电子文件产生证据效力的困难及其对管理的启示

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【内容提要】本文从证据法角度探讨了电子文件产生证据效力的困难：电子文件应归属于何种证据形式、电子文件是否有原件、对电子文件的真实性应如何审查等，并对国外有关电子证据的法律法规作了分析，对电子文件管理带来的影响作了阐述。

【摘要题】文件理论

【关键词】电子文件/证据效力/管理

【正文】

困难之一：电子文件应归属于何种证据形式？

电子文件要产生证据效力的首要条件是符合法定的证据形式，我国诉讼法列举了7种法定证据形式，每一种均有特定的内涵或本质特征，如书证是指以文字、符号、图画等所表达的思想内容来证明案件事实的书面文件或其他物品，物证是指以本身所具有的物质特征、存在方式证明诉讼案件真实情况的物品和物质痕迹，视听资料是指以连续、动态的声音或画面来证明案件事实的资料。（注：陈一云主编：《证据学》（第2版），中国人民大学出版社2000年版。）

对于纸质文件来说，归属于何种证据形式显而易见。当以其包含的思想内容来证明案件事实时，该文件就是书证，如果是公务文书，则为公文性书证。当以其存在处所、外部特征作证明，则为物证。如一份单据，从其书写的字迹特征可以证实单据是谁涂改，同时，从单据所写的内容可以查出贪污财务的数额，则该单据既是物证又是书证。

电子文件归属于何种证据形式，我国立法界、司法界与法学界尚未达成一致意见。比较典型的有4种：

1.书证说。认为我国《合同法》第11条已将数据电文纳入书面形式中，这为将电子文件（如电子合同）采纳为书证提供了有力的支持。（注：梅绍祖主编：《电子商务法律规范》，清华大学出版社2000年版。）全国首例以电子邮件作为定案根据的劳动争议案中，上海市浦东新区公安局公共信息网络安全监察处出具了一份《电子邮件书证意见书》，就是将电子邮件视为书证的。

2.视听资料说。如2001年8月6日通过的《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》第三条第七款规定：“视听资料包括录音、录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑储存资料。”

3.独立证据说。在北京关于“中华人民共和国民事证据法（草案）初稿”研讨会上，有些专家认为，任何一种传统的证据形式都无法将电子证据完全囊括进去，电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用，而法律应有一定的前瞻性，因此应将电子证据增加为一种独立的证据类型。（注：刘品新：《论电子证据的认证规则——以可采性的认定为视角》，《证据学论坛（第四卷）》，中国检察出版社2002年版。）

4.传统证据的演变说。中国人民大学法学院《电子证据法研究》课题组认为，（注：何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版。）电子证据绝非一种全新的证据，根据电子文件作证时的属性或特征，应分别纳入现有的7种法定证据种类中，如非法入侵计算机系统中留下的使用计算机的“痕迹”是电子物证，以电子文件中记载的信息内容来证明案件事实的就是电子书证，电子形式的音像资料就是电子视听资料，电子聊天记录就是电子证人证言等。

●启示：法学界对电子文件证据形式的争议，正反映了电子文件自身的复杂性与多样性。尽管如此，电子文件并不因此就丧失了自身的证据资格，学界的争议并不能阻碍司法实践的进程，因此机构对电子文件的管理切不可掉以轻心。文件、档案工作者应当突破传统的文件种类，将电子公文、电子合同、电子邮件、网页等机构在业务活动中生成的重要电子记录统统纳入到电子文件管理的视野中，它们均有可能在诉讼法庭上占据一席之地。我们期盼着法律界人士给电子文件的证据形式一个明确的说法，使有关机构可以根据不同种类证据的诉讼要求对电子文件加以妥善的保管。

困难之二：根据原件、原物优先规则，电子文件还有“原件”吗？

我国对证据的证据能力规定了原件、原物优先规则，即对于实物证据（即以实物形态为其表现形式的证据），应当优先提交原件、原物。我国《民事诉讼法》第68条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”与此相类似，在英、美法系国家，对证据的可采性制定了最佳证据规则，规定文字、录音或照片等的原始材料作为证据有优先权。

传统的“原件”是指信息首次固定其上的媒介物。它强调文件载体的原始性。这是因为传统载体形式的文件信息内容固着于载体上，载体的原始性确保了其信息内容的真实性，提交原件作证具有较高的可信度。然而电子文件的信息内容与载体的关系并不十分紧密，电子文件的信息内容可以存贮于计算机的CPU、内部存储器、外部存储器等多种存贮介质上，而且原始信息是二进制编码，无法直接被人识读，只有通过计算机屏幕或是打印机等方式输出才能被人识读，而这种电子文件的输出形式显然不是传统的“原件”。因此，按照传统的原件概念理解，电子文件在作证时不可能提交“原件”。这将构成其证据能力的障碍之一。

各国都在努力探索电子文件在原件问题上的解决之道，从国际上和国外有关法律法规看，典型的做法有以下3种：

1.对“原件”的扩大解释。如美国联邦证据规则第1001条（3）规定：“原件。文字或录音的‘原件’即该文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本；照相的‘原件’包括底片或任何由底片冲印的胶片；如果数据储存在电脑或类似设备中，任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，均为‘原件’。”

2.功能等同法。如联合国国际贸易法委员会1996年颁布的《电子商务示范法》第8条规定，他们根据原件的功能是对信息的认证以维护其真实可信度，规定只要能证明电子文件的信息内容自首次以最终形式生成，不管是直接输入计算机的，还是最初是书面文件而后才输入计算机的，该信息保持了完整性，且要求信息展示时就可以展示给别人看，就满足了“原件”的要求。

3.置换“原件”法。如加拿大《1998年统一电子证据法》第4条第（1）规定：“（在任何法律程序中），如果最佳证据规则可适用于某一电子记录，则通过证明如下电子记录系统——其中记录或存储有数据的那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录或存储的那一电子系统——完整性，最佳证据规则即告满足”。该法用电子记录系统的完整性来代替最佳证据规则中的“原件”要求，只要能满足系统完整性的条件即可。此外，在加拿大这一规定也适用于有关纸质文件的电子图像，不仅不要求必须提供纸质文件原件，而且也不要求电子图像可采的前提是该原件已销毁。

●启示：“原件”不仅是法学中一个重要的概念，也是档案学界经常提到的一个词。我们常说，档案区别于图书、情报资料的独有特性是原始记录性，很多档案往往只有一份，因此档案注重原本、原稿和孤本。然而在电子时代，电子文件突破了传统的“原件”概念，“原件”不再只有一份，文件、档案工作者保管“档案孤本”的自豪感不复存在，要立足于电子时代，体现自身的价值，应如何拓展职业职能呢？

当然，作为电子时代记忆的保管者，不可推卸的责任之一仍是确保“记忆”的原始性。从上述各国立法对“原件”的要求看，一般只要满足电子文件信息内容的完整性和可读性即可，加拿大提出的“电子记录系统的完整性”，也是为了确保“信息内容的完整性”。这为我国立法提供了很好的借鉴，法律上“原件”的要求必将为我们鉴定电子文件提供一个标准。此外，突破传统“原件”概念和借鉴加拿大的做法，对于那些具有短期保存价值的纸质档案的数字化图像，只要它能够准确地反映纸质档案内容，至少在诉讼时效期满（一般两年）后，完全可以将档案原件销毁，这样既可以减轻文件、档案工作者“双套制”保管的负担，节约库房空间，又可以大大促进档案的开发利用。这一点迫切需要得到我国立法的认可。

困难之三：根据非法证据排除规则，哪些情况下的电子文件是非法的？

非法证据排除规则即指不具有合法性的证据不得作为定案根据，主要是规范证据收集主体的行为和程序：《行政诉讼法》第三十三条规定，被告不得自行向原告和证人收集证据。《刑事诉讼法》第四十三条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。

因电子文件的无形性、系统依赖性和信息共享性，使其在证据的收集上比传统的证据形式复杂得多，有学者认为，电子证据有以下4种情形应予以排除：一是通过窃录方式获得的，不予采纳；二是通过非法搜查、扣押方式获得的，情节严重的不予采纳；三是通过非核证程序得来的，在电子商务纠纷案件中不予采纳；四是通过非法软件得来的，在民事诉讼中一般不予采纳。可以看出，第一、二种情况，与传统证据形式的“非法排除”情况相同，后两种则是针对电子文件特定的生成方式而提出的，归根到底是由于后两种情况生成的电子证据不可靠。

●启示：传统的证据排除规则与文件、档案工作者的关系不大，然而电子文件是否合法，很大程度上取决于其生成方式，这与我们的职责密切相关。如果上述学者的观点将来被立法采纳，那么为防止电子文件在作证时被“非法排除”，电子文件的生成系统、管理系统均应符合一定的软件测评标准，取得软件评审合格证书，以确保是核证程序得来的电子文件。我国已出台了《档案管理软件测评标准），却未出台《OA软件测评标准》和《电子文件管理系统软件测评标准》，这将不利于对电子文件作证时的合法性审查；系统还应达到一定的安全级别，采取各种安全防范措施，防止系统被非法入侵和电子文件被恶意修改。此外，从维护电子文件形成机构的利益出发，应制定电子文件的分级别利用制度，对不同秘密级别的电子文件设置不同的利用权限，以防公、检、法机关在收集电子证据时泄露了本单位的机密信息。

困难之四：电子文件的真实性应如何审查？

证据的真实性是决定其证明力大小的关键因素。纸质文件往往通过鉴定纸张上的字体、字迹、印章等判断其真伪，并有一套专门的物证技术。这套物证技术在电子文件面前只有望“比特”兴叹了。如何审查电子文件的真实性呢？

从国际上对电子文件证明力评估因素的法律规定看，往往将电子文件的真实性分解为完整性要求和可靠性要求。

1.电子文件的完整性。包括两层含义：电子文件信息内容的完整性和电子文件所依赖的计算机系统的完整性，如上所述，电子文件的完整性也是构成电子文件“原件”的要素。如联合国贸法会《电子商务示范法》第8条规定了“原件”后接着对“完整性”作了如下说明：“评审完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递、存储和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变”。

计算机系统的完整性表现在3个方面：系统必须处于正常的运行状态；在正常运行状态下，系统对该项业务必须有完整的记录；该电子记录必须是在业务活动的当时或即后制作的。如加拿大《1998年统一电子证据法》第5条规定了关于计算机系统完整性的推定有3种情况：“（1）通过那些支持如下裁定的证据——裁定该计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态，或者，即便不处于正常运行状态，但其不正常运行的事实并不影响电子记录的完整性，并且没有其他合理理由对该记录系统的完整性产生怀疑。（2）如果有证据证明，该电子记录系由如下当事人记录或存储的——与诉讼中意图引入该记录的那一当事人在利益上相反的其他当事人：或者（3）如果有证据证明，该电子记录系由除诉讼当事人以外的某人，在惯常而普通的业务活动中记录或存储的，而且其所进行的记录或存储并非根据意图引入该记录的当事人的指令”。

2.电子文件的可靠性。主要包括：电子文件从生成、传递、存贮到收集各环节的可靠性、识别电子文件发端人办法的可靠性等。

电子文件从生成、传递、存贮到收集各环节的可靠性，主要审查电子文件是否是在正常的活动中按常规程序自动生成，或者是否在严格的控制下按照操作规程、采用可靠的操作方法进行的人工录入；传递、接收电子文件时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，电子文件在传递的过程中是否采取了安全加密措施、是否未被非法截获；存贮电子文件的方法是否科学、存贮介质是否可靠，存贮电子文件的第三方是否公正、独立，所存贮的电子文件是否未被非法接触；收集电子文件作证的过程是否遵守了法律的有关规定等。

电子文件发端人指可认定是由其或代表其发送或生成该电子文件或许予以存贮的人。识别电子文件发端人的办法一般有智能卡、口令、生物识别技术、数字签名技术等。其中以非对称加密技术为基础的数字签名方法最为可靠。欧美许多国家出台了《电子签名法》，使电子签名具有与传统签名同等的法律效力。我国尚未出台《电子签名法》。这在一定程度上给审查电子文件发端人识别办法的可靠性构成了障碍。

●启示：值得注意的是这里的真实性与档案学所讲的真实性概念不完全相同。前者是“法律真实”，即法官对电子证据是否符合案件事实的内心确信；后者是指“真实的历史记录”，即反映档案（包括电子文件）真实的形成过程和形成者的意图。正因为如此，以档案作为证据，可以增强法官的内心确信，使“法律真实”更加靠近客观事实，这也是法学追求的目标。在我国对证据的证明力规定了“效力优先”规则，其中有关于历史档案等的证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言的规定。这反映了我国司法界对历史档案具有较高的可信度；档案作证时的优势地位与我国档案部门的权威性和可靠的档案管理办法是分不开的。然而对电子文件的归档管理，我国还处于摸索阶段，档案部门要保持自身在电子时代权威性的地位，就必须加紧对电子文件管理的研究，通过出台一系列标准、制度来加强对电子文件的归档管理。

怎样确保电子文件的完整性、可靠性和可读性，以满足司法对电子文件真实性的审查，提高电子文件的证明力是电子文件管理中的重要课题。笔者认为，其中一个重要的措施是元数据管理，因为它已被法学界认可，是构成电子文件证据的一个重要组成部分。所谓元数据就是描述电子文件内容、结构、背景信息及对其管理的数据。如通过捕获结构元数据，可以了解电子文件的数据结构、软硬件环境等技术信息，以确保电子文件的可读性；通过捕获背景信息元数据，可以了解形成电子文件的业务活动信息，以确保电子文件是在正常的业务活动中记录和存贮的；通过捕获管理元数据，可以了解电子文件从生成、传递、存贮整个过程的管理状态，以确保对电子文件构成一个可靠的保管锁链。由于大部分元数据都是系统自动捕获的，因此是值得信赖的。目前已有许多国家出台了“电子文件元数据管理标准”，如《澳大利亚联邦机构电子文件保管元数据标准（1999）》、英国国家档案馆《电子文件管理功能需求——元数据标准2002年》等。我国应加紧研究、制定能满足证据需求的电子文件元数据管理标准。

电子文件产生证据效力的困难与难点问题给电子文件管理带来的启示远不止这些。在我国电子文件的立法与管理都不完善的今天，迫切需要包括法学界、档案界和信息技术界各界人士的充分沟通、合作。档案界应勇敢地肩负起电于社会“护门神”的职责，努力提高我国电子文件管理的水平和规范化程序，给电子文件的证据效力增加一个重要的砝码。

⑤刘品新：《论电子证据的认证规则——以可采性的认定为视角》，《证据学论坛（第四卷）》，中国检察出版社2002年版。