我国破产法缺陷分析论文

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一、现行破产法存在的缺陷

(一)立法目的过于陈旧

早在1986年，全国人大常委会就制定了《企业破产法（试行）》，其与1991年修订的民事诉讼法及其他法律、行政法规相关规定共同构成了我国现行破产法律制度。现行破产法对规范企业破产行为、审理企业破产案件发挥了重要作用。如在法中就规定了是促进全民所有制企业的自主经营,加强经济责任制和民主管理,改善经济现状,提高经济效益,保护债权人,债务人合法权益，特制定本法。由此可见，此法是在我国改革的目标模式尚未确定为建立社会主义市场经济的情形下建立的，它担心出现大规模破产会产生一些消极影响，所以其主要是希望利用破产制度来促进经济体制改革，改善企业的经营机制。可是破产法不是所谓的“促进法”，它的功能和作用在于通过国家公权力来解决不能清偿的债权债务关系，它只是市场经济法律体系中的组成部分，只具有补充意义而不能充当促进改革的重任。

（二）适用主体过于狭窄

《企业破产法（试行）》第2条规定：“本法只适用于全民所有制企业”。国有企业是我国改革发展的中坚力量，由于长期管的过多过死，企业管理水平低下，缺乏自主权，经济效益不高，当时经济改革的主要内容就是调动和增强国有企业的活力。破产法作为促进经济发展的手段，自然首先被运用于国有企业。同时，1988年我国《私营企业暂行条例》颁布后，私营企业的概念和地位才正式确立，因而1986年的《企业破产法》对私营企业没有规定是可以理解的。《中华人民共和国民事诉讼法》第199条、206条规定了只要是企业法人，均可以因资不抵债而依法破产，这已将破产的适用主体扩大到包括私营企业法人在内的所有企业法人，但对于不是法人的企业，如个体户、农户、个人合伙制企业的破产仍然无法可依。更为重要的是从以上可以看出，我国实行的是“企业法人破产主义”，个人并没有被作为破产主体对待。我国破产法的这种现状存在严重缺陷：首先，这种按不同所有制形式分别制定破产法的内容极其雷同，我国民事诉讼法中的企业法人破产还债程序对破产法的某些条文的重复就是一个例证，这不利于对破产问题的统一化。其次，个人不作为破产法的调整对象，市场经济参与者的地位没有被平等对待，不利于商品经济的发展。

（三）程序不完善

1、破产程序的开始以破产申请为必要

[1]破产程序的开始以破产申请为必要是原则1除债权人可以对不能清偿到期债务的债务人申请宣告破产外，债务人本人亦可申请破产。关于债务人提出破产申请，我国现行法还有所限制，即须征得企业的上级主管部门的同意。这种立法例唯我独有，它无不体现了计划经济体制下依赖行政权力的思维方式，因此必须要强调的是政府不是破产申请的决策者、发动者，它不应该扮演积极主动者的角色。

2、我国的破产程序的可操作性不强

我国没有建立破产管理人制度，从受理破产案件之日起，人民法院就不仅要组织对破产企业的清算，监督破产及清算组的工作，还要在债务人被宣告破产前负责管理破产企业，这不仅增加了人民法院的工作量，而且不利于社会的分工，不利于提高破产清算的效率，这些问题的解决只能依*制度上的创新，依*法律制度的完善。

（四）对债权人、债务人的利益保护不力

破产立法从其本体上来讲，属于程序性立法，所要解决的问题是法院如何通过破产程序来处理债务清偿不能的客观情事，以维护债务人的应有的利益、协调债权人相互间的利益冲突，至于破产法所规定的实体规范，则是为了更好地贯彻破产程序而变通民商事实体法规范的结果，与破产程序不同。所以破产立法首先必需考虑到对债务人和债权人利益的保护。但是现行破产法的适用对象是国有企业，目的仅仅是为了促进经济体制改革，谈何保护债权人利益？

1、行破产法关于债权人申报债权的规定

《破产法（试行）》第9条规定：“债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，并说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料，逾期未申报债权的，视为自动放弃债权”。如债权人因故未及时看到公告或受到通知，未在法定期限内申报债权，就永远不能主张其权利。这一规定对债权人而言显然有失公平。

2、关于对破产财产的保护制度

破产法规定，破产案件自受理至宣告破产而成立清算组这段时间，财产仍由债务人掌握，无临时的管理人制度，这容易导致债务人不当处分财产。如破产人可能为满足暂时利益或成员个人利益而实施欺诈，歧视性清偿或任意清偿，或者任凭财产流失等严重影响债权人利益的行为。但是若破产财产由债权人保管则可能因某个债权人为了一己私利导致其他债务人无法就破产财产清偿自己债权的现象。国际上实施破产程序受理开始主义的国家，均设有财产的临时管理制度，以防止债务人损害债权人的利益，这一制度值得我国借鉴。

二、修改现行破产法需要注意的问题

（一）引入一般破产模式，建立个人破产制度

根据破产主体的不同，国内外学者将各国破产立法和判例分为“商人破产主义”和“一般破产主义”。商人破产主义认为，凡商人遇有丧失支付能力，不能支付到期债务而有无计可施时，可以破产，实现债权受偿的最大化及债务人受债务困扰的最小化。大陆法系国家如法国、意大利、比利时、希腊等采用“商人破产主义”，英国、美国、日本在立法初期也采用这种立法主义。“一般破产主义”则认为，一切民事主体均有破产能力，不论自然人或法人商人或非商人，只要破产条件存在，都可申请破产。在第一次世界大战后，一般破产主义开始居于主导地位，德国法系、英美法系国家普遍采用这种立法主义。针对世界立法趋势，我国应建立能够适用于所有民事主体、经济主体和商事主体的统一破产法典，也即在破产能力或破产资格上实行一般破产，具有法人资格的组织及不具有法人资格的组织以及所有公民个人均可成为破产的主体。其原因如下：

1、是破产法律制度发展的基本规律和不可抗拒的国际趋势所致

商人破产主义是一种古老的立法原则，随着时间的推移，这种立法原则越来越不适应时展的需要。原来采用商人破产主义的某些国家现在已通过修订破产法，纷纷改而采用一般破产。可以说，采用一般破产已经成为世界上绝大多数国家采用的通例。

2、是实行我国对外开放政策的必然结果

随着我国加入世贸组织，跨国破产以及涉外破产问题日益变得突出，如果我国依然恪守企业法人破产或者排斥个人成为破产主体的立法体例，则势必造成破产司法上的诸多冲突及难题。比如，如果我们不承认个人可以破产，那么，对外国个人在中国从事生产经营或其他民事活动能否被宣告破产，以及我国公民在外国被宣告破产后在中国将产生何种法律效果，则必然会造成处理上的僵局。

3、是完善和健全我国市场经济法律体系的迫切需要

市场经济就其本质而言乃是使法制体系与之相配合。在此法律体系的巨大网络中，破产法无疑是一个极为重要的组成部分。如果破产法仅仅适用于一定范围内的市场主体，那么，整个市场经济法律体系就不能说是健全的。这种法律体系上的残缺性势必影响市场经济机制的正常发育和运转。

4．是实现平等原则和公平理念的需要

市场经济是对身份社会与等级、特权社会的一种否定，它遵循平等、公平、一视同仁等价值观念和社会理念。破产法对市场经济主体起着一种平等的保障和调节作用。破产法是一柄双刃剑，它既对市场主体起着无情的淘汰作用，又对市场主体发挥着有力的保障功能；它既有清算的功能，又有免责的功能。破产法对债务人而言，是一种体现人道主义的公平救济法和债务豁免法，比如，在个人破产中它解除了剩余债务，这相当于多数债权人共同来分担这部分剩余债务或者说多数债权人只是分别减少了自己的收益，而对于债务人来说，却可以获得新生，重新投入到社会经济生活中去。而对债权人而言，破产法则是一种平等求偿的法律保证。

5、是弥补民事执行制度不足的需要

民事执行中较多地存在着“执行难”的现象。这个现象的原因当然是多方面的，但是有一个不可忽视的原因便是破产机制的缺乏。对企业法人而言，因无力支付而造成“执行难”的固然可以通过破产程序化解。但是对公民个人无力清偿到期债务而造成的“执行难”又如何化解呢？从理论上说，如果没有破产法可以适用，那就永远结决不了这种“执行难”的问题。“执行难”的长期存在，一方面会导致市场秩序的凝滞，另一方面，有会致使所谓“父债子还”的传统习性沿袭下去。此外，对于个人债务的强制执行，也会因为没有破产法的运用而导致债权人之间在清偿上的不公平。

6、是为了适应消费者破产的需要

对消费者的法律保护需要形成一个法律制度上的体系，破产法无疑是这个体系中的重要一环。因为，消费者参与民事活动也可能导致不能清偿到期债务的问题，例如消费借贷逾期不还、分期付款逾期无力清偿等等。遇此情况，如果运用民事诉讼制度和民事强制执行制度无法化解，则产生了运用破产机制予以彻底解决的必要。这对消费者是一个有力的保护。

总之，实行一般破产，将所有的民事主体和经济主体均纳入破产法的调整范围之内，这既是实现民商事，经济法律主体和破产法律主体统一化的需要，又是实现同国际接轨，完善市场经济法律体系的需要。这种模式的优势促使我们应当果断地确立一般破产观念，扩大破产法的适用范围。

在一般模式的指引下，我国应该建立个人破产制度。所谓个人破产制度，是指将个人纳入破产法的适用范围，当个人资产远小于个人负债并且无力偿还的情况下，个人可以申请破产。在个人破产申请批准后，破产人的债务可以获得豁免。

1、个人破产这种制度的主体存在特殊性

与法人这一社会组织不同，个人破产的主体是以个体存在的自然人、法人破产时，破产财产是破产开始时所有可用于破产分配的财产及财产权利的财产性集合，几乎包括了破产时法人拥有的一切物质资产和利益，及少甚至没有个人破产中的自由财产（即用于维持破产人基本生活及再生或用于偿还不免责之债的财产）。而在个人破产中，因为自然人在破产后仍需生存，所以各国法律均规定，个人破产时必须为破产人留出适当自由财产，使破产人在破产后有维持生计和实现再生的可能。

2、破产能力的无差异性

破产能力是民事主体依法获得的破产资格。破产是一种民事行为，行为者必须具有相应的权利能力即破产能力。由于法人是一种社会组织体，其破产能力受到其经营范围的限制，所以各个法人的破产能力是有差异的，如各国法律均否定公法人具有破产能力。而在私法人中，对于一些涉及国计民生的企业，如交通、金融、邮电等，其破产能力也受到了多方面的限制，较为典型的例子是现行《破产法》第3条第1款的规定，即公用事业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或采取其他措施帮助清偿债务的不宜宣告破产。与之相反，自然人在破产能力上就没有这样的差异性。自然人权利能力平等一致，他们的破产能力也不因出身、民族、年龄、职业、教育程度等的差异而有所不同。

3、破产原因的多方面性

破产原因是导致民事主体出现破产状态的事由。从实践看，法人的破产原因较为单一，即法人的经营行为。与法人不同的是，个人破产的原因却是多方面的。在相关的理论中，有学者提出了三个方面的原因，商事型破产、民事型破产和制裁型破产。商事型破产又叫经营性破产，即因为个人的经营行为而导致的破产；民事型破产是指因为经营性行为以外的一切民事活动而导致的破产，其中最常见的是消费信贷；制裁型破产是指将破产作为一种制裁手段，强制宣告某人处于破产状态，使其承受破产法上的诸多不利后果，目前我国尚未规定此种破产。

4、个人破产的人道主义精神

商主体破产，无论其是否有法人资格，将使原来的主体不复存在，即非个人破产有消灭破产者人格的效力。但是，毫无疑问，所有承认个人破产主义制度的国家均绝对地禁止以破产对个人人格的贬损，更不用说剥夺个人的生命权。而且，前面我们已经提到，在个人破产中，要为破产人留出必要的自由财产。因此我们说，个人破产具有明显的人道主义精神。

（二）破产申请权主体的扩充

针对前文已论述的我国破产申请中存在的缺陷，提出以下几种建议：首先从法理上来讲，债务人不能清偿到期债务时，为保护多数债权人的利益，债务人应向法院申请宣告破产。我国法律应明文规定申请宣告破产是债务人的权利但在有破产原因时则是债务人的义务。或者在无债务人债权人提出破产申请时，考虑到破产并非债务人与个别债权人之间的私事，它涉及到多数债权人的公平受偿利益，从而涉及到社会公共利益，所以作为国家公权力执行机关的法院，有必要进行适度的干预，在民事诉讼或民事执行程序中，受案法院发现债务人不能清偿到期债务而应该宣告破产的，应当“依职权宣告破产”。1[2]

（三）建立破产管理人制度

债务人被宣告破产以后，依现行破产法由清算组接管，那么在这一时期，破产财产的归属是应当解决的首要问题，为此我认为应当本着独立性原则，中立性原则，效率性原则建立我国的破产管理人制度，在破产程序中负责债务人的财产管理和其他事务。

根据独立性原则，我国的破产管理人应超脱在破产债务人和债权人之外成为独立的价值主体，这样可以更好的解决诸如破产财产归属等问题。

本着中立性原则，破产管理人既非破产人的人亦非破产债权的人，但其可进行破产财产的处分行为，以其为破告起诉并非为自己的实体权利义务而进行诉讼，不是诉讼当事人。而在我国目前破产实践中涉及破产财产的诉讼时，一般把清算组作为当事人一方是错误的，清算组只是一个法定的临时从事破产清算工作的机构，案件实体上的权利和义务并不是由清算组来享受或承担，而都直接归于破产财产。

本着效率性原则，避免过多的行政干预，破产主体各方应相互配合，保证破产程序高效进行。

三、对新《破产法（草案）》的评价

2004年6月14日召开的全国人大财经委员会第二十七次全体会议讨论通过的《中华人民共和国企业破产法（草案）》正处于热议中，该草案将立足我国国情和实践经验，统一适用于各类企业组织，建立优胜劣汰和陷入困境企业的挽救制度，公开保护破产案件各方当事人利益，充分保障职工合法权益，维护破产法律制度的统一作为其立法指导思想，一改以往破产法立法目的的陈旧，符合历史发展趋势。但《破产法（草案）》中也存在一些问题，需要予以解决。

（一）《破产法（草案）》力求保证市场经济下法律适用的统一性

新破产法将适用于一切企业，包括非法人的合伙企业、个人独资企业。由于这两种企业由合伙人或出资人对债权人承担无限责任，所以，如果允许合伙企业，个人独资企业破产，就应该允许其合伙人或出资人破产，所以草案规定了破产法适用于合伙企业极其合伙人，个人独资企业及其出资人，这实际上就是“商自然人破产”，但可惜的是草案仍未将自然人破产纳入破产主体之中，其原因是很多人认为我国目前信用制度不完善，所以不适合建立个人破产制度，其实笔者在前文介绍一般破产模式的优势中提到了它的一个作用即对消费者的保护，同时在一般破产模式指引下建立的个人破产制度对社会也起着作用，即完善个人信用制度在全社会建立一个规范健全的信用体系，形成良好的信用氛围，也就是说当这种个人信用成为全社会恪守的信用准则时，就能建立起良好的信用秩序，减少信用中的道德风险。随着消费信贷已经进入寻常百姓的日常生活，从理论上来讲个人负债的出现一定会伴随着个人破产的出现，我们不能把信用制度的不健全作为不建立个人破产制度的理由。此外随着经济的发展、社会管理体制的变化，原来登记为事业法人的单位，实际以营利为目的而设立的私立学校、医院、社会中介机构（律师事务所，会计师事务所）及企业化经营的科研院所等非企业营利组织，究竟能否作为破产主体？我们认为，作为一个法人机构，他们具有完全民事能力，应该具有破产能力，而且他们的破产不会对国民经济、人民生活和社会秩序产生重大不利影响。目前，新《破产法（草案）》虽然将非企业营利性组织纳入破产法调整范围，但对其范围究竟包括哪些组织仍存在不同意见，需进一步明确。我们认为，这些以营利为目的但登记为事业法人的机构在草案中应明确规定他们可以作为破产主体。

（二）建立破产管理人制度

1、破产管理人的法律地位

在破产程序中，破产管理人除了依《草案》第一百二十九条规定决定解除或继续履行双务合同外，在对债务人财产进行管理、估价、处理等过程中，也需要实施大量民事行为，如订立《委托拍卖合同》、《保管合同》、《委托评估合同》等。因此我建议，在立法上应当赋予破产管理人民事主体资格，明确规定管理人的法律地位。

2、破产管理人的产生

《草案》第十五条规定，人民法院决定受理破产申请的应当同时指定管理人，第二十条规定，人民法院依本法第十五条规定指定的管理人，由债权人会议确认或者另行选任。由此可知，《草案》实际采用的是债权人会议选任制。但是由债权人会议选任管理人，可能损害管理人的中立性原则，从而影响破产清算结果的公平性。由债权人会议选任管理人，侧重于把管理人当作债权人会议的执行机关，管理人的地位和性质更接近于债权人的人。诚然，破产清算的目的，是为了尽可能地实现债权人的受偿利益。但是，我们还要看到，在破产案件中，实际上有多个利益群体，不同利益群体的利益往往是不同的甚至是互相冲突的，不仅有债权人和债务人的矛盾，不同顺序的债权人（如职工，国家税收）之间的利益也相冲突，还有别除权人、取回权人、抵消权人等等，他们的利益既相联系也有冲突。管理人作为其中任何一个利益群体的人，都可能损害清算结果的公平性。

依《破产法（草案）》第十五条规定，人民法院虽然在决定受理破产申请的同时指定了管理人，但被指定人的身份，地位并没有明确，尚需等待债权人会议确认（《草案》第二十条）。因此，在债权人会议确认之前，被指定人并不能真正完全履行管理人的职责。而依《草案》第十八条“自人民法院受理破产案件之日起，破产企业的破产财产、帐册、文书、资料、印章和其他物品，仍由债务人极其有关人员（不含管理人）保管”。由此导致在人民法院受理破产案件后，债权人会议确认或选任管理之前，没有管理人及时接管债务人财产，可能会导致破产财产不必要的减少或者损失。

3、破产管理人履行职责的确定。由前述可知，法院依《草案》第十五条所指定的管理人，由于未得到债权人会议的确认，尚不能履行管理人职责。因此，破产管理人只能在得到债权人会议确认或者被选任了之后，才能开始履行管理人的职责，开始清算工作。但依《草案》第五十七条规定，第一次债权人会议须于债权申报期限届满后15日内才能召开；《草案》第四十三条第一款的规定，债权申报期限最短不得少于30日，最长不得超过90日。也就是说，第一次债权人会议至少在法院受理破产申请40日后才可能召开。如此一来，势必迁延时日，影响破产清算和人民法院破产审判工作的效率。

我认为，如果非要保留《草案》第十五条和第二十条的规定，如果必须强调债权人会议对清算机构（管理人）的确认程序，则建议在条文中至少应明确规定，人民法院依照本法第十五条规定指定的管理人，在召开第一次债权人会议之前，其行为对债务人及所有债权人发生法律效力，但另有规定的除外（如损害债务人或者债权人利益的，有违法违纪行为查证属实的等等）。

综合考虑，我建议删除《草案》第二十条关于人民法院指定的管理人，由债权人会议确认或者另行选任的规定，明确规定管理人由人民法院指定，同时赋予债权人会议对管理人及其成员的监督权。在符合法定事由时，债权人会议可以申请人民法院对管理人及其成员予以撤换。

我们应正视现行破产法的严重缺陷及实施中遇到的障碍，并结合我国正在审议中的破产法草案，借鉴外国的立法经验，制定一部符合我国实际的，具有可操作性的破产法。法制进步的历史告诉我们立法者可以是理想主义者，也可以是现实主义者，但不可是守旧主义者。我们相信，不远的将来，我们将会拥有一部完整的、进步的破产法。

参考文献

①康晓虹：浅析我国破产法之不足，载于《现代法学》2000年第6期。

②文杰、张丽琴：建立我国个人破产制度问题研究，载于《民商法学》2002年第11期。

③汪世虎、李刚：自然人破产能力研究，载于《现代法学》1999年第6期。

④邹海林：破产法若干理论与实务问题研评，载于《民商法论丛》1994年第1卷。

摘要我国现行破产法对建立优胜劣汰的市场竞争机制及规范市场秩序，发挥了很大作用，但是由于种种原因，我国现行破产法中也存在诸多理论和实践问题，如立法目的陈旧、适用主体狭窄、破产程序不完善、对债权人和债务人利益保护不得力等等。为解决上述问题，应引入一般破产模式、扩大破产申请权主体的范围、创建破产管理人制度。

关键词缺陷；完善；一般破产；破产管理人