二：2000年，湖南省慈利县工商局认定中国人寿保险慈利县支公司在委托代办学生保险业务中存在商业贿赂行为，并据此作出对其罚款8万元的行政处罚。保险公司不服，向张家界市中级人民法院提起行政诉讼。2000年8月22日，张家界市中级法院作出一审判决，认为“被告（工商局）对原告实施处罚属超越职权行为”，“中国保监会是全国商业保险业的主管部门，依法对商业保险业履行监管职责”，工商局“没有足够的证据证实原告（保险公司）及其兼职代办员有直接或者变相强制他人订立保险合同、收取保险费的行为”。随后，工商局提出上诉，湖南省高级人民法院于2001年2月26日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。2003年2月14日，湖南省高级人民法院对此案进行了再审，并作出维持二审判决的裁判。

本案中，湖南省高级法院的判决理由和前述案件中湘潭雨湖区法院的判决理由相同，并且直接提出特别法《保险法》所赋予保监会的监管权应当优于普通法《反不正当竞争法》所赋予工商部门的监管权。值得注意的是，在再审判决中，湖南高院进一步提出：“对于保险业的违法违规行为，1998年以前由人民银行查处，1999年以后逐步交由保险监督管理委员会查处。”

因此，产生了问题之二：保监会和工商局，谁来维护保险竞争秩序———两者不相与谋，抑或是共存共管？

值得注意的是，2000年4月，最高人民法院曾经就工商局和保监会之间监管权的争议给湖北省高级人民法院作出过《关于对保险公司不正当竞争行为如何确定监管检查主体的答复》。在该答复中，最高人民法院表明了“工商部门也有权检查处罚保险公司的不正当竞争行为”的态度。但是，尽管有该答复的存在，工商局和保监会之间由于存在着不同的执法角度，两者之间的监管权争议仍在继续。

执法部门之间的博弈

由于执法主体不明确，工商部门与其他行业主管部门之间就执法职能开始了博弈。仍以工商部门与保监会之间的博弈为例。首先，保监会通过具体的个案函告方式排斥工商局的监管权。

2002年以来，浙江省工商部门大力治理省内保险行业强制保险和商业贿赂，处罚了多家违法违规的保险公司。随后，在众家保险公司的抱怨声中，杭州保监办就保险机构的不正当竞争行为出现多头监管的现象，专门向中国保监会发出了《关于明确保险机构不正当竞争行为执法主体等问题的紧急请示》（保监浙发［2003］88号）。

中国保监会在2003年6月11日向杭州保监办下发了《关于明确保险机构不正当竞争行为执法主体的复函》，并抄送了浙江省委、省政府、省工商局和各地保监办。在复函中，保监会表明了自己的态度：“保险行业作为一个经营风险的特殊行业……为防范和化解行业风险，国务院专门成立中国保监会作为保险业的主管机关，加强对保险业的统一监管”，“各地保险机构的不正当竞争行为应由保监办进行统一的监督检查。”保监会提出由其进行统一监管的理由是：首先，中国保监会“三定”方案明确规定了中国保监会“依法对保险企业的经营活动进行监督管理和业务指导，维护保险市场秩序，依法查处保险企业违法违规行为”；其次，《保险法》也是保监会监管权的依据之一。此外，保监会还建议各地保监办，在“必要的时候可以请当地工商部门配合工作”，并“向省委、省政府报告并取得支持，妥善处理好保险监管机构与工商行政管理部门的业务分工……有关进展随时向保监会报告。”在获得保监会的回函后，杭州保监办于2003年7月23日向各保险公司省级（一级）分公司和各行业协会印发了转发保监会复函的通知，并抄送各市人民政府、浙江省工商局和各市工商局。

应该说，工商局和保监会在保险行业不正当竞争方面监管权的争议由来已久。早在2000年，国务院法制办公室曾下发给湖南省法制办一份《对〈关于保险业不正当竞争行为监管执法主体问题的请示〉的意见函》。该函对监管主体之争提出了明确的说法：“根据《保险法》第八条……我们认为，保险公司在开展保险业务中发生的不正当竞争行为，应当由保险业务监管部门即国务院保险监督管理委员会实施监督检查。”

可见，促成上述保监会的函告的最直接因素，并不是保监会在执法过程中遇到与工商局之间的纠葛，而是保险公司的频频“抱怨”。姑且不论保监会和工商局谁拥有对保险行业不正当竞争行为的监管权，单就被查处的保险公司对保监会的“青睐”而对工商局的“排斥”态度而言，我们似乎可以判断出何者的监管更有效果。

其次，保监会通过具体的个案函告力图将工商局排除在监管行列之外，还试图通过全行业的整顿来影响整个社会对监管主体资格的评价。

2001年4月，北京市工商局根据国家工商总局的《对重点垄断行业的限制竞争行为进行专项整治的通知》，决定于同年4月至9月对保险行业的不正当竞争行为进行专项整顿。与此同时，北京市保监会也宣布从10个方面重点整顿和规范保险市场秩序，时间是5月到11月，与北京市工商局的“打击保险行业不正当竞争”计划基本同步。保监会的举措受到了社会舆论的一片赞誉。

但是，仔细分析工商局和保监会各自的整顿内容，就会发现两者迥然不同的动机：从北京市工商局公布的4个检点来看，其理论依据是《反不正当竞争法》，整治的重点也是不正当竞争行为和限制竞争行为。而在中国保监会向各地保监办下达的整顿意见中，开宗明义的第一句话是：“为贯彻落实国务院关于全国整顿和规范市场经济秩序工作会议精神。”保监会整顿的10条重点中，除最后一条行政强制保险是标准的垄断行为外，其他全是针对保险市场本身的混乱而进行的。保监会利用消费者对垄断和不正当竞争的痛恨心理，强行把一个对国内保险业发展影响深远的市场整顿行动当做“反垄断与不正当竞争”的注解。

目前，我国国内市场竞争秩序的维护存在下列主要问题：一是作为市场竞争规范中的普通法的《反不正当竞争法》与《保险法》等其他特别法之间的协调问题；二是《反不正当竞争法》直接赋予执法主体资格的工商局与保监会等其他特定行业的管理机构之间的协调问题。简言之，就是“谁是合法执法主体”的问题。类似的执法主体不明确的问题，在执法部门对待证券、电信、银行、电力等行业不正当竞争以及价格不正当竞争、招标投标不正当竞争等行为的态度上也常有发生。

国外独立执法机构的启示

面对我国实践中出现的执法主体不明确这个棘手问题，纵观西方发达市场经济国家独立的准司法性质的执法机构，或许对我们提出应对方案有些许启示。

在普通法不能对市场经济中出现的新型交易形态进行妥善规制的时候，美国于1890年通过了《谢尔曼法》，希望其能够在维持自由的市场竞争秩序方面有所作为。最初的《谢尔曼法》的执行机构是普通法院。但是，一方面法院本身的被动性，决定了其只能在事后对违法行为进行追究；另一方面法院通常只完成对个案的追诉，无法进行全国性市场竞争的规范性指导和规制，而且每一案件的调查和审理时间过于冗长，所以《谢尔曼法》的实施效果大打折扣。

因此，美国国会在1914年设立了联邦交易委员会(FederalTradeCommission，简称FTC)，试图通过其具有浓厚行政色彩、比联邦司法部更独立的地位，适时地将反托拉斯等有碍市场竞争的行为扼杀于襁褓之中。联邦交易委员会是依《联邦交易委员会法》第一条规定所设立的行政机关，是独立的管制委员会，具有一般行政机关的职能，并且有在国会授权之下可以制定具有与法律同等效力的行政规则及命令的准立法权。此外，它还有准司法权，可对具体的违法案件加以审查、裁判，称作“行政裁判权”。当事人如果不服其裁判，可向联邦上诉法院请求司法审查。但是，一般法院会尊重联邦交易委员会所作出的专业性的事实认定。

联邦交易委员会的独立性是如何体现的呢？首先，联邦交易委员会接受总统和国会的监督。联邦交易委员会的委员是由总统提名并经参议院同意而任命的。总统只能在委员不能胜任、懈怠或者违反职务的时候对其进行免职。总统虽然不能直接监督联邦交易委员会，但是仍可通过人事任免、预算控制、行政管理及其他非正式渠道来影响联邦交易委员会的政策和执行方向。联邦交易委员会在审理个案时虽有独立性，但是国会可通过立法、人事、财政及调查等方法来监控委员会的各项工作，间接影响委员会的政策理念。

其次，联邦交易委员会的独立性并不排斥其与法院和其他行政机构之间的协调与合作关系。由于各行业本身的特性以及该行业专业人员的素质各不相同，所以一国针对各专门行业所制定的法律法规有所区别，而这些不同部门之间会存在法规竞合以及专门管理机构的管辖权冲突问题。在这个问题上，美国联邦交易委员会是通过与其他联邦行政机关进行协议的方式来划分权责的。

在联邦交易委员会尚未成立之前，《谢尔曼法》的执行机构是联邦司法部所设立的反托拉斯局。在联邦交易委员会成立之后的一段时间内，两者分别独立执行《谢尔曼法》和《联邦交易委员会法》，并共同负责《克莱顿法》的执行。1948年，两者通过协议进入双重协同执行阶段。由于反托拉斯局和联邦交易委员会各自拥有自己的执法特点和优势，加上政治上的国会需求、事实裁判的困难等因素，这种双重协同执行制度一直在持续，并且收到良好的效果。

值得一提的是，美国各州的反托拉斯法则由各州自行执行，联邦交易委员会与各州的执行机构之间并没有上下的隶属关系，也不是监督管理的关系，只是协调合作的关系。

由此，我们看到：美国联邦交易委员会是为了更好地规范市场竞争行为而存在的独立的执法机构。但是其良好的执法效果并不仅仅是因为其独立性与权威性的存在，还因为其与法院和其他相关行政机构之间和谐关系的建立与维护，而后者正是我们所缺乏的。

不受任何干扰，能够独立执法，现在不仅仅是法院的理想化状态，也是任何一个执法机构的理想化状态。很明显，独立的执法机构本身具备众多优点：能够进行全局性的市场竞争规则的专业性的指导；排除了不必要的机构权力纠葛和干扰，利于问题的及时处理和妥善解决；可以树立在人们心目中对竞争法和其执法机构的权威性。但是，建立独立的执法机构并不是一个没有缺陷的完美蓝图，即便是美国联邦交易委员会也没有完全摆脱总统的直接监督和国会的间接监督。所以说如果执法机构“独立”，也只能是相对于其他行政机关的独立。从成立独立执法机构成本方面考虑，我们现在的工商行政管理体系是花费了几十年的时间建立的，长达几十年的时间孕育出来的执法队伍尚且存在不尽如人意的地方，如何期待短期内成立的一个机构就能完全解决市场竞争秩序中的难题？美国联邦交易委员会之所以能够取得执法上的良好效果，是因为其能够与法院和其他行政机构之间协调合作，懂得善用权责划分，而不是一味地追求自身的权力膨胀。

行业监管不能代替市场监管

从现实出发，到底应该如何解决竞争法或者更加直接地说《反不正当竞争法》的执法主体资格问题？如何划分工商局与其他机构之间的权责？

笔者认为，应当在维持现状的基础上，对工商机关的权限予以肯定。在既存的法律体系之下，在法有明文规定的情况下，完全肯定工商机关的执法地位与权限。这样做的理由是，不正当竞争行为由本行业监管部门监管不妥，因行业监管部门与被监管的企业常有着共同的经济利益。通常情况下，当这些企业与其他行业企业或者与消费者产生由不正当竞争行为引起的争议时，监管部门往往容易注重保护本行业企业的利益，而忽视保护其他企业和消费者的利益。更让人担忧的是，我国现行的行业立法大多由本行业负责起草，很大程度上体现了行业和部门的利益。由行业监管部门对本行业的不正当竞争实施监管，难免产生“高高举起、轻轻落下的板子”现象。因此，由工商局统一独立执法为宜。这样做的好处：一是维持了既有的竞争法的执法体系，即维持工商机关的执法权限，能够通过工商机关本身的“自滤”，不断总结经验和教训，形成一套我们自己的竞争法的执法体系和风格，而不是惟西方马首是瞻。二是改革开放20多年来，工商行政管理体系已建立了一整套的行政管理的模式，本身也具备了相当的执法力量，而且也确实解决了我国市场竞争中的某些问题。此外，这样做也节约了建立新机构的经济成本。

但是还应注意到，除了与保监会等其他行政机构之间的权力争夺问题之外，工商部门自身还存在下列不足：首先，工商机关在目前我国行政机关体系中的地位，与其承担的职责并不相称。市场经济秩序的维护与规制是一个兼顾宏观和微观的工程，而工商机关的“触角”基本上只能够触及在微观的层面，对于宏观的调控方面显得无能为力。这是机构本身的性质决定的。而国外竞争法的执法机构基本上能够兼顾宏观与微观。其次，由于本身是行政体系下的一级行政机关，所以工商局或者主管领导往往会考虑到自身的政绩，对于某些可能会引起行政诉讼的案件采取“暧昧”的态度——尽量不管或者少管。更有甚者，在处理违法行为之前，先探听法院的口气，如果后者能够保证工商部门不会败诉，则会大胆地执法；反之，则会退避三舍。专家建议，这些问题的解决，一方面需要体制上的改革，另一方面也需要观念上的转变。

在执法主体资格这个问题上，提出如下几点看法：

第一，目前我们成立一个独立的准司法机构的时机与条件尚未成熟，而工商机关作为《反不正当竞争法》直接赋予执法权限的机构，是当然的执法主体。

我们看到既有的国外竞争法的执法机构，或是以公平交易，或是以反托拉斯（反垄断）为名称，体现其基本宗旨。在我国，由于工商机关设立之初的目的是规范企业注册与登记制度及企业的日常经营活动，而《反不正当竞争法》在颁布之时就将对市场中出现的不正当竞争行为的规制权赋予了工商机关。那么，在《反不正当竞争法》未作修订之前，在未建立新的竞争法的独立执法机构之前，工商局的地位及权限是合法有效的。同时，这种地位与权限应当给予充分的肯定和保护。但这种执法权限是仅限于法度之内的，而不是无限度的肯定。

第二，工商局与保监会、物价局等相关行业主管机构之间不仅要进行权责划分，还要进行紧密协调与合作。在当前我国市场经济进入新的发展阶段的时候，这种部门之间协调与合作显得尤为重要，而且也是最有效的打击不正当竞争行为的手段之一。

《反不正当竞争法》和《保险法》、《价格法》等其他法律之间是普通法与特别法之间的关系，特别法应当优于普通法适用。但需要着重指出的是：《保险法》等其他特别法是站在行业自律的角度上，对于某一具体行业进行规范，而不是以打击市场中不正当竞争行为为目标。在这些行业法中，大多没有规定行业内不正当竞争行为的构成要件及界定标准，更没有规定不正当竞争行为的法律责任。《反不正当竞争法》作为我国首部和惟一一部市场竞争行为的规范，建立公平、公正、有序的市场竞争秩序是其基本宗旨和任务。所以，在不正当竞争行为的处理上，应当以《反不正当竞争法》的执法主体工商部门为主要的执法机构。如果涉及某一具体行业，工商部门可以请求行业主管机构进行协助，共同执法。

工商部门与保监会等相关行业主管机构划分权责不是划清界限。工商部门虽然在执法力量上占有优势地位，但这种优势不能替代保监会等相关行业主管机构的专业知识背景和能力。而在不正当竞争这个领域，工商局是拥有绝对的监管权限的。

第三，法院应当摈弃以往以私法角度看待有关不正当竞争行为的问题，而要站在社会公益的高度上来处理相关案件。

事实上，在涉及保险等领域的问题的时候，法院往往会站在私法的角度上来审视案件，从而将工商部门排除在保险行业不正当竞争的监管领域之外。法院应当从社会公益性的角度来处理有关不正当竞争的问题，不是排除私法的适用，而是强调公法对于社会经济秩序的监管效力。在涉及不正当竞争的案件中，我们可以从私法的角度，为受到损害的某一方市场主体提供法律救济。但是，我们更应该从社会整体利益角度,为受到破坏的社会竞争秩序提供救济———处罚那些制度的破坏者。所以，法院与工商部门应当在对市场竞争秩序上的维护上,建立一种良好的协调与合作的关系。

理顺工商局与其他行政机构以及与法院之间的关系，有利于确定工商局作为我们竞争法的执法机构的权威性，有利于确立统一可行的市场监管体系和制度。工商部门与保监会等相关行业主管部门之间应当是一种协调与合作的关系，而不是条块分割、各自为政的关系。工商部门应当和保监会、证监会、物价局、商务部等相关行业主管机构建立起共同管理市场不正当竞争行为的模式，而且工商部门在其中应占据主导地位。