侵权法中个人正义与公共政策的探讨

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一、问题提出：美国侵权法中的个人正义与公共政策博弈

怀特教授在《美国侵权行为法：一部知识史》一书中将美国侵权法史划分为概念主义、现实主义、共识思想和新概念主义四个时代，并从知识史角度体现了思想对法律制度的影响，在增订部分，他通过对过失原则复兴现象的观察，展现了贯穿侵权法的若干循环模式：私法与公法，个人正义与公共政策，惩罚与补偿等。在书中，怀特所描述的一种个人正义与公共政策因素在侵权法中的博弈现象吸引了我的注意。在侵权领域，个人正义似乎是永恒的主题，而公共政策却很少为人所知。事实上，围绕公与私的本位，个人正义与公共政策在侵权法发展历史上产生过数次交锋。这种交锋，其本质是侵权法惩罚或补偿之根本目的变化的体现。在侵权法的“棋盘”上，个人正义与公共政策正如“棋手”，而过错责任、严格责任、注意义务及因果关系等侵权法核心要素的变迁，都如“棋子”一般，受“棋手”驱动。例如，在个人正义占上风时，过错标准被严格遵循，而公共政策占上风时，严格责任则呈现星火燎原之势。怀特认为正如“棋手”的下一步走势是难以推知的一般，侵权法难以确定一个“综合性的责任标准”，其未来走向也是难以预测的，二十世纪八十年代过错的意外存续正是这种无法预测性的强力佐证。但是，事实上，侵权法本来就不可能存在一个简单的责任标准，因为其责任标准受个人正义与公共政策博弈的影响，这种博弈注定了侵权法的规则原则是复杂、动态、综合的。但这并不妨碍我们从社会环境变迁及思想变化的角度来揣测侵权法的发展趋势，正如我们虽然无法精确预测“棋局”的下一步，但总能从以往对弈的蛛丝马迹中窥见“棋局”的走势一般。

二、历史研究：美国侵权法中个人正义倾向与公共政策倾向循环

美国侵权法发展历程伴随着个人正义与公共政策倾向的循环，夹杂着公或私本位讨论。19世纪末，侵权法的主要功能在于对应遭谴责的民事不法行为进行惩罚或震慑，个人正义因素在侵权法中占主导地位，而补偿制度的观念尚未出现。二十世纪十至四十年代，侵权法的范围悄然发生了扩张，相对性义务的出现显然在呼唤对个案进行利益衡量。伴随着精神损害赔偿等问题的出现，公共政策走上侵权法的历史舞台并扮演了重要角色。二十世纪四十至七十年代，法律思想中民主、平等的因素开始抬头，两种竞争性的法律思想并肩而行，一种认为普通法是公共政策的工具，而另一中倾向个人正义的保护。比较过失、产品责任及隐私权的新发展，体现将侵权法作为公法的思想，正在取代将侵权法作为私法的思想，对公共政策维度的关注达到顶峰。二十世纪七十年代，过失责任被证明对个人正义的追求更有效率。从以维护个人正义为目的到倾向公共政策考量，再到个人正义的复兴，美国侵权法完美展现了私—公—私的循环。作为一个论据，过错责任的发展完整地伴随着这一循环。在个人正义时期，过错责任产生并猛烈发展；公共政策时期，过错责任受限，严格责任产生；而在个人正义再次抬头的今天，过错责任出现了出乎意料的猛烈复兴。法律史的背后是思想史，将侵权法的发展与时代思潮的变迁结合起来，才能在现实中观察侵权法的演进与发展。十九世纪晚期，过失侵权的产生深受概念主义影响。二十世纪初期，概念主义由盛转衰，美国的思想出现现实主义的倾向。现实主义学者主要以客观性与实证主义作为其理论诉求和研究目标，侵权法中个人正义因素开始减弱。二十世纪四十年代后，共识思想的产生实际上是将现实主义披上了修正概念主义的外衣，此时的侵权法裁判已经是法官对公共政策的衡量。二十世纪七十年代以来，新概念主义基于经济理论和道德哲学分析等法律外部视角，为侵权法注入了新活力，个人正义抬头趋势再次显现。侵权法“活在体系的复杂的‘事实性’中，并在其中得到理解”。法律史的背后是思想史，思想史的背后是社会发展、思想变迁、政治压力或文化形态等外部因素。事实上，个人正义可能较为稳定，但公共政策确是处于变化之中的，任何时代的公共政策，都不可能脱离其所处时代的社会经济结构，更不可能抛弃孕育其生长发育的时代文化背景。概念主义的背后是美国内战后“维多利亚”时代的知识分子为重构社会秩序；现实主义发源于二十世纪初社会改革阶段对法律形式主义的猛烈批判；共识思想源自战后美国人运用法律中的价值和原则使“自由美国”区别于“集权主义”的呼唤；新概念主义及其后的侵权法变迁，则至少部分可归因于二十世纪七八十年代以来时代思潮的转向，依靠政府解决问题的思路正在逐步让位于市场解决方法。事实上，正是这些社会环境创造了美国独特的社会思潮，从而像蝴蝶翅膀一样，改变了侵权法的发展走向。

三、对比思考：美国侵权法与中国侵权法

侵权法属于私法领域，其审判中的个人正义因素广为人知，但其补偿目的蕴含着公法中的利益分配，这一点很少被注意到。事实上，公与私的交锋在侵权法利益衡量中展现的淋漓尽致。而提起这种利益衡量，必须谈到美国共识思想时期的侵权法——公共政策的巅峰。从二十世纪四十年代起，美国侵权法研究的主流思路是综合的法律概念主义与法律现实主义的理论创见，寻求立法者与司法者在其立法与司法活动中可能遵循的核心价值或基本原则，即所谓“共识”。共识时期是侵权法中公共政策因素“战胜”个人正义，达到鼎盛的时期，其中最著名的代表学者是普罗瑟，他给修正的现实主义披上了概念主义的法则外衣，创造了法官试图做出理性裁判，并反过来在法条中为其案件结果找出有效理由的审判方法。这种审判方法让人感到十分熟悉。中国法官在侵权法具体案件审判中关于公共政策的运用与美国共识时期如出一辙。这种现象的出现有其特殊的原因。首先，随着技术进步和社会发展，新型的侵权案件层出不穷，法律毕竟具有滞后性，不能穷尽所有情况；其次，舆论的力量逐渐扩大，法院在判案时“潜移默化”或者不得不将公共政策考虑其中，因为这代表了社会的“民意”，或者说是公共价值观；最后，公共政策类似于兜底条款，在法律没有明确规定的时候，为了维护公平和正义，不得不引用公共政策作为判断依据。但在中国，公共政策的考量似乎占据了过于重要的地位，甚至有“过度”使用公共政策之嫌。以最高法院公报案例为例：1985~2010年的《最高人民法院公报》上公布的侵权案例有130余个，其中至少12个案例与公共政策因素有密切关联或者说按照公共政策进行了审判。众所周知，法条具有稳定性和可知性，而公共政策因素具有不可预知性，这种不可预测是对法律稳定性的打击，这也是美国侵权法在共识思想后逐渐降低公共政策因素的原因，所以中国法院审判中的此类现象值得我们关注。

四、合理预测：个人正义与公共政策的连接与平衡

社会环境影响思想，思想又影响了法律制度，法律制度影响了侵权法中的个人正义与公共政策因素。那么，侵权法的未来到底应当走向何方？在美国学者的观点中，他们假定侵权行为应当具有一个“综合性的责任标准”，但他们寻找此类标准的尝试从未成功。这种“综合性的责任标准”难以构建性及“侵权法未来发展”难以预测性实际上与美国的文化与思维方式密切相关。美国侵权法的危机主要体现为过错责任的危机，过错责任受到无过错责任的冲击。为了标准的统一，以过错责任为代表的个人正义与以严格责任为代表的公共政策的“战争”正在持续，主流观点支持过错责任，因为严格责任在习惯是、非二分标准的美国人看来，缺乏责任的基础，并产生了一直类似非正义的“深口袋规则”的感觉。这些问题在中国侵权法实践中轻描淡写地获得了解决，对于能熟练驾驭生活辩证法、习惯于综合性思维的中国文化看来，多重标准的存在是很容易理解的。对于美国侵权法学者来说，标准的构建甚为重要，似乎只有明确归责标准，划分出侵权法的边界，侵权才能称为一门可以预测的法律科学。但是，对于中国学者来说，从社会发展来看，思潮和法律思想的变迁带动着侵权法个人正义与公共政策的博弈，归责标准随之变动，这种公与私的争议并不完全是一个学术争论，更是社会问题，从政策需要的角度来看侵权法，保持个人正义与公共政策的连接与平衡，能更好地为解决实践中的法律问题服务。正如损害与社会责任即是私人现象又是公共现象，私法公法化与公法私法化亦是法律变革的常态，这种现象与公共政策的模糊性及变动性分不开的。公共秩序政策的模糊性造成私法和公法彼此交织、循环往复、永无止息。侵权法需要个人正义与公共政策的连接与平衡，只有行走在人们希望生活其中的理想社会的地平线上，一个微言大义的侵权法才能负责任地延展其方向。

作者:王隽 单位:上海大学法学院