谈论校车交通事故雇主替代责任承担

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校车发生交通事故造成学生或行人损害的事件时有发生，在此类案件纠纷的审理过程中，学校雇主替代责任的认定通常成为案件审理的难点。2012年4月5日，国务院颁布实施《校车安全管理条例》，更使这一问题成为司法裁判关注的热点。本文结合雇佣关系的认定标准、雇主替代责任的构成要件及《侵权责任法》、《校车安全管理条例》的相关规定，对该问题作一探讨。通说认为，雇主替代责任的构成要件一般应为:第一，行为人须为雇佣人之受雇人，即二者之间存在雇佣关系;第二，损害行为发生在劳务提供过程中;第三，受雇人须实施侵权行为。无论是理论学说还是司法实践对后两个构成要件一般争议不大，本文不再详述。最具争议、最难处理的当数第一个要件，即雇佣关系如何认定的问题，下文对此加以阐述。

一、雇佣关系的认定标准

有学者认为，所谓雇佣关系是指一方当事人———雇主或者企业之于生产经营活动而雇佣另外一方———雇员或者劳动者，在双方当事人之间所产生的法律关系，雇佣关系具有有偿性、双务性、稳定性及隶属性特征。［1］455有学者进一步阐明雇佣关系的认定标准:(1)双方有无雇佣合同(口头的或书面的);(2)雇员有无报酬;(3)雇员是否提供劳务;(4)雇员是否受雇主的监督。［2］235上述观点认为，雇佣关系的判定应以雇佣契约的有无为标准。这实质上是把雇佣关系等同于雇佣契约关系，该观点既不能合理解释独立承揽人受到雇主控制，在从属关系下工作致人损害时，雇主也应承担雇主替代责任的欧陆国家通行观点和司法裁判常态［3］168，还与集中体现我国雇主替代责任法律制度的《侵权责任法》第三十四条第一款(用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任)、第三十五条(个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任)的规定不吻合。第三十四条中的“用人单位的工作人员”，在逻辑解释上显然包含了用人单位的法定代表人、负责人等有代表权的人员及其他工作人员，法定代表人、负责人等有代表权的人员导致的侵权行为自然要由法人承担，而其他工作人员与用人单位之间的关系则非常复杂，除雇佣契约外，还应当包括委任关系、关系等，其导致的侵权行为是否由法人承担雇主责任不能一概而论。第三十五条明确规定雇主承担替代责任的前提是劳务关系，雇佣契约关系只是劳务关系的一种而非劳务关系的全部，委任、承揽、保管等法律关系均属劳务性服务合同关系。根据该条规定，除雇佣契约，在特定情形下，委任、承揽、保管等合同关系，甚至非合同关系的好意施惠关系中也可能适用雇主替代责任。因此，雇佣关系并不等同于雇佣契约关系，其外延远比雇佣契约关系宽泛，雇主替代责任的承担并不以雇佣契约的存在为唯一前提。笔者认为，雇佣关系本质上是一种控制监督下的隶属关系，是指以雇佣契约或以作用于劳务提供过程中的现实的控制监督关系为表现特征的一种从属关系。在雇佣契约关系中，雇主对雇员享有控制监督权，而无论这种权利是否实际实施，雇员均被认为是在雇主的隶属支配下提供劳务，雇佣契约关系属于雇佣关系当无疑问。现实的控制监督关系通常发生在以下两种情形:第一，非雇佣契约的其他劳务契约中发生的实际控制监督关系，如委任、承揽、保管等法律关系中现实发生的控制监督关系;第二，不存在任何劳务契约情形下发生的对劳务提供的控制监督关系。第一种情形，如委任、承揽、保管等法律关系中原本不存在委任人对受托人、定作人对承揽人、保管人对寄存人的控制监督关系，也不适用雇主替代责任。但倘若在受托人受托办理事务过程中，承揽人加工、修理过程中，保管人保管货物过程中，委托人对受托人、定作人对承揽人、寄存人对保管人实施了实际的控制、监督或指示，则应认定有雇佣关系存在，适用雇主替代责任。这可有力解释前述独立承揽人受到雇主控制，在致人损害时，雇主也应承担雇主替代责任的原因。此外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第十条(承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任)规定的定作人之赔偿责任，也是定作人承担雇主替代责任的明证。这是由于，究其实质，指示和选任应是控制监督关系的一种表现形式，应归入控制监督关系的范畴。第二种情形是指，在劳务提供不属任何劳务性契约引起的情形下，若一方当事人对另一方当事人之劳务提供实施了现实的控制监督，则也可认定雇佣关系存在。如好意施惠关系中施惠一方的施惠行为受到了受惠一方的实际控制和监督，则可认定雇佣关系存在，施惠方致第三人受损时，受惠方应承担雇主替代责任。《人身损害赔偿解释》第十三条规定的被帮工人赔偿责任即是此意。

二、雇佣关系认定的国外法借鉴

雇佣关系的认定，虽以控制监督关系为判定标准，但在美国侵权责任法上，以此标准来判定雇佣关系时，有四种例外的情形:(1)不可委托义务的排除①，即雇主负有不能以委托方式避免的义务时，他可以将义务委托给独立承揽人履行，但其应对该独立承揽人的过错致害行为承担替代责任。也即当雇主将不可委托的义务以承揽合同方式委托于独立承揽人时，可以例外认定雇主与独立承揽人之间存在雇佣关系，适用雇主替代责任。(2)表见或表见雇佣的例外②，即雇主在独立承揽人构成表见或表见雇佣的情形下，应认定雇主与独立承揽人之间存在雇佣关系，适用雇主替代责任。(3)固有危险活动的例外③，即当雇主将固有危险的劳务委托给独立承揽人时，除非雇主与独立承揽人采取措施避免危害的发生，否则，将认定雇主与独立承揽人之间存有雇佣关系，适用雇主替代责任。(4)财政支付能力的例外，即指若雇主没有能够选用具有足够的保险覆盖的独立承揽人，受害者可以从实施侵权行为的无清偿能力的独立承揽人的雇主那里得到赔偿，因为雇主违反了雇主雇佣“胜任的”独立承揽人的义务。［1］146上述四种情形，与其说是对以控制监督关系为标准来判定雇佣关系的例外，不如说是以控制监督关系为标准来认定雇佣关系的四种特殊情形，因为，该四种情形所反映的雇主与独立承揽人的关系与他们之间的控制监督关系密不可分。不可委托义务的排除中的“不可委托义务”通常是由法律规定或合同约定的义务，在雇主将该义务委托给独立承揽人履行时，雇主的义务并不消灭，受害人完全可以认为独立承揽人是雇主的履行辅助人及雇主对独立承揽人享有控制监督权，雇主与独立承揽人之间的雇佣关系判定仍是以控制监督关系为标准。表见或表见雇佣的例外，表明受害人有合理的理由相信雇主与独立承揽人之间是表见关系或表见雇佣关系，雇主对独立承揽人享有控制监督权，这实质上还是以控制监督关系来认定雇佣关系的存在，只不过这种控制监督关系在事实上并不存在，但在外观上是让人可信的，而这种可信有应受法律保护的必要。固有危险活动的例外及财政支付能力的例外两种情形，均反映出雇主对独立承揽人存在选任、指示不当的问题，很明显，仍属控制监督关系问题。因此，笔者认为，以控制监督关系作为雇佣关系的判断标准，仍然可能适用于该四种特定情形。

三、校车交通事故中雇主替代责任的认定问题

校车交通事故致学生或行人损害的事故情形有两种，一为校车驾驶员不负事故责任，即校车驾驶员不构成侵权行为;二为校车驾驶员负事故责任，驾驶员构成侵权行为。因前种情形并不存在驾驶员侵权行为问题，自然也无学校雇主替代责任承担的余地，故本文主要针对后种情形下，校车交通事故中雇主替代责任的承担问题进行讨论。根据《校车安全管理条例》的规定，校车服务由学校自行提供与由他方提供两种情况。由于该两种情况下，学校对驾驶员的控制监督不同，雇佣关系的认定也将不同，故本文区分学校自行提供校车服务与他方提供校车服务两种情形分析学校雇主替代责任的承担问题。

(一)学校自行提供校车服务时的雇主替代责任问题

在学校自行提供校车服务的情形下，无论校车是学校购买的，还是从校车服务提供者处承租的，抑或是借用的，该校车均归学校占有和支配。由于《校车安全管理条例》第二十三条仅规定了驾驶人员的校车驾驶资格，并未规定学校必须依雇佣契约雇佣驾驶员，故学校与校车驾驶员之间的法律关系可为雇佣契约关系(驾驶员即为学校的员工)，也可为委任合同关系(如委任校外驾驶员接送学生)，还可为好意施惠关系(如在学校驾驶员缺位的情形下，由校外驾驶员自愿临时帮工驾驶)。当学校与校车驾驶员之间为雇佣契约关系时，驾驶员因侵权行为致学生或行人遭受损害，学校承担雇主替代责任当无异议。有疑问的是，当学校与驾驶员之间存在委任关系或好意施惠关系时，驾驶员因侵权行为致人损害，可否认定学校与驾驶员之间存在雇佣关系?学校应否承担雇主替代责任?对此，应首先检视，在校车归学校提供，校车运行路线、学生接送时间均由学校事先确定的情形下，受托驾驶员或帮工驾驶员是否能够自主安排劳务提供而不受学校控制监督。显然，受托驾驶员或帮工驾驶员的劳务提供不能由其自主安排而不受学校控制监督、独立地完成，其只能根据学校的指示，在特定的时间内，按照特定的行车路线，驾驶特定的车辆完成运送学生的劳务服务。也即在受托驾驶员或帮工驾驶员的劳务提供过程中，其实际上已受到学校的控制和监督，其与学校之间已形成雇佣关系，当受托驾驶员或帮工驾驶员发生侵权行为而致学生或行人受到损害时，学校应承担雇主替代责任。

(二)他方提供校车服务时的雇主替代责任问题

《校车安全管理条例》第九条规定:学校可以配备校车。依法设立的道路旅客运输经营企业、城市公共交通企业，以及根据县级以上地方人民政府规定设立的校车运营单位，可以提供校车服务。县级以上地方人民政府根据本地区实际情况，可以制定管理办法，组织依法取得道路旅客运输经营许可的个体经营者提供校车服务。因此，校车服务可以由学校自行提供，也可由具有一定资质的校车服务提供者提供。在校车服务由校车服务提供者提供的情形下，学校与校车服务提供者之间的合同关系通常为客运合同关系，校车服务提供者承担提供校车，安排校车驾驶员，按照学校确定的行车路线(有时行车路线也可能由校车服务提供者确定)，在学校指定的时间段内履行接送学生的义务。学校对校车不承担修理、保养义务，对驾驶员也无选任、监督的义务。由于完成运送学生的主要运输工具由校车服务提供者控制监管、维修保养，校车驾驶员也由校车服务提供者选任、指示、控制监督。故而，校车服务提供者的劳务提供基本上属其自主安排，独立完成，也即校车服务提供者处于独立承揽人的地位(客运合同实质上也属于承揽合同)。如发生驾驶员侵权行为致学生或行人受损害的情形，因校车服务提供者与驾驶员之间存有控制监督关系，也即存在雇佣关系，校车服务提供者自应承担雇主替代责任。但学校是否应承担雇主替代责任，则不无疑问。笔者认为，对此应区分损害对象是学生还是行人而有所不同。(1)若属行人遭遇伤害，由于学校对校车服务提供者并无控制监督权，在劳务提供过程中，也无实际的控制监督或指示行为，则学校与校车服务提供者之间不存在雇佣关系。因此，学校不承担雇主替代责任。但倘若校车服务提供者的运送行为是在学校现实的控制监督或具体指示下进行的，则应认定学校与校车服务提供者之间存在雇佣关系，学校应承担雇主替代责任。(2)若属学生遭遇伤害，学校如果对学生有合同约定的运送义务，校车服务提供者的侵权行为是在履行学校对学生的运送义务过程中发生的，则学校应对校车服务提供者的侵权行为承担替代责任。理由为:对学生而言，学校负有合同约定的将其安全运送的义务，而且该种义务并不因学校委托他方履行而消灭，属于侵权责任法意义上的不可委托的义务。学校虽可委托校车服务提供者独立履行该义务，但对学生而言，履行运送义务的主体仍是学校，学生完全可合理认为学校对校车服务提供者享有控制监督权，因而，学校应承担雇主替代责任。也有观点认为，该种情形下，学校承担替代责任的原因在于:如果在法律允许的情况下债务人雇佣了一个雇员从而扩大其经济活动范围并从中获益，那么，债权人会处于一个很不利的地位。［5］12显然，这是从利益衡平角度进行利益考量的结果，而不是裁判意义上的法律适用推理。

(三)学校对运送人选任、指示有过失时的雇主替代责任承担问题

对运送人选任、指示有过失，学校应否承担雇主替代责任，笔者将借助司法实践中的个案进行实证分析。某学校与张某口头约定，张某使用自有车辆为学校接送学生，每天报酬为500元。张某驾驶一辆载有某学校学生的大客车在行驶过程中，与李某驾驶的摩托车相撞，造成李某受伤及车辆损坏，交警部门认定张某应承担事故全部责任。据查:张某的车辆未购买保险，其所驾大客车是以20000元购买的在车辆登记中心已注销的车辆。李某向法院起诉，请求判令张某赔偿其医疗费、误工费、修车费等各项经济损失，某学校对此承担连带赔偿责任。张某遭受医疗费、误工费、修车费等各项经济损失合共60000元。争议焦点为:该学校与张某之间究属何种类型的合同关系?双方之间是否存有雇佣关系及学校是否应承担雇主替代责任?一种观点认为，张某是该学校雇佣接送学生的驾驶员，双方之间存在雇佣契约关系，该学校应承担雇主替代责任，该校与张某对李某的损失应承担连带赔偿责任。另一种观点认为，该学校与张某之间不存在雇佣契约关系，而应成立租赁合同关系，该学校是承租人，张某既是出租人，同时又是车辆驾驶人，作为承租人的学校对车辆已失去运行支配力及运行利益，因此，该校无需对李某的损失承担连带赔偿责任。对第一个问题，笔者既不赞同该校与张某之间成立雇佣契约的观点，也不赞同双方之间成立租赁合同的观点。因为，对合同性质的判定，通常应严格按照当事人双方的意思表示加以认定，而不能进行主观臆测。根据案情中双方“张某使用自有车辆为某学校接送学生，每天报酬为500元”的约定内容，既不能看出当事人双方有成立雇佣契约的意思表示，也不能看出双方有成立租赁合同的一致意见。

笔者认为，双方的上述约定只能表明张某承诺驾驶自有车辆为该校每天运送学生，该校承诺每天支付报酬500元，而这正是客运合同的本质特征，故可认定该校与张某之间成立客运合同关系，而非雇佣契约关系，也非租赁合同关系。但由于张某不具有客运资质，该客运合同应属无效合同。对第二个问题，笔者认为，应认定该校与张某之间存在雇佣关系，该校应承担雇主替代责任。理由为:第一，依据双方之间的客运合同，该校对张某的运送行为原本无控制监督权，不成立雇佣关系。但由于该校在张某不具有经营资质、张某的客运车辆已注销登记，车况未经检验且未购买强制险及第三者责任险的情形下，仍选任张某为客运合同运送人，其指示张某驾驶不合格的车辆运送学生的行为明显不当。在李某初步举证证明学校的选任、指示行为与张某的侵权行为有因果关系后，若该校不能举证证明其对张某的选任、指示与张某侵权行为引发的损害结果之间没有因果关系，就可认定该校对张某的选任、指示行为具有过失。由于选任、指示也属控制监督范畴，故可认定该校对张某的运送行为实施了实际的控制监督行为，因此，该校与张某之间存在雇佣关系，该校应承担雇主替代责任，也即应由该校与张某对李某的损失承担连带赔偿责任。第二，依据表见雇佣理论，也应认定该校与张某之间存在雇佣关系，适用雇主替代责任。该校选任未经登记注册、没有自己运营字号、没有独立运营外观的张某每天为该校接送学生，足以使受害人李某有理由相信张某是该校的雇员，这表明该校与张某之间已形成表见雇佣契约关系，据此也可以认定，双方之间存在雇佣关系，该校应适用雇主替代责任。第三，该校没有选任购买强制保险或其他商业保险的运送人为该校运送学生，而是选择了未为车辆购买任何保险的张某为运送人，根据财政支付能力的例外情形，似乎亦能够认定该校与张某之间存在雇佣关系，对该校亦应适用雇佣替代责任。通过上述案例实证剖析可知，当学校对运送人选任、指示有过失时，可以认定学校与运送人之间存在雇佣关系，学校应承担雇主替代责任。