略谈注意义务侵权法上的运用

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一、违反注意义务的判断标准

若在特定情形下，行为人对特定原告和特定损害具有注意义务，则法官需要进一步判定在具体环境和个案情形中行为人是否违反了该注意义务。对行为人注意义务违反的判断，可从如下几方面进行分析：其一，如果行为人应承担的注意义务是依据法律、法规、合同约定等明确可循的依据而产生的，则依据相关规定的具体要求，判断行为人是否违反了法律、法规等书面文件要求应达到的注意程度。其二，如果行为人应承担的注意义务并非是依明确的依据而产生的，则可参照合理人标准或善良家父标准，考虑行为人是否尽到了一个合理人在相同情况下所应尽到的一般注意程度；但当行为人属特殊人群时，应适用特殊人群的注意义务标准。其三，应考虑效益成本问题和公共政策的要求。对于第一个方面，即相关规定对注意义务的判断已经做出明确规定的，在实践中比较容易把握。下文对另外两个方面的判断标准进行分析。

（一）关于合理人标准和善良家父标准的运用

1．合理人标准与善良家父标准的内涵合理人标准是英美侵权法上最常用的标准。合理人是法律拟制出来的一个标准人。《牛津法律大辞典》将合理人界定为：“理智的人，一种拟制的人，其预见力、注意力、对伤害的谨慎防范及对伤害的觉察能力等类似的假想特性和行为常被用作判断具体被告人的实际预见力和注意力等的参考标准。”合理人是法律想象的产物，是一个抽象物，是法官为判案需要而拟制出来的实际不存在的具体人。合理人被认为具有一般社会公众所公认和期待的理智和谨慎，他既不是一个智力超群的人，也不是一个愚笨的人，其表现行为时的行为方式和注意程度符合社会大众的要求，因而被视为一种标准。合理人标准是一种虚拟的客观化的标准，是用以衡量被告的行为是否构成过失的外部标准。它具有以下特点：第一，合理人标准具有普遍适用性。法律以一个一般人的一般的智力和谨慎程度设定标准，它不考虑每个人的个性，普遍适用于一切人。第二，合理人标准具有确定行为标准的功能。第三，合理人标准具有方便实务操作的特点。“合理人”为法官判案提供了一个标准，同时又赋予法官一定的裁量权。“合理人”不是固定不变的，在具体案件中合理人有其具体模型。实践中法官可根据案件具体情况对合理人标准进行调整，使之趋于合乎情理，以实现公平。善良家父标准源自罗马法，是罗马法中判断行为人是否有过失及是否承担过失责任的标准。在罗马法上，如果行为人表现行为时尽到善良家父的勤谨注意义务，则一般认为他不需要为相应行为带来的损害承担过失责任。拉贝奥在《学说汇纂》中将善良家父的勤谨注意界定为：人对事务的认识程度应为既不是最细致周到的，又不是最粗枝大叶的，而是通过一般的注意就能获得的。可见，善良家父的勤谨注意要求人们处理事务时尽到一个具有一般知识与经验的人诚实地处理事务时所应具有的注意。善良家父标准对大陆法系民事立法产生了很大的影响。善良家父标准是一种客观标准，它以法律设定的“善良家父”的行为标准来衡量行为人的行为。

2．我国司法实践对合理人标准和善良家父标准的借鉴由前述可知，无论是“合理人”还是“善良家父”，都是一种法律上的虚拟或拟制。从本质上说，“合理人”标准和“善良家父”标准是相互对应的概念。王利民教授认为，合理人标准也就是良家父标准，也就是按照一个合理的、谨慎的人的标准来判断行为人的行为是否正当合理。王泽鉴先生认为，善良管理人的注意，乃通常合理人的注意，属一种客观化或类型化的过失标准，即行为人应具有其所属职业、某种社会活动的成员或某种年龄层通常所具的智识能力。侵权法注意义务说源于西方国家，在国外发展历经上百年，已经形成了完整的理论体系，无论上述“合理人”标准，还是“善良家父”标准在相关国家都有很深厚的理论和实践背景。笔者认为，我国司法实践中当行为人应承担的注意义务没有明确依据据以判断时，可参照合理人标准或善良家父标准，由法官视具体案情进行判断。合理人标准或善良家父标准的核心在于，按照一个合理的、谨慎的人的行为标准和注意程度来衡量行为人的行为。笔者认为，合理的、谨慎的人的标准，在我国司法实践中的具体把握是：与行为人处于同一情形下的当地社会公众普遍接受或遵守的行为标准。此处“同一情形”是指年龄、资历、受教育程度、生活阅历、身体或精神健康状况、所处环境等基本相同或相似的情况，但不考虑性格、品行、脾气、智力水平等带有个体差异的特征。“当地”通常限于“县域”之内，因为我国幅圆辽阔、民族众多、地区差别、城乡差别较大，不同地区的人们的行为模式和对行为标准的认同差异较大，适用统一的行为标准不仅不可能，而且也会带来不公平。此注意标准为对一般人注意标准的判断，对于特殊人群，在注意义务标准上应有特殊考虑。例如对于未成年人、精神病人，一般以与他们处于相同的年龄，相同的知识、经历及智力发展水平，相同身体健康状况的限制行为能力人的标准为判断标准。对于该特定专业领域的专业人员，则应以本专业领域的具有中等专业水平的专家在执业活动中所通常应履行的注意义务为标准。

（二）违反注意义务判断标准中的效益成本问题和公共政策考虑从法律上讲，人们并非要为其实施的一切不小心的行为而向受害人承担侵权责任，也并非要为其导致他人损害的一切行为而承担侵权责任，“只有在行为人承担了法律上的注意义务时，行为人才有可能被责令对他人的损害承担侵权责任”。注意义务标准的把握至关重要，它不仅从根本上决定着行为人是否对其行为承担侵权责任，而且在很大程度上关涉行为自由、权益保护、社会发展之间的利益平衡。侵权法中违反注意义务的判断标准除关注个体利益，寻求在侵权人和受害人之间实现公平、正义外，还需要从社会整体利益出发，关注其对社会经济发展和社会公共利益的影响。

1．违反注意义务判断标准中的效益成本问题违反注意义务判断标准中的效益成本问题或曰效益成本标准，源自美国著名侵权法学家Terry的危险理论。依据该理论，对过失行为的判断，要考虑行为所带来的危险的大小、行为使他人遭受损害的可能性的大小以及避免损害的可能性和付出的代价的大小。Terry认为，过失行为所涉及到的危险必须是非常大的、极不合理的，行为的损害后果是极有可能发生的；如果通过适当的注意，可以采取预防措施以防止损害发生，那么，仅仅需要采取合理的预防措施，而非一切可能的预防措施；人们并不要求对一切可能发生的危险采取预防措施，而仅仅要求对可能发生的危险采取预防措施。Terry的危险理论得到英美不少侵权法学家的赞同。1947年，美国LearnedHand法官在判案中提出了著名的“汉德公式”。汉德法官将判案中确定行为人是否要承担侵权责任所涉及的三个因素，即损害发生的可能性（P）、损害的严重性（L）、采取预防措施的成本（B）之间的关系用一个数学公式表示。汉德法官指出，责任取决于B是否小于P与L之积，即是否B＜PL。如果B＜PL，则行为人有过失，应当承担侵权赔偿责任；反之，则行为人无过失，不承担侵权赔偿责任。效益成本分析方法将经济效益因素纳入到侵权责任认定中，确立了当避免损害发生的费用较损害发生的费用少时，行为人就应当为损害的发生承担责任。这一评判标准有利于引导人们从经济利益上权衡造成损害发生与避免损害发生的利弊得失，从总体上看有利于提高社会的整体利益。现代侵权法在保护受害人合法权益的同时，也鼓励人们通过积极的行为推动社会的发展和经济的繁荣。

在我国以经济建设为中心的大背景下，司法实践中对某些案件进行经济分析，兼顾个人权益保护和社会总体利益维护是非常有必要的。笔者认为利用经济分析方法，兼顾社会总体利益，在判断行为人是否承担侵权责任时应综合考虑下列几个因素：行为的危险性和损害发生的可能性、行为人受益的程度、受保护利益的性质和价值、预防或控制损害发生的成本、行为人行为的社会价值。具体而言，从行为的危险性和损害发生的可能性之间的关系来看，如果危险严重，损害发生的可能性大，则行为人的注意义务就大，相应地就要采取足够的预防措施；相反，如果危险小，损害发生的可能性不大，则行为人即便没有采取预防措施以避免损害发生的危险，也可以被认为尽到了合理的注意。从行为人受益的程度、受保护利益的性质和价值、预防或控制损害发生的成本角度考虑，如果行为人受益程度高，受保护的利益价值低，不涉及到人的生命、健康等利益，则应承担较低的注意义务，反之，行为人应承担较高的注意义务；假如预防损害危险发生的成本相对于损害危险发生的可能性和严重性很小，行为人没有采取适当的预防措施就是不合理的；假如预防成本很大，而发生的损害危险很小，则行为人不采取任何预防措施可能是合理的；假如避免危险根本就不需要耗费成本，即使损害发生的危险很小，忽略危险也是过失；假如损害危险特别大，投入的预防成本再大也不能从根本上避免损害的发生，行为人只能通过停止危险活动来履行注意义务。此外，从行为的社会价值来看，为鼓励人们从事有益于社会的行为，要考虑行为人实现行为目的所产生的社会功效与给他人造成损害危险的比重。如果某行为将他人置于较大的损害危险之中而只取得很小的社会功效，行为人就应承担行为不当的责任；如果行为在给他人带来损害危险的同时，能够产生更大的社会功效，行为人就基本无需对其行为承担责任。

2．违反注意义务判断标准中的公共政策考虑“公共政策”是一个内容广泛、含义模糊的概念。公共政策囊括的因素广泛涉及共同体道德、社会、经济、管理和政治等方面的利益，以及所有其他法律之外的考虑。但是公共政策是侵权案件司法裁判中不可避免的考虑因素。因为侵权案件的发生，会对社会产生一定的影响，因此司法裁判时不能仅仅考虑当事人之间的具体利益，还需考虑公共政策的要求。但是因为公共政策内涵的模糊性，以及不同法官的教育背景、社会经历和主观偏好不同，过度适用公共政策将会加剧侵权法的不稳定性，从而损害行为人对法律的预期和损害法律的权威性。因此，在我国司法实践中，法官在对违反注意义务判断标准的裁量过程中应该从审判的公平、公正与合理角度出发，适中地考虑那些与案件类型有本质和直接联系的清晰、适度和显著的公共政策，以使案件的审判产生较好的社会效应。

二、结语

注意义务问题是现代各国侵权法中解决过失侵权案件的枢纽与关键。综上可见，注意义务具有来源的广泛性、判断标准的灵活性和综合性，因此在司法实践中，法官必须考察我国既有法律的规定，结合具体案情进行综合考虑，以使注意义务的认定兼顾原告、被告和社会三方利益。

作者：刘洪华单位：韶关学院