交易辩诉制度构建研究论文

导语：交易辩诉制度构建研究论文一文来源于网友上传，不代表本站观点，若需要原创文章可咨询客服老师，欢迎参考。

【摘要】

2002年4月，黑龙江牡丹江铁路运输法院首次适用“辩诉交易”审理了一件故意伤害案，而我国行事诉讼法律规范中并没有对“辩诉交易”作出规定，从而使“辩诉交易”是否能在我国实施在全国范围内引起了广泛的争议。而最高人民检察院前不久公开表态：辩诉交易目前不能用于办案。在此，笔者对辩诉交易在我国的实施及构建问题略作探悉。本文将通过对辩诉交易制度的概述、辩诉交易的目标价值、效率价值、及实践价值等可行性分析和一些相关问题的讨论，来论证辩诉交易制度在我国的构建问题。

黑龙江牡丹江铁路运输法院审理的故意伤害案件，在庭审之前，控辩双方进行了证据交换，并论述了各自的观点，认同被告孟某使共同犯罪，但是对于被告在主观上使故意还是过失存在事实不清的问题，案件取证方面也遇到了很大的困难，而被告人此时最需要的是经济上的赔偿，于是在辩方主动要求协商的情况下，经被害人同意，达成“交易”，只要被告人认罪，并自愿承担刑事附带民事责任，控方统一建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。最后法院采纳了控辩双方的交易结果，以故意伤害罪判处被告人孟某有期徒刑三年缓刑三年【1】。从而开了我国辩诉交易的先河。在国内刑事诉讼法学界，辩诉交易并不是什么新鲜的名词，然而在司法实践中打破现行法律框架并如此旗帜鲜明的提出“辩诉交易”这一概念倒是头一糟。也因此，牡丹江铁路运输法院的国内辩诉交易第一案不光让法学家们震惊，更让新闻媒体和老百姓感到新奇。不可否认的是，正是这个“辩诉交易”第一案以及因此引发的讨论让“辩诉交易”这一名词从法学界专家的案头走进了普通大众的视野。人们根据自己的理解，对“辩诉交易”或大加赞赏或横加指责。而最高人民检察院前不久公开表态：辩诉交易目前不能用于办案。而笔者认为对我国的正在进行的司法改革，辩诉交易制度有一定的借鉴价值。

一、辩诉交易制度概说

（一）辩诉交易制度的涵义

辩诉交易制度于20世纪30年代产生并形成于美国，于70年代在英美法系国家广泛实施。所谓辩诉交易（pleabargaining），又称辩诉协商（pleanegotiation）或者辩诉协议（pleaagreement），是指在法院开庭审理之前，提起控诉的检察官为了换取被告人的有罪答辩（pleaofguilty），提供比原来指控更轻的罪名指控、或者较少的罪名指控，或者允诺向法官提出有利于被告方的量刑建议等条件与被告方（通过律师）在法庭外进行争取有利于被告方的最佳条件的讨价还价而形成的一项司法制度【2】。也有学者认为，辩诉交易是指“被告人对刑事指控作有罪答辩，以换取国家对案件的合理考虑”【3】。

辩诉交易的交易内容主要有以下三点：一是“罪名的交易”，包括（1）检察官允诺以比本应指控的涉嫌罪名要轻的另一罪名以换取被告人认罪；（2）当被告人犯有某些在社会上影响更为恶劣的犯罪（如猥亵儿童罪）并害怕从此声名狼藉，影响其今后的生活时，检察官允诺以其他罪名(如轻伤罪)起诉而换取被告人认罪；二是“罪数的交易”，当被告人犯有数罪时，检察官为了争取被告人承认有罪，许诺将本应指控的数个犯罪改为仅指控其中的一个罪行；三是“刑罚的交易”，即检察官允诺建议法官对被告人适用较低幅度刑罚，以换取被告人认罪。

(二)辩诉交易制度产生的基础

辩诉交易在美国得以产生、发展，乃至形成一种完整的制度，这绝对不是偶然的。它是美国特定社会环境和司法实践的产物。笔者认为，辩诉交易制度在美国存在至少有以下两个基础：

1、当事人诉讼主义理念。美国广泛采用的辩诉交易的做法，虽是迫于与犯罪作斗争的现实需要而采取的，但它们必然表现出当事人主义诉讼理念的一些本质特征。在英美法重，“当事人主义”是程序运行中的决定性原则。当事人主义涵义颇多，单就与辩诉交易制度之生长的相关性而言，至少包括当事人处分原则和法官消极性原则。当事人处分原则，指当事人可以自由处分诉讼中的请求或标的物。美国刑事诉讼中存在的“罪状答辩程序（arraignment）”就是当事人处分原则的体现。辩诉交易的盛行在很大程度上与这一程序的存在有着密切的关系【4】。罪状答辩程序是在开庭审理前，被告人对检察官所指控的罪行作出有罪答辩、无罪答辩等行为。被告人一旦作出有罪答辩，就意味着他放弃获得陪审团审判的权利，承认检察官所指控的罪行，法官也就可以据此定罪处刑，而不必经过复杂的对抗式法庭审理。辩诉交易的过程几乎完全式由检察官和辩护律师控制，而且法官是绝对禁止参加任何形式的辩诉交易。检察官可以就所指控的罪行作出让步，放弃指控罪行中的一项或者数项，但条件是被告人对被放弃的指控罪行予以承认；检察官也可以向法官提出有关对作出有罪答辩被告人适用较低幅度刑罚的具体建议，法官有权对双方交易的过程和结果进行审查，以确定被告人的答辩是否是“自愿和理智的”以及是否“具有事实上的基础”。一旦法官认为被告人的有罪答辩是违反宪法和法律的，可以拒绝予以承认，而且即使是合法的，法官也依然由权利确定是否接受答辩。但在实践中，法官的这种审查只拘于形式上，大多数场合，控辩双方所达成的交易总是会被接受。对于双方没有争议的事实，只要不损害公共和他人利益，法官只需照此予以认定，而不必区追求其是否真实。因此辩诉交易也体现了法官对当事人权利的选择的尊重。

2、检察官的广泛的裁量权。“交易”的一个基本条件是交易双方对交易客体具有处分权，即决定其法律上命运的权利。从外部形态来看，检察官的不予起诉、降格起诉和撤销起诉的决定可以看作检察官的处分。但从内部机制上，检察官何以具有这样的处分权？在美国，联邦和各州的检察机关各自独立，自成体系。检察官是特定的司法辖区中真正的主要的执法官员、行使一种独特的准司法与行政权利相混合的权力。他可以自由的把法律适用于他的辖区，并享有独立的，几乎不受限制的裁量权。美国的检察官的广泛的裁量权，为辩诉交易的盛行从制度上提供了便利条件。正是因为检察官有了自由决定降格起诉和撤销起诉的权力，才有了辩诉交易的资本，以换取被告人作有罪答辩或满足控诉方的其他要求，从而以较高的效率应付堆积如山的案件，确保整个司法体系的正常运转【5】。

（三）辩诉交易制度的基本特征

一种法律制度必然产生一些法律关系，辩诉交易作为一种特殊的法律制度，从而产生了一种特殊的法律关系，这种特殊的法律关系有如下基本特征：

1、主体也就是法律关系的参加者，也即法律关系中权利义务的承担者。辩诉交易制度所产生的这种法律关系中的主体是控方和辩方，交易的参加者通常有检察官、被告人和辩护律师；

2、任何法律关系都是法律关系主体之间形成的一种权利义务关系。只有承担义务才能享受权利，所以辩诉交易法律关系中，被告人必须履行特定的义务才能享受到一定的权利。辩方的义务是在案件的诉讼过程中被告人作有罪答辩和辩护律师作有罪辩护，只有在被告人认罪的情况下，才能获得较少或较轻罪刑的起诉的权利。而控方（检察官）也必须根据被告人的有罪供述或者被告人及辩护律师的有罪辩护，降低罪名或减少罪名起诉被告人，或向法官提出量刑建议，从而使被告人相对有利；

3、辩诉交易是当事双方合意的结果，具有法律效力，法官不得随意干涉。控辩双方的地位平等，法官处于居中裁判的地位，在严格遵守“不告不理”的原则下，对于控辩双方在平等自愿的基础上达成的协议原则上予以认可。

二、辩诉交易制度在我国实施的可行性分析

辩诉交易制度在我国是否可行，关键是要看辩诉交易制度是否符合我国行事诉讼理念，而行事诉讼理念有包括以下几个方面：（1）司法公正的理念；（2）诉讼效率的理念；（3）行事诉讼中控审分离、控辩平等对抗、审判中立的原则的理念；（4）行事诉讼是惩治犯罪也保障人权相结合的理念。本文将对辩诉交易制度是否符合以上理念做一探讨。

（一）注重实际条件追求理性化——辩诉交易的目标价值

辩诉交易的实质就是追求相对公正的一种表现。公正（正义），是刑事诉讼追求的首要价值目标，在价值体系中处于核心地位。公正不仅是一种法律理想，也是一种现实的可操作的法律原则、标准和尺度。公正意味着在特定案件中运用法律原则所应得到的理想结果，即罪刑相适应、奖罚得当和不偏不倚。在现实的法律问题上，人们都想得到绝对公正，绝对公正是人们的一种追求，也是人们将法律理想华的结果。但是理想与现实总有距离，所以，在无法获得绝对公正的情况下，退而求其次追去相对公正，这就是辩诉交易之所以产生的原因。而所谓相对公正是指在一个不尽如人意的法制环境汇中，在多方面的条件下，我们无论是制度改革还是程序操作，通常只能追求一种相对公正。不能企求尽善尽美，如果不注意实际调价和各种复杂因素的制约而去追求理性化，不仅难以实现，甚至还有可能因为完全破坏了既成的有序状态，使问题更加难以解决。辩诉交易制度的目标价值就是相对公正。

刑事诉讼的公正包括实体上的公正和程序上的公正。实体公正是指刑事案件实体的结局所体现的公正，其具体要求主要是：(1)据以定罪量刑的犯罪事实准确无误，证据确实充分；（2）适用刑罚正确，准确认定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪及其罪名；（3）按照罪刑相适应原则，依法适度判定刑罚；（4）对于错误处理的案件，特别是无罪的人受到刑事追究和错判的有罪案件，应当采取救济方法及时纠正、及时补偿。而程序公正表现为犯罪嫌疑人。被告人的诉讼权利得到了保障；司法机关严格按照法定的程序处理案件，从立案到判决的过程是透明的，在时效规定的范围内处理案件。

但是在很多情况下，我们无法实现上述要求。我国现阶段存在大量的冤假错案，不尊重被告人的权利的事件屡见不鲜，同时侦破手段又有其局限性，当事人被羁押的时间通常超过法定期限。随着经济的发展和社会矛盾复杂化，犯罪成为我国的一大社会问题。犯罪日趋智能化、组织化、犯罪手段与先进科学技术相结合，犯罪数量以惊人的速度增加，而现有的刑事司法制度似乎不能完全发挥其实效。犯罪率的增加，逐步加重法院的案件负担；程序正义要求的提高，也使诉讼程序更趋冗长、复杂。考虑到社会心理因素的作用和满足社会的需要，我们只有追求比上述要求低但是合理的相对公正，采用辩诉交易虽不能完全使罪刑完全相适应，不能准确无误的取得证据，但是还是及时。相对准确地惩罚了被告人。辩诉交易的实施可以达到相对公正的目的，表现在以下几个方面：（1）虽然据以定罪量刑的犯罪事实我们无法完全得知，但是有足够的证据证明被告人与案件有莫大的关联；（2）降低罪名惩罚或减少罪名惩罚也是惩罚的有效手段；（3）在辩诉交易过程中的“自认”，我们也可以当作一种“自首”或“立功”的法定从轻减轻处罚情节，量刑幅度相对减少正式这种表现的结果。

辩诉交易就是因为在现实社会环境中无法得到绝对公正的情况下，在实践经验的积累的基础上发展起来的，他既是社会心理因素起作用的结果，也是司法实践中迫不得已的选择。由于我国的法律制度不健全，法制环境没有完全形成，司法资源仍然比较短缺，因此迫切要求一种既能够注重实际条件追求理性化又能构满足社会心理因素的制度的出现。辩诉交易制度正是解决这些问题的最佳选择，它的实施既可以实现法律上的相对公正，维护法律的权威性，又可以保护国家和社会公共利益以及被害人的合法权益。

（二）“迟来的公正为非公正”——辩诉交易的效率价值

辩诉交易制度的优越性主要体现在它的合意性、科学性、效率性三个方面。因其是双方平等自愿“协商”的结果，它的合意性显而易见，其科学性也表现在其科学地设置了诉讼程序，科学地配置了司法资源，而其效率价值则是其价值的集中体现。因此笔者在这里主要谈谈它的效率价值。

“迟来的公正为非公正”要求刑事诉讼必须快速及时，必须讲求效率。行事诉讼效率是指在行事诉讼中所投入的司法资源（包括人力、物力、设备等）与取得的成果之比例。讲求诉讼效率就是要求以一定的司法资源投入换取尽可能多的诉讼成果，即降低诉讼成本，提高工作效率，加速诉讼运作，减少案件拖延和积压的现象。行事诉讼效率价值的内涵就是通过诉讼程序的设计和优化配置司法资源，最大程度的实现行事诉讼目的，即满足社会、国家和个人对公正、秩序和自由的需求。刑事诉讼中的效率价值只有体现在两个方面：一是行事诉讼过程的经济合理性；二是行事诉讼效果的合目的性【6】。辩诉交易作为一种刑事诉讼法律制度，其效率价值也主要体现在辩诉交易过程的经济合理性合辩诉交易效果的合目的性两个方面。

1、辩诉交易制度的诉讼过程的经济合理性

刑事诉讼过程的经济合理性就是要求在有限的司法资源的前提下，合理的设计刑事诉讼程序合科学地配置这些司法资源，来实现刑事诉讼的目的。辩诉交易制度的诉讼过程的经济合理性主要体现在以下三个方面：

首先是缩短了诉讼周期。所谓诉讼周期，是指诉讼程序从发生到终结的时间延续过程。诉讼周期越长，诉讼成本越高，则诉讼效率就越低。反之，则诉讼效率就越高。诉讼效率通常由一般的法定诉讼周期和个案的实际诉讼周期来衡量。如果个案的诉讼周期过长，甚至超过法定的诉讼周期，不仅有损法律的权威性，而且加大了诉讼成本，降低了诉讼效率。采用辩诉交易制度使刑事案件的处理快捷而方便，极大地缩短了个案的实际诉讼周期，体现了它的效率性。

其次是极大地简化了诉讼程序。繁琐的诉讼程序必然要增加诉讼成本，降低诉讼效率。为了提高诉讼效率就必须适当简化诉讼程序。辩诉交易制度使诉讼程序得到简化，降低了刑事案件在庭审过程中的法杂性，是诉讼经济合理性的表现。它使整个诉讼程序变得简单，更加容易操作，使检察官和辩护律师在法庭上争论不休的局面得到缓解，被告人也可以摆脱长时间的指控，同时被告人在案件通过辩诉交易处理之后会安心接受法律的制裁，通常不会提出上诉或再审等请求，使诉讼程序变得简化。

最后使使司法资源得到合理优化的配置。在刑事诉讼中，资源的供求矛盾体现为：一方面在现实中犯罪现象总是层出不穷，加之现代社会由于贫富分化加剧、社会关系日益复杂化等原因，犯罪现象不仅没有呈现减少或消灭的趋向，反而呈现上升的势头，而国家总是希望通过法定的诉讼程序来追求被告人的刑事责任，从而达到惩罚犯罪、预防犯罪和保护人权的目的，进而达到减少或预防犯罪的发生；另一方面，国家投入刑事诉讼中的人力、物力和设备等由于受国家的经济发展水平、国家的有限财力和其他活动所占资源的比例等限制，因而司法资源总是有限的，远不能满足追究犯罪、惩治犯罪和保障人权的需要。只有在刑事诉讼中合理的配置了司法资源，才能在不损害公正的目标实现的前提下提高诉讼活动效率。而辩诉交易制度正式解决资源供求关系、体现效率价值的有效途径。辩诉交易的实施节省了大量的人力、物力，用较少的司法资源换取了更多的诉讼成果，使司法资源得到进一步的合理优化配置，使检察官、法官和辩护律师都得到极大的便利。

2、辩诉交易制度的效果的合目的性

刑事诉讼效果的合目定性体现在两个方面：一方面是对结案数量方面的要求，即结案率必须要达到预期值或满足社会的需要；另一方面是对结案质量的要求，即办结的案件从质量上能满足社会的需要【7】。因其制度本身巨大的优越性，辩诉交易的实施将会使刑事案件的复杂性和难度降低，诉讼周期缩短，则必然会使刑事案件的结案率上升到一个新的台阶；同时因为辩诉交易追求的是一种相对公正，所以案件的质量也由一定的保障。这样使结案的刑事案件的数量和质量都能满足社会需要，辩诉交易的效果的合目的性得到充分体现。

综上所述，辩诉交易是在有限的的司法资源的情况下，合理设计刑事诉讼程序合科学配置这些有限的司法资源，实现合合乎社会需要的目的要求——公正，这就是辩诉交易的效率价值所在。所以辩诉交易在我国的实施将会使我国的刑事办案效率得到显著提高，在一定程度上解决了实践中普遍存在的超期羁押问题，分流了疑难案件，检察官合法官案头堆积如山的案件能得到快速及时的解决，公正不在迟来。

（三）权衡利弊、趋利避害——辩诉交易的实践价值

辩诉交易的实施是否具有可行性，关键使看其弊大还是利大。任何事务都是利弊并存的，我们不能因为辩诉交易存在弊端就因噎废食。

1、辩诉交易制度的实施有利于刑事诉讼程序中控审分离、控辩平等对抗、审判中立的原则的理念的实现。首先我国《刑事诉讼法》对人民检察院和人民法院的职权做了详细说明。规定检察机关负责对刑事被告人的批准逮捕和起诉工作，而人民法院则行使审判职能。辩诉交易制度的实施主要是刑事被告人及辩护律师与检察机关的交易，而人民法院只是对辩诉交易的合法性进行审查，充分体现了控审分离的原则；其次，在交易时被告人与检察机关地位平等，并且由律师在场协助，使被告人的主体地位得到肯定，在刑事诉讼中能够与检察机关平等对抗。

2、有利于培养尊重被告人程序主体地位的观念。在诉讼中，以被告人为中心主体。这可以从两个层面把握，第一个层面，被告人不是司法客体或手段，而是主体，不能将被告人置于被处置、被压迫甚至被凌辱、任由宰割的地位。更进一个层面，被告人是第一位的主体、中心主体或者说最主要的主体。也就是说，仅仅使被告人在司法中不成为客体是不够的，更要使其成为司法主体中的主体、第一位的主体。因此，被告人应成为诉讼活动的实质参与者和主要支配者，整个程序都尊重被告人的意志和尊严，保障其某些行为自由。作为裁判者的法官如果承认和尊重被告人的诉讼主体地位，就会给予他们获得公开听审的机会，使他们充分有效地参与到裁判制作过程中来，成为自身实体权益乃至自身命运的决定者和控制者。被告人及其其他社会成员也会对这一审判过程的公证性和合法性产生信任和尊重【8】。

3、辩诉交易制度的实施还有如下实践价值：（1）在制度层面上，有利于我国的行事诉讼程序体系的设计；（2）有利于促使犯罪人认罪和悔罪有利于其回归社会；（3）可以将该制度与保障被害人权益问题相结合起来考虑，促使修复被犯罪行为破坏的和谐关系；（4）有利于惩罚犯罪与保障人权相结合。

（四）能够在我国有效实施——辩诉交易制度的可实施性

一项法律制度在颁布之后，必须要能够有效实施，只有这样才能体现该制度的法律价值。一项法律制度能否有效实施，关键有以下几个因素：

首先是法的内容的有效性，法的有效性是法律得以实施的前提。法的内容体现社会需求及社会价值观的程度一定意义上决定了法的只是的有效性程度，一般说来，法的内容越合理，法就越有效，越能够得以实施【9】。我国现今由于大量的冤假错案和不尊重被告人权利的事件时有发生，同时侦破手段又有其局限性。随着经济和科学技术的发展以及社会矛盾复杂化，犯罪数量以惊人的速度增加，而现有的刑事司法制度似乎不能完全发挥其实效。而辩诉交易制度的实行将会使犯罪嫌疑人的口供比较容易取得，从而将在很大程度上减少司法实践中刑讯逼供现象的发生。我国也有辩诉交易的需求。辩诉交易制度有其合理性。因为辩诉交易是在双方地位平等的基础上，平等自愿“合意”交易的结果，所以交易的内容更具有合理性。这也是我国司法制度改革的一个重要方向。

其次是法律制度的整体有效性。一般说来，一个国家的法律应该是统一的、协调的，围绕法的实施的各项制度是相互配套的。法的实施一定程度上就取决于这些制度是否健全、合理、统一、高效【10】。所以我们要建立比较健全的监督体制与辩诉交易制度共同实施，同时也要提高广大刑事办案人员的素质，使辩诉交易的合理、高效的特点得以充分发挥。

再次，法的实施还依赖于一些社会因素，比如国家的基本制度，国家的管理体制和运行机制，国家的权威性等。民众的思想观念问题也是制约法律实施的因素。法律只有被接受才能被遵守。我国的法制建设要依赖于全体公民对法律的尊重和信任，这是我国的法律能够有效实施必不可少的条件【11】。随着对保障人权的国家化大趋势，为了被告人基本权利的保障，又兼顾司法资源的有效利用，同时借鉴国外立法实践，在我国刑事诉讼法律制度中建立多元化的诉讼程序是必然方向。虽然辩诉交易是英美法系国家的一种司法制度，但是人们的思想观念正在转变，人们乐于接受那些对于我们有利的制度，所以辩诉交易制度的优越性受到了广大锐意进行司法改革人们的热烈欢迎。

三、相关问题的讨论

（一）我国是否存在辩诉交易的基础条件

笔者认为在一定程度上我国也具有辩诉交易制度存在的基础条件。

一是被告人诉讼地位的提高。虽然我国的公诉机关代表的是国家，不可能实现被告人与公诉机关的地位完全平等，但是被告人在诉讼中能与检察官对抗。我国的司法改革有一个很重要的目的那就是保护人权，所以我国诉讼当事人特别是被告人的权利越来越有保障，被告人的诉讼主体地位越来越明显。

二是检察官也有一定的自由裁量权。根据刑事诉讼法的规定，我国的检察制度采取的也是起诉便宜主义。

（二）辩诉交易制度的实施是否会产生司法腐败

辩诉交易是双方利益的妥协，所以有可能在“交易”的过程中出现司法腐败，这是老百姓最担心的问题之一。现阶段，由于司法人员的素质问题，我们对于某些案件的审理，老百姓本身就对案件的公正审理存在疑问，他们甚至认为里面有交易黑幕，如果再实施辩诉交易，用法律的形式公开承认辩诉交易的合法性，可能会使人们对我们国家的司法机关更加不信任。但是在被害人同意的基础上来实施，将会使这一问题得到基本解决。如果被害人同意实施，检察机关才能与被告人“交易”，如果被害人不同意，则不能实施辩诉交易，使交易的过程处于被害人的监督之下，使交易的透明度得到提高，减少产生腐败的可能性。同时检察机关与被告人的“交易”必须要征得上级检察机关的批准，这样几乎可以使交易黑幕存在的几率降至为零。

（三）辩诉交易是否有违法律的严肃性、刑事诉讼的确定性以及无罪推定原则

根据法律原则来看，法律是严肃的，也是严谨的，因而在刑事诉讼中抗辩双方的对立是主要的，但是能否在对立当中增加适当的“交易”（合意）的辅助手段呢？笔者认为在一些特殊的案件中还是可以的，但是必须限定在一定的范围内，不能滥用，让辩诉交易在我国刑事诉讼中发挥其优越的地方，防止和杜绝其不理因素造成的恶果。在我国现行刑事诉讼法中也有辩诉交易影子的存在，例如根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第174条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第222条的规定，在我国简易程序的采用必须得到人民法院、人民检察院和被告人三方的共同同意。这种要求无疑是吸收了英美法系国家辩诉交易中程序合意的因素。此外，我国的“坦白从宽”与“辩诉交易”也有异曲同工之妙。

有些学者提出“我国刑事审判中的确定性与美国刑事审判中的不确定性形成鲜明的对比”，因此，“辩诉交易在我国究竟有多少应用的余地，不能不另人怀疑”。笔者认为，这种怀疑实在是多余的，修正后刑事诉讼法实施七年来，我国刑事审判中的不确定性也在不断增加，这一趋势亦将随着庭审方式改革的进一步深化和细化而日益显现，以此作为排斥辩诉交易的理由实难成立【12】。有些学者亦认为辩诉交易违法了罪行法定原则，造成同罪异罚，所以不能实施，这种看法更实片面的，我国现行《刑事诉讼法》中也规定了自首、立功等法定从轻减轻或免于刑事处罚的情节，这也都是有可能造成同罪异罚，如果我们用法律规定辩诉交易，将其归于与自首、立功同一甚至更高地位，那么辩诉交易制度带来的效率与公正的有机结合的优越性，足以超过它的负面影响。

辩诉交易制度并不违背无罪推定原则。无罪推定原则在诉讼中的起诉阶段表现在证据不充分的条件下“存疑不起诉”，但是在后来发现有证据之后仍须起诉。辩诉交易以犯罪嫌疑人的有罪答辩为前提，达到的是同样的效果。辩诉交易的实施能缩短诉讼周期，更能体现刑罚的效率性和公证性。在广泛实施辩诉交易的英美法系国家在刑事诉讼中实行的是严格的无罪推定原则，我国刑事诉讼中实行的无罪推定原则与它们并没有本质区别。

（四）辩诉交易与沉默权

所谓沉默权，是指在刑事诉讼中，被指控犯有罪行或者犯罪嫌疑的人，在针对司法警察、检察官和法官的讯问时，所享有的拒绝回答的权利。对犯罪嫌疑人来说，沉默权不仅仅意味着拒绝开口，它至少包括三个方面的涵义：第一，犯罪嫌疑人没有义务说不利于自己的话，追诉方或者法院不能采取不人道或者有损尊严的方法强迫他说；第二，犯罪嫌疑人有权在讯问中始终闭口，但法官不能因此作出对他不利的裁判；第三，犯罪嫌疑人有权在知道说话后果的情况下，说一些对自己有利或不利的话，这些话必须出于自愿。如果被逼开口，法庭不能以此作为定案根据。

辩诉交易制度的实施必须与沉默权制度相结合。沉默权制度是辩诉交易制度实施的前提和基础。被告人有了沉默权才能与公诉机关“交易”，公诉机关以降低罪名或减少罪名来换取被告人放弃沉默权，否则，被告人必须如实供述自己的犯罪事实，则实施辩诉交易已无实际意义。

四、辩诉交易制度的实施规则

解决辩诉交易如何实施的问题的实质就是解决如何处理效率与公正的关系的问题。在公正与效率的关系上，总体上笔者赞成公正优先，兼顾效率。公正的优先地位不是绝对的，在一定情况下，为了效率，可以对公正作出适当的牺牲。所以结合我国的司法现状，笔者认为在一定的范围内和某些特殊情况下，还是可以实施辩诉交易，这样既达到了某种程度上的公正，同时也兼顾了效率。但是在辩诉交易的实施过程中应当注意一些问题。

（一）辩诉交易制度实施过程中必须注意的问题

1、辩诉交易制度的界定

由于国情不同，我国的辩诉交易应当与英美法系国家有所区别，我国的辩诉交易应该界定为：在某些特殊的案件中，上级检察机关的批准和被害人同意的基础上，以被告人的有罪答辩和辩护律师的有罪辩护为前提，检察机关以降低罪名或减少罪名或向人民法院提出量刑建议来起诉被告人的一种司法制度。

2、实施辩诉交易的条件：

（1）当案件事实比较清楚，但证据不够充分时可以实施，虽然证据不够完全证明该犯罪行为由被告人实施，但是就现有证据足以证明其与该案有重大关联。

（2）当取证不能时，即调查取证由于某些特殊原因已不能进行。比如主要证人突然死亡致使据以定罪的证人证言无法取得等情况。这个时候我们就可以利用辩诉交易来解决，让犯罪分子接受法律的制裁。

3、辩诉交易实施的范围：除危害国家安全罪以外的犯罪。

4、辩诉交易必须是检察机关、被告人（辩护律师）、被害人三者意见的统一。检察机关不得不经过被害人同意而单独与被告人交易，否则严重损害被害人利益；检察机关与被告人进行辩诉交易必须得到上级检察机关的批准；如果一项被告人的有罪答辩不是自愿的和明知的，那么这必然是对正当程序的违反，其结果是无效的。

5、辩诉交易必须是在先建立规范的监督体制的基础上才能实施，应当由人民法院来监督实施。因为我国法院实行的并非是完全的不告不理原则，所以在案件的审理过程中，法官应当及时审查辩诉交易的合法性，必须当庭询问被告人、被害人是否确实知道辩诉交易后，其必须承担的法律后果。如果符合上述各项条件的，法官在原则上予以认可，不得干涉。对于不符合辩诉交易条件的，应当立即裁定撤销辩诉交易达成的协议。

（二）辩诉交易制度的实施程序的科学设置

要使辩诉交易能够有效实施，充分展现其优越性，必须要通过科学合理的程序来实现。根据以上所述，笔者认为这一程序的设置可以将刑事诉讼分为几个阶段来实施，从而使辩诉交易制度的实施科学合理化。

1、在审查起诉阶段，检察机关得到上级的批准，征得被害人同意，并告知被告人采取辩诉交易制度之后得权利和义务后，可以与被告人通过律师达成辩诉交易协议，并签订辩诉交易协议书，以被害人得有罪答辩和辩护律师的有罪辩护为前提，检察机关以降低罪名或减少罪名来起诉（在该阶段必须有律师的参与）。

2、在法院立案阶段，立案庭的法官应当对存在辩诉交易的案件做形式审查。在庭审阶段，合议庭应当对辩诉交易做实质审查。不符合辩诉交易条件的案件，发回检察机关重新起诉。在重新起诉的过程中，检察机关不得以被告人在原辩诉交易中的“自认”作为证据进行起诉，必须是建立在新的事实和证据的基础之上。

3、判决后被告人及被害人有权申诉。严格的司法审查机制和审判监督程序对保护当事人利益是很有必要的，但被告人不得提出上诉。

4、如果被告人遵守辩诉交易协议书的条款内容，则法庭应对被起诉人作出不超过法律规定此类犯罪最高刑期三分之二的判罚。

（三）违约救济

1、检察机关违反辩诉交易协议书条款时的救济。在产生这种情况时，人民法院应当充分考虑被告人的合法权益，防止其卷入不必要的诉累中，从而选择是否允许检察机关重新起诉。检察机关应当向人民法院提供书面文件，陈述违约的根据和理由，否则人民法院应当禁止其重新起诉。

2、被告人违反辩诉交易协议书时的救济。被告人对自己做出的有罪答辩反悔，或者并没有完全供述自己所犯罪行，在决定将案件移交法院审判时，检察机关是否有权以比答辩协议中的罪名更为严重的罪行或者原罪名的加重情节起诉被告人呢？笔者认为尽管基本公正的一般原则并不禁止每一项指控，但是检察机关的报复性指控也会对正当程序的基础产生质疑。所以检察机关应当将被告人恢复到他在执行辩诉交易协议之前的地位上进行指控。同时答辩、答辩讨论等不得用作不利于曾作过答辩或参加过答辩讨论的被告人的证据。

结语：综上所述，辩诉交易制度是可以在我国的司法改革的进程中加以借鉴适用，但是必须是在结合国情、民情的基础上来考虑，必须经过整合和改造，从而发挥其效率与公正相结合、惩罚犯罪与保护人权相结合、严肃的法律与灵活的“合意”相结合等特性，健全和完善社会主义法制。

【注释】

【1】《中国青年报》第10558期第7版。

【2】项振华：《美国司法价值观的新发展——评“辩诉交易”》，

【3】Saltzburg,StephenA.,AanielJ.Capra:AmericanCriminalProcedure(caseandcommentary),WestPublishingCo.4th.ed.p790转引自房爱国：《美国辩诉交易实证考察》。

【4】魏晓娜：《美国辩诉交易根由之探析与品评》，中国诉讼法律网。

【5】魏晓娜：《美国辩诉交易根由之探析与品评》，中国诉讼法律网。

【6】陈光中、汪海燕：《刑事诉讼中的效率价值》，中国诉讼法律网。

【7】陈光中、汪海燕：《刑事诉讼中的效率价值》，中国诉讼法律网。

【8】左卫民、朱桐辉：《以人为本：司法改革的新理念》，北大法律周刊第146期。

【9】葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，第362页。

【10】葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，第362－363页。

【11】葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，第363－363页。

【12】王琳：《从李文和案看辩诉交易》，天涯法网。