论我国对行政垄断思考二

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第三章我国反垄断法规制行政垄断必要性分析

关于如何有效规制行政垄断的问题，各界学者观点不一，有的学者认为行政垄断应由反垄断法予以规制，有的学者则旗帜鲜明地反对这种观点；有的学者认为只有通过深化政治体制和经济体制改革才能彻底解决，有的学者则主张需要通过政治、经济、法律等手段进行综合治理才有成效。不可否认，违法行政垄断行为是我国当前经济体制改革进程中的一个重点和难点问题，从其产生原因的复杂性和对社会经济影响的深入性来看，非法行政垄断的完全根除仅靠一部反垄断法是不能够完全做到的。然而，本文认为，与体制改革和综合治理等观点相比较，以反垄断法规制行政垄断的观点具有更强的现实性和可操作性，它符合我国现阶段社会经济发展的需要，可以迅速而有效地遏止非法行政垄断行为泛滥的状况，同时国外有关规制行政垄断的立法与实践也为我们提供了成功的经验借鉴。

一、实现我国反垄断法价值目标的必然要求

法的价值是法对人的意义，它包含了两方面的意思，一方面是法对于人的需要的满足，另一方面是人们对法的期望、追求与信仰。法的价值体系包括了法的各种价值目标。张文显教授认为秩序、自由、正义和效率是法律的基本价值[1]。史际春教授认为“法的价值在于实现由一定的社会经济条件所决定的正义、自由和秩序要求。”同时，“效益也日益成为法的价值之一”[2]。反垄断法作为一个法律部门，无疑也应具有上述法律的基本价值。但同时，由于反垄断法属于经济法范畴，其经济法的本质——经济性及社会本位性决定了反垄断法的价值又有其自身的特点。

（一）反垄断法的价值核心是实质公平和社会整体效率

反垄断法是为了保护竞争而出现的，其基本价值也是通过保护竞争和维护竞争秩序这种特定方式来体现的。总体来说，它要体现公平和效率的要求，即反垄断法应以实质公平和社会整体效率为价值核心，这是竞争自身性质的必然要求，也是竞争存在和发展的必备条件。反垄断法所体现的公平正义是社会的公平正义，是实质的公平正义，这是反垄断法基本的、首要的价值。同时，它还将效率作为自己的基本价值目标，即通过对人为地破坏竞争的非法垄断行为的制止，维持合理的市场结构，保证有效的竞争行为，促进市场竞争机制的充分发挥，最终促进社会整体效率的提高。这两者在本质上是一致的，因为只有建立在公平正义基础上的效率才是有意义、值得追求的效率，也只有在能够实现社会整体效率基础上的公平正义才是更高层次的公平正义。“反垄断法通过对一般的、不合理的垄断行为和垄断状态的禁止和对特殊的、合理的垄断行为和垄断状态的适用除外，既可以通过禁止垄断来保障有效竞争，以实现提高经济效率，保障经济公平的目的；又可以通过对特殊的垄断的鼓励，来防止过度竞争，以实现保护社会公共利益的目的。”[3]

反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲；它限制的并非企业通过先进的技术，优秀的经营策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是其出于降低竞争压力、长期轻松获取垄断利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用。可见，反垄断法所要抑制的是经济强权的产生和超经济的掠夺现象，它所维护的不只限于经济效率指标，还有社会的公平正义准则。因而，该制度的确立不仅具有重要的经济意义，更具有不可替代的社会价值。反垄断法是对自由竞争的保护，也是对于竞争背后所体现的公平、正义、自由、效率这些重要社会价值的肯定。

（二）反行政垄断与我国反垄断法价值目标一致

反垄断法的价值理念是同反垄断法的规制目的紧密联系在一起的，反垄断法的规制目标反映了反垄断法的价值目标。制定反垄断法的基本目标在于：维护公平竞争，维护社会主义经济秩序。通过反对和禁止限制正当竞争的垄断行为，规范市场行为，引入公平竞争机制，创造平等竞争环境，从而提升本国企业和整个经济的竞争力，促进和保障社会主义市场经济健康有序地向前发展。

行政垄断对竞争的损害及其对经济的危害前文已作过详细论述。行政垄断不仅直接对自由公平价值构成侵害，而且以行政权力作为支撑支持鼓励市场主体的反竞争行为，限制公众自由，造成不公平竞争，所以其危害更甚。行政垄断的对立面与经济垄断的对立面一样，都是自由公平的竞争秩序。这一秩序应表现为所有愿意进入市场的经营者都能进入市场并进行公平的竞争而不能有所歧视。

因此将行政垄断作为反垄断法的规制对象，与我国反垄断法的价值目标是一致的。它不仅不会改变反垄断法的价值理念，而且会进一步凸显其维护市场经济自由与竞争的价值追求。这一价值目标的实现，既有赖于反对经济垄断，也有赖于对行政垄断的有效控制和禁止。

二、建立我国社会主义市场经济体制的必然要求

所谓社会主义市场经济体制，就是指社会主义基本制度下的市场经济。它有着不同于资本主义市场经济的特点，如以公有制为主体、体现共同富裕的原则等，但就市场经济的共性即市场经济的基本规律而言，两种不同社会制度的市场经济应该是相通的，即竞争和法治。竞争是市场经济的基础，法治是维护公平竞争的保证。

（一）社会主义市场经济是竞争经济

市场的一个重要特征就是市场经济运行的竞争性，竞争的存在是市场运行得以延续、社会资源得以有效配置的必要前提。从一定意义上说，没有竞争的经济不是市场经济。可以毫不夸张地说，社会主义市场经济的有效运行必须依赖于规范的竞争和完善的竞争保护机制。竞争在市场经济中的积极作用主要表现在三个方面：

1、促进生产力发展。竞争是一个优胜劣汰的过程。在市场经济条件下，每个企业都希望获取市场优势地位，以赚取更多的利润。为达到这一目的，市场主体需要不断改进技术、提高劳动生产率，以最小的投入获取最大的收益。在竞争的过程中，实力较强的市场主体获得了生存和发展的机会，而竞争力弱的企业被淘汰出市场。竞争的结果就是实现优胜劣汰，促进科学技术的发展和社会经济的进步。我国改革开放20多年来的实践也充分证明了这一点。因此，可以说，竞争是生产力发展的强大推进器，是一个国家经济活力的源泉。

2、实现资源的优化配置。在市场经济条件下，社会资源通过价格杠杆的作用实现合理流动，这是市场经济与计划经济的根本区别。而价格杠杆能否发挥作用的前提取决于市场的开放性，即市场上是否存在着竞争。只有在存在着公平竞争的开放的市场上，社会资源才能实现合理的流动，才会不断得到调整和优化。

3、最大限度地保护消费者。竞争在迫使企业不断降低成本提高劳动生产率的同时，还促进企业改善产品质量，改进售后服务，并且根据消费者的需求不断地开发新产品。这就使消费者有了众多的选择空间，可以享受到高质量的产品和优质的服务。因此竞争使消费者最终受益，给消费者带来了社会福利。

因此，在市场经济体制下，竞争是一种不可缺少的机制。只有竞争才能使社会资源得到优化配置，企业才能具有创新和发展的动力，消费者才能得到较大的社会福利。

（二）社会主义市场经济是法治经济

竞争是市场经济的基本特征，然而，市场经济本身并没有维护公平和自由竞争的机制。任何事物都具有两面性，竞争在发挥其积极作用的同时也不可避免地带来了消极影响，如竞争可能具有的盲目性、竞争促使经济行为具有短期化倾向等等。特别是在市场经济运行过程中，市场主体所具有的追求自身利益最大化的特质，将会导致其有意无意违背平等自愿、诚实信用的交易规则，使竞争规律和价值规律不能正常发挥作用，从而危害市场经济的运行与发展。为此，必须制定一整套适应市场经济发展规律的法律规范，以法律的形式确认市场主体的地位，维护公平竞争的市场秩序，才能克服自由竞争带来的消极影响。

市场经济是法治经济，这是二百多年来资本主义市场经济发展的经验。在这一点上，社会主义市场经济与资本主义市场经济也是相通的，社会主义市场经济的建立与运行同样需要法律的保障。

经以上分析可以看出，无论是从竞争的角度还是从法治的角度，行政垄断都是与社会主义市场经济体制的建立背道而驰的，它是建立社会主义市场经济体制过程中最大的障碍之一。禁止行政垄断，保护竞争，维护市场经济秩序，是保障社会主义市场经济发展的必要条件。“政权和行政已不能再像以往那样根据公权力而在反垄断法和竞争法方面享有特权，凡有违反市场内在客观要求的反竞争或竞争的行为，无论行为主体如何，都应纳入反垄断法和竞争法规制的范围。”[4]完全可以断言，不消除行政垄断，没有充分的竞争，就不可能建立起完善的社会主义市场经济体制。而反垄断法的宗旨就是反对垄断，反对限制竞争，保护市场主体公平自由地参与市场竞争的权利。因此，由反垄断法规制行政垄断势在必行。

三、我国加入世界贸易组织的必然要求

2001年12月10日，中国加入WTO，正式成为了世界贸易组织的成员。加入WTO后，就必须遵守WTO基本原则及相关规则的要求，在享有相应权利的同时，也要承担相应的义务。WTO成员所要承担的主要义务，就是遵守WTO法律体系框架下的基本原则和规则。WTO的基本原则是世界贸易组织各项法律规范的基础，它主要包括非歧视待遇原则（包括最惠国待遇和国民待遇原则）、统一性和透明度原则、公平贸易和互惠互利原则以及建立司法审议制度等。深入分析就会发现，这些基本原则的“精髓”都是非歧视、平等对待、公平竞争。

加入WTO将使我国进一步融入经济全球化的潮流，这就要求我们在立足国情的同时，在国际经济大背景之下重塑入世之后我国的反垄断法律制度，建立健全相应的法律体系以规范市场竞争和克服垄断。由于我国现阶段行政垄断对竞争的危害甚至超过了经济垄断，因此以反垄断法来规制行政垄断也是现实的要求，只有这样才能有效落实世贸组织在竞争方面的原则和规则以及我国政府的承诺。

（一）规制行政垄断与WTO的基本原则相一致

行政垄断的直接危害在于对市场竞争秩序的损害，阻碍统一开放的市场的形成，其结果是造成市场主体间的不公平竞争，由此带来的差别待遇是行政垄断的必然结果。而“非歧视”是WTO的基本原则要求，国民待遇原则便是这一原则的集中体现。因此行政垄断与WTO基本原则之间存在着严重的冲突。WTO的基本原则要求我国反垄断立法迅速加大反对行政垄断的力度和进度。如果政府对行政垄断制止不力，就会妨碍市场竞争的自由，不能兑现我国开放市场、贸易自由化以及采取非歧视待遇等承诺，延长我国对入世所作承诺的履行期限，加重我国在WTO中承担的义务，引起国际争端和产生国际责任，甚至降低我国的国际声誉。为此，必须尽快通过强有力的反垄断立法和执法遏止违法行政垄断行为，使市场秩序得到根本改观，消除引发国际争端的隐患。以反垄断法规制行政垄断并确保其真正实施，这是遵守并落实WTO国民待遇等基本原则的重要途径。

（二）规制行政垄断与WTO的基本目的相一致

WTO的主要目的就是开放市场，保护市场主体进行自由、公平竞争，实现全球经济一体化。加入WTO是我国经济市场化发展的历史契机，将为我国各方面的改革开放提供新的动力。WTO各项原则都是以市场经济为基础的，每个成员国政府都必须按市场经济规律管理经济。而地区封锁和部门垄断等行政垄断现象，是与上述WTO基本目的完全相违背的。因此政府部门必须积极迎接挑战，在WTO框架下主动改革管理经济的方式，有效规制非法行政垄断行为，才能确保我国经济在全球经济竞争中赢得主动。这就要求我们一方面大力推进政治体制和经济体制改革，通过提高法律、法规、政策和政府工作的公开性、透明度，做到政府决策和执行透明化，政府管理规范化、法律化；另一方面通过制定完善、有效的反垄断法，大力遏止直至消除非法行政垄断行为，以培育和发展统一、开放、竞争、有序的市场，创新市场环境。只有如此，才能真正实现我国加入世界贸易组织的根本目的。

四、其它国家规制行政垄断的立法与实践

行政垄断不是现阶段中国的特有现象。西方经过10—13世纪的涉及欧洲大陆的商业复兴运动后，自由市场体制有了相应的发展，但与之相伴随的保护主义思潮的影响，也出现了一种不可忽略的对自由经济进行行政垄断的现象，如赋予某一行业以特权、给予新兴企业在特定区域生产、出售产品的垄断权，限制其它企业参与竞争等。后随着亚当•斯密“自由经济”观点风靡西方世界，由重商主义经济政策引发的行政垄断才被逐渐消解。但即使是现在，美国、欧盟等发达资本主义国家和地区也有行政垄断的存在，东欧、俄罗斯等体制转型国家更是不同程度地存在着行政垄断。由于无论是在我国还是在其它国家，也无论是过去、现在还是将来，政府不正当限制竞争的行为都是对竞争危害最甚的行为[5]，因此其它国家规制行政垄断的立法和执法实践对我国对行政垄断的规制就有了极为重要的借鉴意义。

（一）经济体制转型国家规制行政垄断的立法与实践

近年来，以反垄断法规制行政垄断已成为转型国家的一种普遍做法。这些国家认为，竞争法能够在经济转型和制度变革中发挥其促进形成竞争秩序、限制政府不当干预的功能，是保障转型国家改革事业成功的有力工具。将反垄断法适用于政府的行政垄断行为可能是经济转型国家推行市场化改革的最佳选择。[6]

由于历史和体制方面的原因，前苏联和东欧等经济转型国家都尤其重视对行政垄断的规制问题，纷纷利用反垄断法对行政垄断行为进行规制。保加利亚1991年颁布的《反垄断法》第4条规定：“凡国家行政机关和地方机构明示或默示作出可产生某种垄断地位的决定，或者该决定事实上可导致这种地位，从而严重损害自由竞争或自由定价，得予以禁止。”匈牙利1990年颁布实施的《匈牙利禁止不正当竞争法》的第63条规定，如国家行政机构的决议损害了竞争自由，竞争监督机构可在得知违法的30天内，作为一方当事人就该决议向法院提起诉讼，要求对决议进行审查。俄罗斯1991年《关于竞争和反对商品市场垄断活动法》第9条规定：“禁止国家权力机关和国家行政机关的工作人员从事下列活动：独立从事企业活动；充当企业所有权人；本人或者通过其人凭借其股票、股份或者参与在股份公司股东大会、有限责任公司以及其它公司的决议会上行使表决权；在经济主体的领导机构任职。”

乌克兰共和国是经济转轨国家中以反垄断法针对政府的行政垄断行为进行管制最为广泛的国家。1992年颁布、1995年7月修订的《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》的一个重要的内容就是反对滥用行政权力限制竞争行为。该法第6条规定行政垄断行为主要是指国家权力机构和行政机关对个别企业的歧视行为。它们包括：（1）出于限制竞争的目的，禁止某个经济领域建立新企业或企业的其它组织形式，以及限制某种活动或者某种产品的生产；（2）强迫企业加入某联合体、康采恩、跨行业跨地区以及其它的企业集团，或者强迫企业订立优惠合同，承担向某些消费集团提供价格便宜的商品；（3）作出可导致市场垄断地位的由中央分配商品的决议；（4）禁止在共和国某地区销售来自其它地区商品的命令；（5）向个别企业提供税收或其它方面的减免，由此使它们相对其他企业取得优势地位，导致一定商品市场的垄断化；（6）限制企业购买或者销售商品的权利；（7）对个别企业或企业集团禁令或者限制。乌克兰于1993年还颁布了一个《反垄断委员会法》。依据该法，委员会在反垄断方面拥有比较广泛的权力，尤其是针对政府的限制竞争行为，通过该法树立了反垄断委员会的权威。例如，反垄断委员会对于中央和地方政府行政机构以及地方和地区自治机构所行使的在企业方面的职权享有监督权；可以向国家部门指令，要求废除或者修正违反反垄断法的协议，或者结束这类协议；有权禁止或者允许在这些部门建立垄断企业；凡是能够影响市场竞争的决定，特别是涉及企业整顿和对某些经济活动进行的特许，必须事先得到反垄断委员会的许可。乌克兰反垄断委员会仅在1994年就依据《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》，查处了22起行政垄断的案件。如财政部不许可基辅国际证券交易所的股份转让进行注册登记，反垄断委员会要求财政部停止这种行为，并经仲裁庭裁定，财政部的行为属违法行为。国家铁路管理局向其从事运输业的子公司指令，要求它们只能同铁路局所属公司内部订立有关运输和向国外运输货物的合同，由此使100多家独立的承运人和货运企业失去了交易机会，在反垄断委员会的干预下，铁路局被迫宣布这个指令无效。

以上各国立法表明，以反垄断法规制行政垄断行为，已成为或正在成为经济体制转轨国家的通行作法。这说明，从计划经济体制向市场经济体制过渡的阶段，反对行政垄断是一个重要的和不可避免的任务。

（二）发达国家规制行政垄断的立法与实践

美国作为一个市场经济发达国家，不但存在着行政垄断，而且其反垄断法也适用于行政垄断。美国联邦最高法院在1980年Mideal一案的判决中，虽然承认州企业及政府的所属机构为贯彻和执行州政府法令的行为可以得到联邦反垄断法的豁免，但这些行为必须是经州政府以法律形式明确认可且在州政府的监督之下进行的。由此，州政府的下属机构不能因为有着政府实体的地位，其行为就可以自动得到联邦反垄断法的豁免。不仅如此，美国在1984年通过“地方政府反垄断法令”（TheLocalGovernmentAntitrustAct）之前，根据最高法院的判决，反垄断法中所指的“人”还包括在诉讼中作为被告的市政机关。只是在这个法令颁布之后，地方政府方可从联邦反垄断法的三倍损害赔偿之诉得到豁免，但这并不意味它们可从禁令以及衡平法的其它救济也得到豁免。[7]

日本最高法院通过审理石油卡特尔一案，确立了行政指导这种容易带来限制竞争后果的行政行为服从禁止垄断法的原则。最高法院裁定，对于没有具体法律根据的价格方面的行政指导，原则上违法，理由是货物价格应由市场的自由竞争决定乃是禁止垄断法的最大着眼点；但是，如果具备下述三个要件，则例外地排除其违法性：（1）存在需要行政指导的紧急状态；（2）为对付这种事态，是以在社会通常观念上被认为合理的方法进行的；（3）实质上不违背“确保一般消费者的利益，同时促进国民经济民主地健全地发展”这个禁止垄断法的终极目的。[8]

第四章对我国反垄断法规制行政垄断的立法建议

以上分析表明，行政垄断形成的原因是极其复杂的，因而最终消除非法行政垄断也应是多方面措施共同作用的结果。但在所有这些控制行政垄断的措施中，法律的手段无疑是最重要的，也是最具可操作性的。从20世纪80年代改革开放之初到现在，我国颁布了多项法律法规反对行政垄断。但现实情况是，行政垄断问题不仅未能从根本上得到解决，反而在某些领域有愈演愈烈之势。由此可见，现行有关反行政垄断立法及执法方面存在某些缺陷。鉴于行政垄断已作为我国反垄断法规制对象之一列入我国反垄断法大纲中，本文拟对我国反垄断法如何规制行政垄断提出若干立法建议。

一、规制行政垄断的原则

（一）反垄断法规制垄断的基本原则

反垄断法规制垄断行为有两项基本原则，即本身违法原则与合理原则，这是美国在其反垄断的判例法中相继创设的判断垄断是否为非法的两项重要原则。本身违法原则是指明文规定市场上某些行为具有垄断性质，如价格卡特尔、限制交易对象等，不论这种行为是否有害于竞争，法律都将其视为非法，属于必须制裁之列。合理原则是美国最高法院在1911年审理“美国标准石油公司案”时创设的一项重要原则，是指市场上某些被指控为反竞争的行为不被视为必然非法，而需要通过对企业或者经营者的商业或贸易领域的行为本身及其相关背景进行合理分析，以是否在实质上损害有效竞争、损害整体经济或实现财富最大化、增进社会公共利益等目标为标准，在反竞争潜在效益以及相关的法价值之间作出平衡和选择的一项法律确认原则。合理原则作为反垄断法中的主要的违法确认原则是反垄断法本身不确定性的特点所决定的，是反垄断法最基本的违法确认原则，它在反垄断法中的作用类似于“诚实信用”原则之于民法。

（二）我国反垄断法规制行政垄断原则的选择

成文法国家的反垄断法对行为的违法性的认定，最初大量是依据本身违法原则来确定的。但是由于反垄断法本身所具有的不确定性，导致成文法国家不得不通过频繁地修订反垄断法来适应社会经济的发展变化。这就破坏了法律的稳定性。因此现在成文法国家也开始大量采用合理原则来控制垄断行为，使之与本身违法原则相结合。合理原则在成文法国家的反垄断法中是与行为要件相结合而出现的，这与普通法国家反垄断法中普遍采用的合理原则是不同的。可以说，这是一种受限制的合理原则。[9]

我国反垄断法规制行政垄断行为时应采用何种原则，由于对行政垄断概念界定的不同而分为两种意见。一种意见认为行政垄断为非法垄断而当然适用本身违法原则，另一种意见则认为行政垄断也有合法垄断与非法垄断之分，故应适用合理原则。本文认为，由我国成文法国家法律的特点及行政垄断行为本身的性质所决定，我国反垄断法对行政垄断行为的控制应采用本身违法原则和合理原则相结合的方法。这是由于；

第一，我国正处于经济体制和政治体制改革的转型时期，由现实经济规模、技术发展的现状所决定，并顺应国际反垄断法律制度的发展方向，我国必然要建立以行为规制为主线的反垄断法律制度，而如何判断某种垄断行为是否为非法，不能仅依据该行为形式上是否限制了竞争，还应考察其是否有利于促进经济发展和技术进步，即将行为要件与结果要件结合起来进行考察，这是作为成文法国家的我国的必然选择，也即本文所赞同的本身违法原则与合理原则相结合的方法。

第二，行政垄断既然有合法与非法之分，对合法行政垄断的豁免也要求适用合理原则来进行。一方面对于给予豁免的行政垄断行为也要加强监督检查，防止其滥用职权或超越职权实施非法行政垄断行为，另一方面随着社会经济的发展变化，法律允许的行政垄断的范围及种类也必然要进行调整，这都需要反垄断法以合理原则为基础进行分析考察，确定哪些行政垄断由于有利于促进有效竞争以及社会整体经济和公共利益目标的实现因而是合法的，其余则是非法行政垄断行为应给予制裁。

二、规制行政垄断的制裁措施

我国现行规制行政垄断的法律规定了对违法行政垄断行为的制裁措施。根据《反不正当竞争法》第30条，政府滥用权力限制竞争的法律后果是“由上级机关责令其改正”，对于直接责任人员由同级或上级机关“给予行政处分”。事实证明，此项法律规定过于简单，存在明显不足。这是因为“上级机关”与“下级机关”往往是利益共同体，其对下级机关的非法行政垄断行为往往熟视无睹甚至就是在其授意下实施的，因此不可能对下级机关的非法行政垄断行为进行认真查处。同时法律没有为行政垄断受害人提供司法救济，如规定受害人拥有依照行政诉讼法提起行政诉讼的权利，这就弱化了法律对行政权力的约束力，使非法行政垄断行为得不到及时的禁止和纠正。这也是近年来这类行为不仅没有得到有效扼制，反而愈演愈烈的重要原因。

反垄断法能否得到有效实施，真正起到规制、打击非法法行政垄断的作用，使国家能有效地保护公平竞争，使非法行政垄断行为得到有效抑制，很大程度上取决于其能否对这类行为予以有效的法律制裁。以往的经验教训昭示我们，行政垄断之所以屡禁不止，重要原因之一便是法律责任不明确、不严厉，因此应为行政垄断违法行为规定严格的法律责任[10]。法律责任的设置不科学、不规范是现行反行政垄断立法的一大缺陷。在一个法制社会，惩治垄断行为最有效的办法之一，是确定实施垄断行为人的法律责任。由于垄断行为具有侵犯他人民事权益和危害社会公共利益，破坏社会主义经济秩序的多重危害性，决定了反垄断法必然是兼有民事、行政和刑事规定的综合性法律规范。具体到行政垄断，由其所具有的行政行为的特性决定，对行政垄断行为的规制方式与对经济垄断的规制方式不完全相同。借鉴我国规制行政垄断的相关法律以及其它国家的有关法律，我国反垄断法应采取禁令、行政责任和刑事责任三种方式规制行政垄断，民事责任可不作为规制行政垄断行为的制裁措施。

（一）禁令

禁令是反垄断法拥有的较为特殊的一种手段，也是对违法行政垄断行为最重要的制裁手段之一。禁令可以对所有非法垄断行为作出，包括经济垄断及行政垄断。以禁令方式规制行政垄断行为应主要针对抽象行政垄断行为，即行政主体违反反垄断法所制定的规章制度或者地方性指令等。对这一类抽象行政垄断行为，反垄断法执法机关有权对其禁令，禁止它们的贯彻和执行。反垄断法中关于行政垄断的规定从性质上讲属于公法，因此它们可以被看作是对我国行政法的补充。这样，由反垄断法的主管机构向政府及其所属部门滥用权力限制竞争的行为禁令，就不存在与法理相悖的问题。

（二）行政责任

承担行政责任是行政主体对其违法实施的行政垄断行为承担责任的最主要的责任形式。所谓行政责任，是指行政法律关系主体由于违反行政法律规范或不履行行政法律义务而依法应承担的法律后果[11]。行政责任根据主体的不同可分为两类，一类是行政主体应承担的责任，一类是行政人应承担的责任。这是因为虽然行政行为是以行政主体的名义作出的，但其决策过程和执行过程都是通过具体的人即公务员来实施的，因此行政责任的承担人不仅包括行政主体，还应包括行政人即公务员。

行政主体承担行政责任的方式包括有多种[12]，原则上都适用于反垄断法对行政垄断的规制，但其中最重要的方式当属行政赔偿责任，我国反垄断法应将其作为重点予以规定。行政赔偿责任是国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或组织的人身权或财产权并造成损害，应由国家承担的赔偿责任。当国家行政机关及其工作人员违法行使行政权力形成垄断并导致行政相对方的财产损害时，国家应承担赔偿责任，即行政垄断损害赔偿责任。这是我国国家赔偿法和相关法律中有关行政赔偿责任的原则规定在反垄断法中的具体化。规定行政主体承担行政赔偿责任，不仅加重了行政垄断主体的行政责任，而且赋予行政垄断行为的受害者有提起行政诉讼和求得行政赔偿的权利，使他们获得法律上的救济手段，这将有利于制止行政垄断行为和维护受害者利益。因此明确和完善行政垄断损害赔偿责任的规定是我国反垄断立法的重要任务。

行政人承担行政责任的方式主要有通报批评、赔偿损失和行政处分等。反垄断法应规定对于行政垄断的直接责任人员应给予通报批评、行政处分等处罚，造成财产损失的，由行政主体先行赔偿后，再责令有故意或者重大过失的行政工作人员承担部分或者全部赔偿费用。

有学者根据《民法通则》的有关规定认为行政垄断主体还应对其违法行为承担民事责任[13]，主要包括停止侵害行为、赔偿损失等。本文认为，这两种承担责任的方式已包括在行政责任当中，因此无须再以民事责任的方式予以重复规定。

（三）刑事责任

为了加大对行政垄断行为的制裁力度，有必要规定实施行政垄断行为的刑事责任，作为行政责任的补充。我国目前的立法中已有行政主体可能承担刑事责任的规定。《中华人民共和国刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”此外，在《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》中对于行政主体实施的地区封锁的行为，也规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”[14]因此，针对严重侵害国家利益、公共利益以及限制或排斥竞争造成特别严重后果构成犯罪的行为，建议我国刑法增设相应罪名，加大制裁力度，以改善行政责任不能有效制裁和扼制行政垄断行为的现象，从而降低垄断行为的发生率。对非法行政垄断主体予以刑事制裁应实行双罚原则，即对行政垄断主体判处罚金，对直接责任人员判处刑罚。

三、规制行政垄断对执法机构的要求

在我国反垄断立法进程中，困扰最多、争议最大的问题恐怕非“反垄断法的执法机构”问题莫属。我国现行的反垄断执法机关主要为国家工商行政管理部门，此外商务部以及物价管理部门等也具有部分反垄断执法职能。长期以来行政垄断没有得到有效规制的现象一方面说明对非法行政垄断的制裁不够严厉，另一方面也证明现行反垄断法执法机构的设置不适应规制行政垄断的要求。现行反垄断执法机构中存在的问题主要表现为以下三个方面：一、职能分散，执法不具有整体性、权威性。多部门多机构执法，分散了执法权，造成裁量标准不统一，影响了反垄断法的严肃性，与反垄断本身的性质和目的不符。同时由于部门分割现象仍然存在，各执法主体在执法过程中摆脱不了维护部门利益的倾向，常会造成协调难度大、执法成本高和执法效率低的被动局面。二、行政执法机关执行反垄断法不具有完全的独立性和足够的权威性。行政垄断案件往往盘根错节，十分复杂，立案和查处的难度很大。而作为目前反垄断法执法机关的行政部门不具有独立性和权威性，在它们审理案件的过程往往受到各种利益集团的干扰和影响，从而不能秉公执法。三、现行执法部门专业性差，表现为对国家宏观经济管理不熟悉，经济学分析能力、法律能力都相对薄弱，难以完成作为经济宪法的反垄断法执法工作和合理原则所要求的法学和经济学分析。

纵观世界各国的通行做法，可以看出虽然在具体的体制设计上没有固定的模式，有的国家由一个机关作为反垄断执法机构，如日本的公正交易委员会、匈牙利的经济竞争局，有的国家则由两个或以上的机关作为反垄断执法机构，如德国的联邦经济部、联邦卡特尔局、州卡特尔局，美国的联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯局，等等，但在设立专门机构负责执行反垄断法这一点上，各国的做法是完全一致的。这是因为反垄断法的不确定性和合理原则的采用要求执法机构具有较高的权威性和较强的专业性。从世界各国的情形看，大多数国家不仅设立了专门的机构，而且为其所配备的执法人员都是由具有较高素质的经济学和法学专家组成。

中国的反垄断法在承担着反对经济垄断任务的同时，更为重要的是还承担着反对行政垄断的重任。有鉴于此，反垄断执法机构的独立性及权威性对于我国的反垄断执法就显得尤其重要，否则它的工作将会受到行政部门的严重干扰，无法实现反垄断法规制行政垄断的目的。借鉴外国的成熟经验，同时考虑到我国反垄断法本身的特点、任务和调整对象，并遵循科学合理、精干效能、权威独立等原则，我国应设立一个独立的、权威的准司法机构来执行反垄断法，这已成为大多数人的共识。以维护自由公平竞争秩序为已任的反垄断法功能的有效发挥离不开一个权威独立的执法机构，因此如何科学设置反垄断法执法机构并赋予其相应的职权是我国反垄断法面临的一个重要问题。

（一）反垄断执法机构的设置

根据我国的实际情况，建议设立一个专门的反垄断法执法机构，可称为“国家公平交易局”或“国家反垄断委员会”，分为中央和省级两级机构。中央级机构设于国务院，在国务院总理领导下开展工作，对总理负责，依照法律规定独立行使职权，不受其它行政机关、社会团体和个人的干涉。地方机构由中央设立，其负责人由中央机构任免。两级机构的经费预算都应纳入中央财政预算。在对行政垄断案件管辖权限划分方面，中央级机构负责管辖全国和跨省的行政垄断案件，省级机构负责管辖辖区内的行政垄断案件。为了保护当事人的合法权益，避免审理中的片面性,提高办案的透明度，法律应给予当事人充足的救济手段。当事人对省级主管机构的处理决定不服可以向中央级主管机构申请复议，如果对中央级主管机构做出的复议决定不服还可以向人民法院提起诉讼，寻求司法救济。

由于反垄断是一项复杂的高难度的社会技术工作，需要专门的技术知识和专业人员，同时一项反垄断措施的决定和实施还常常会对经济生活造成重大影响和振动。因此，为了保证反垄断执法机构的权威性和高度独立性，以便公平、公正地审理案件，该机构的成员应由具有高深专业知识并能保持公正廉明的法学家和经济学家组成。他们既不应在其它政府机构任职，也不得在企业任职，或者以其它任何形式参与市场交易。

（二）反垄断执法机构拥有的职权

如果说设立专门机构可以从硬件上保证反垄断执法机构的独立性，那么赋予专门机构以相应的职权则是从软件上确保了反垄断执法机构的权威性。反垄断执法机构作为准司法机关，应当拥有比行政机关更为广泛的权力。

1、调查权。这是反垄断执法机构在规制垄断行为时应具备的最基本的职权。具体包括调查垄断行为及相关活动、询问有关人员、查封、扣押有关证据等项权力。查处行政垄断案件需要以事实和数据为依据，因此需要赋予执法机构以广泛的调查权，只有这样才能获得行政主体是否实施了非法行政垄断行为的证据。

2、审核批准权。这是反垄断执法机构拥有的最大的一项自由裁量的权力。本文第一章已论及行政垄断有合法垄断和非法垄断之分，对于非法行政垄断反垄断法应予以坚决禁止，而对于符合国家产业政策的合法行政垄断则应予豁免。反垄断执法机构通过行使这项权力对行政垄断行为做出是否予以豁免的决定。赋予反垄断主管机构以较大的自由裁量权，是由《反垄断法》所具有某种不确定性的特征所决定的，因为“反垄断法的执行，在很大程度上取决于执法机构的自由裁量，取决于它对市场精神的理解和现实竞争状况的把握、对国家产业政策和竞争政策的灵活掌握”。[15]

3、准司法权。反垄断法执法机构有权根据其调查结果对实施了非法行政垄断行为的行政主体予以制裁。制裁的具体措施如上文所述。这种制裁权具有准司法性，当事人如果对裁决不服，可以向上一级反垄断执法机构申请复议，对复议决定不服的，可以向人民法院提起诉讼。

4、准立法权。即反垄断执法机构在规制行政垄断行为时，有权依法制定有关规则、实施细则及具体办法并负责解释，以便于对具体垄断行为进行认定。这在某种程度上可以克服《反垄断法》的不确定性，提高其可操作性，同时，有利于指导和规范行政主体的行为。这项权力具有准立法性。

四、行政垄断的适用除外规定

（一）反垄断法适用除外制度简介

反垄断法的适用除外制度，是世界各国反垄断法中所共有的一项法律制度。所谓反垄断法适用除外，亦称适用豁免，是指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指对某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，对这些垄断状态或垄断行为反垄断不予追究的一项法律制度。这一制度产生和存在的依据在于垄断所具有的双重性。为了在抑制垄断消极因素的同时，保护垄断的积极成份，法律设计了此项制度。

通过规定反垄断法的适用除外，运用法律手段保护、促进本国一定时期的特定领域和行业的发展，是国际上通行的做法，也是各国反垄断法律制度的重要组成部分。设立反垄断法适用除外制度的依据在于垄断在某些领域存在的合理性，在这些领域实行一定程度的垄断比自由竞争对国民经济和公共利益更有利。

从国外反垄断立法实践看，各国为了维护国家利益，并考虑到某些领域和行业特殊性，一般在反垄断法中对这些领域或行业给予豁免。例如，号称自由市场经济国家的美国，在其反托拉斯法中也对农业、银行业、保险业和各种公用事业给予了豁免，这些领域和行业的特定垄断经营和联合行为不受反托拉斯法的追究。目前日本在一些领域和行为中仍有1万种左右的政府管制规定。德国的卡特尔法中对各种形式的卡特尔行为作出了明确的规定。由此可见，通过制定和实施反垄断法，运用国家的力量来促进和保护本国一定时期内的特定领域和行业的发展，是国际上通行的做法。

不同国家或同一国家处于不同发展阶段，受自身经济发展水平及外部竞争格局的影响，法律所规定予以豁免的行业和领域是不同的。当前，随着科学技术的发展，各国反垄断执法实践中对豁免的范围有逐渐缩小的趋势。我国在规定反垄断法豁免范围时既要考虑到这一新的发展趋势，也要结合我国经济发展状况和独特国情，合理确定适用除外范围。

（二）我国反垄断法对行政垄断适用除外范围的确定

有学者认为行政垄断不应列入反垄断法作出豁免性规定的范围，这是由于其最初就将行政垄断界定为非法垄断而得出的结论。根据本文对行政垄断的界定，行政垄断包括了合法行政垄断和非法行政垄断，对非法行政垄断由反垄断法予以禁止，对合法行政垄断必然由反垄断法作出豁免的规定。

由于行政垄断行为在实践中的表现形式纷繁复杂，我国反垄断立法中必须对其适用除外作出恰当的规定，“既要从我国现实的情况出发，考虑到新旧体制转轨过程中的特殊问题，又不能完全迁就现实，而要有一定的超前性，要真正立足于市场经济。”[16]这一范围过宽或过窄都是有害的，只有做到宽窄适当才能做到维护自由、公平竞争与规模经济效益的统一。获得豁免的行政垄断行为必须是为实现国家产业政策，根据法律、行政法规的规定（不含地方性法规和规章）而实施的，在《反垄断法》对可以豁免的行为应进行概括性规定，如可以表达为：“凡是依据国家法律、行政法规实施的行政垄断行为经公平交易委员会确认后予以豁免”。

本文认为，可以得到反垄断法豁免的行政垄断行为主要包括以下几项：

（一）国家垄断。是指国家直接垄断，即国家以法律的形式明确规定某种商品的生产、买卖由国家设立或指定的机构专营。即法律不仅规定允许垄断，而且还规定由国家直接投资经营，并在一定程度上排除非国家资本的进入。国家垄断主要存在于自然垄断行业，以及烟草、盐、黄金、化肥、农药等与国计民生有直接关联的行业。国家直接垄断现象在西方资本主义国家也是大量存在的，并且是受到反垄断法规制的。如美国联邦最高法院1943年对Parkerv.Brown一案的审理中，提出了国家行为学说（TheStateActionDoctrine),即国家主权行为可以得到反垄断法的豁免，美国各州为实施其经济政策而颁布的法规由此可以不受联邦反垄断法的制约，由此也说明国家垄断行为也属反垄断法规制对象。在中国和其他社会主义国家，国家垄断现象尤其普遍。国家垄断是基于国家政策实行的，并往往以国家权力机关制定的法律为依据。它是一种合法行为，是国家出于政治和社会的安定、国防安全等需要而确定的，因而属于反垄断法的适用除外。但这并不是说反垄断法就完全放弃了对其规制，而是必须对这些部门和行业加以控制，如对国家垄断的产品和行业的范围、其组织的行为等，必须加强监督管理，防止其滥用优势地位，同时随着社会和经济的发展，这些产品和行业的范围也应作相应的调整。

（二）国家特许的垄断。是指除国家垄断外，国家出于对社会或经济等方面的政策性考虑，特许某些企业对某些行业或产品实行垄断经营，限制或排除竞争。主要包括两个方面：

一是银行与保险业。在这些行业如果对竞争不作限制，过度竞争将会引起动荡或致使企业破产，不利于保障存款人和被保险人的利益，因此对这些行业一些限制竞争行为应给予适当豁免。

二是农产品市场。与一般的工业品市场相比，农产品一方面市场受自然条件影响程度深，风险大；另一方面，农产品需求弹性小，可替代性低。因此，在自由竞争的市场条件下，农产品市场的供求波动对社会能够造成极大的危害：如果供给不能满足需求，价格上涨，就会损害消费者的利益和国民经济的整体发展；而如果农产品的供给超过需求，价格过低，又会影响农民的生产积极性。正是由于农业的基础地位和农业所承受的风险，为了稳定农产品的有效供给和稳定农民的收入，世界上许多国家对农业都实行了保护的政策。例如在欧盟，为了避免农业生产者之间毁灭性的竞争，欧盟竞争法允许对农产品实行豁免。而且，农业是唯一得到欧盟竞争法豁免的行业。根据欧盟条约第36条，欧盟的农业政策优先于竞争政策。

反垄断法对合法行政垄断的豁免并非是全面的、绝对的豁免，而是有条件的、相对的豁免。例如，对于国家垄断，一般允许对其垄断状态(独占地位)的豁免，但不能允许其对独占地位的滥用(垄断行为)；对金融保险业一般只是允许其在利息、费用以及其他方面进行相互协调和合作，但其本身不属于可以保持垄断状态(尤其是独占地位)的行业。在反垄断法适用除外的领域，为了限制垄断固有的负面效应，尤其是防止其可能对消费者利益的危害，维护社会利益，国家还应建立起对这些行业的监督制约机制，必要时应制定专门法律，对其进入市场的条件、产品或服务的价格以及其他交易条件实行政府监管等。

我国处在市场经济体制健全完善时期，市场制度尚未完备，经济运行与发达市场经济国家还有一定差别。如果完全按照市场经济的一般形态来制定我国的反垄断法，必然带来许多的不适应，既不利于我国的经济发展和综合国力的增强，也不利于我国的法制建设。因此，应加强我国反垄断法的豁免制度研究，具体而言，就是要确定豁免制度的适用范围，特别是豁免条件的规定应当与国家的整体经济社会共同利益、科技创新、可持续发展、社会稳定、产业结构调整等密切结合。其次，要特别明确豁免的具体程序，主要是掌握豁免权的机关和批准程序。同时，注意对豁免批准机关和豁免权的限制和约束，避免豁免权的滥用。在豁免制度的规定上，建议借鉴德国反垄断法的立法方式，即采取个别豁免和类型豁免相结合的制度。