法制现代化动因理论论文

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论文关键词：法制现代化；政府推进型：理论反思

论文摘要：由于历史的必然，中国法制现代化的动力主要来源于政府，中国走上了“政府推进型”的法制现代化道路。但是在法制现代化的推进过程中政府推进型法治的负面作用也是非常明显的：政府与社会的对立和冲突，政府权力的滥用和扩张，政治至上的国家观被助长，等等。针对这些潜在的危机，建立政府和社会之间有效的沟通和互动机制，加强对政府权力的限制和制约，破除政治至上的国家观势在必行。

随着中国法制现代化的不断推进，中国的法制现代化模式也在接受实践的检验，这要求我们的法制现代化研究不能仅仅停留于从应然层面对中国法制现代化动因的理论规划、设计上，还必须从实然层面对中国法制现代化的动因问题进行理论反思。反思并不意味着否定，中国走上了一条与社会演进型法治相区别的政府推进型的法制现代化道路是历史的必然，但是政府推进型法治的局限性是客观存在的。本文通过对中国走上政府推进型法制现代化的必然性以及目前所面临的困境进行分析，试图找出一种尽量减小这种模式给中国法制建设带来负面作用的途径。

一、法制现代化的动因

在现代化理论研究中，以现代化最初的动力来源为尺度，区别出内发型与外发型这两种现代化模式。所谓内发型，是指社会现代化的最初动力产生于本社会内部的现代化类型；所谓外发型，是指社会现代化的最初动力来自于社会外部严峻挑战的现代化类型。把这种研究范式演绎开来，在法制现代化问题上，便出现了相应的模式划分。一般认为，在法律发展的进程中，不同国家走向现代化的历史动因是有差异的。不同历史动因的法律发展道路，往往形成不同类型的法制现代化模式，主要包括内发型和外发型两大类别。内发型法制现代化模式，是指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革之道路，是因内部条件的成熟而从传统法制走向现代法制的转型发展的过程。外发型法制现代化则是因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转型过程。在外发型法制现代化过程中，政府介入法律发展过程的程度要更深一些，力度要更大一些，往往成为法制现代化进程的直接组织者和推动者。

目前，根据法制现代化的动力来源，法学界通常认为是这两种基本模式：一种是早期西方国家所走的“社会演进型”法制现代化；一种是发展中国家目前正在进行的“政府推进型”法制现代化。前者主要是在社会生活中自然形成和演变出来的，是社会自发形成的产物；后者政府是法治运动的领导者和主要推动者，法治主要是在政府的目标指导下设计形成的，是人为设计和建构出来的。我国作为发展中国家也不例外，走上了“政府推进型”的法制现代化道路。

二、中国法制现代化“政府推进”的必然性与困境

从现阶段中国社会发展的实际看，正处于一个深刻的社会转型过程之中，具体表现为各种利益的冲突和碰撞。当社会处于急剧变革或转型的过程中时，往往会大面积出现“社会失范”或“制度空白”的问题。也就是说，当社会在较短的时间内产生大量前所未有的新的行为、新的社会关系、新的问题时，原有的社会制度系统难以对这些新的行为、新的社会关系、新的问题的调整或控制提供有效的规范、制度、程序，因而面临着如何产生出社会所需的新的制度系统来规范社会成员的行为，化解社会危机，协调社会关系，稳定社会秩序的难题。

在这种时代背景下，“政府推进型”法制现代化是中国不可避免的选择。由于传统封建因素的影响和近代西方列强的入侵，中国基本上失去了依靠内部因素促成、引发法制现代化变迁的背景和条件。中国不可能像西方国家那样在较长的历史时期内从容不迫地完成现代化的任务，而必须在较短的时间内以几乎共时性的方式完成历时性的现代化任务。这意味着，法制现代化不能通过自然演进的方式完成，而是依靠威权主义的政府强制性地推进。从现实国情来说，中国是东方大国，社会经济发展很不平衡，这需要有一个充分行使公共管理职能的强大国家的存在，需要靠政府的强有力的科学有效的调控干预，需要政府自觉地担负起正确引导经济、社会与法律发展的时代重任。

应当肯定的是，现在我国已经建立以宪法为核心的比较完备协调配套的法律制度体系，做到有法可依，基本完成了法律制度的现代化。这些成就在很多方面都要归功于政府的权威，它在中国社会转型期间防止和化解了有可能出现的剧烈政治冲突，稳定社会秩序，并且也保障了中国经济的快速发展，为现代法治在中国的形成创造了社会和经济条件。

然而，政府推进型法治的负面作用也是客观存在的。第一，政府推进型法治可能会造成政府与社会的对立和冲突。庞德把需要由法加以保护和促进的利益分为三类：即个人利益、公共利益和社会利益。作为中国法制现代化的主导力量的政府有其自身利益，这种利益与社会利益既有重叠也有冲突。这就要求政府在推进法制现代化进程中必须解决各种利益的平衡或权衡问题，但政府由于自身利益而产生的不合理的价值偏好很可能会影响到其对法制体制和法律框架的设计和推进。例如法律的起草基本上是由相关部委主导，而这些法律往往与他们的部门利益息息相关，出于对部门利益的保护很可能产生立法的不公正。公众当然对于其能否保持公正产生怀疑，同时立法起草主体的单一化——“部门立法”也往往会影响立法质量的提高。

此外，在这种模式下，现代化的法律制度是由政府通过大规模立法的方式供给的，这很容易导致“国家法为唯一法律”的法律一元论。然而，法治的源泉和基础不仅在于国家，更在于社会，如果没有内生于社会生活的自发秩序的支撑和配合，国家法就有可能缺乏坚实的基础，难以形成合理的、正常的秩序。我们所追求的和谐社会的构建是一项复杂而艰巨的系统工程，其最终形成必须要由国家和社会的合力共同推进。事实上，正如有的学者所说的，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而完全有可能是当事人作出的合乎民间规范或秩序的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。国家法和民间法都是法治的不可缺少的组成部分，中国法制现代化的目标应该是构建国家与社会、国家法与民间法的均衡结构，而不是偏废其一。

第二，政府推进型法治可能导致政府权力的滥用和扩张。正如德国历史学家弗里德里希·迈内克所指出的，一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑。“不受限制的权力乃是世界上最有力的、最肆无忌惮的力量之一，而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。”在我国政，府主导下的法制现代化变革再加上计划体制所留下的弊端，使政府权力充斥于社会的各个角落，另外政府拥有大量的政治、社会和经济资源，又有国家权力为后盾，这就为政府权力的滥用和扩张提供了可能性；另一方面，强有力的制约和约束机制的缺乏导致权力寻租和腐败的产生。我国实行改革开放以来，社会主义市场经济的不断完善，国民经济得到飞速发展，但随之而来的是难以遏制的腐败现象，从行政腐败到司法腐败，从基层腐败到高层腐败。在政府权力的滥用和扩张面前，遭受侵害的个人和组织无力抵制，无法得到有效的法律救济。这些都损害了法律在人们心目中的地位，从而影响了人们对法律的尊重和信仰，因此法制现代化所追求的目标也就无从实现。

第三，政府推进型法治可能助长在中国法制现代化中需要破除的政治至上的国家观。当达国家的法制现代化起步于自由资本主义时期，是伴随着市场经济的发展和市民社会的成熟而逐步地、自然而然地实现的。市民社会作为个人与国家的中介，将由许多个人结成的社团的利益予以集结，以制约强大的国家权力，维护个人权利，从而构成了法治社会的基石。我国法制现代化起始于鸦片战争后，是伴随着西方列强的入侵而被动地建构和发展中国的法治。与此同时，在百余年救亡图存的内在驱动下形成了政治至上的国家观念。在政治至上的国家中，国家权力是至高无上、不受限制的，而公民权利则是不受保障的。一种人的欲求与利益被遗忘或被有意遮蔽、人的价值与尊严无保障的国家观，是在根本上丧失了合法性的国家观。同样，在政治至上观念的指引下，即便是在进行法制现代化建设，权力位于法律之上、权力支配法律仍将是必然的结论，法律至上的法治理念根本无从产生，更谈不上法律权威的树立。

三、反思与出路

正像有的学者所认为的那样，威权主义法制现代化更根本、更严重的问题在于其所包含的危险与法制现代化所追求的理想之间存在的各种矛盾。这些矛盾的存在使法制现代化面临着这样一种可能图景，即威权主义体制一手启动和推进了法制现代化进程，但到头来又一手终结和毁掉了法制现代化事业。法制现代化的政府推进在中国是一个必然的选择，在目前阶段我们也取得相当大的成功，但我们决不能因此而无视它的消极影响。从世界近现代史看，政府推进型法治走向彻底成功的范例还并不多，给人们留下深刻印象的却是近代德国的国家主义法治和日本的明治维新法治走向专制和最终失败的教教训。那么，摆在我们面前的一个很现实的问题是，如何尽量减小这种模式给中国未来社会可能带来的负面作用。

第一，要建立政府和社会之间有效的沟通和互动机制，化解政府和社会的对立和冲突。一方面，在政府推进的同时，加大公众的参与力度。应当看到，我国立法已越来越公正透明，公众以及各种利益集团介入法律的讨论和通过也越来越多，利益博弈已进入立法层面。我国物权法的制定过程便是例证，为了把这部法律制定好，全国人大常委会坚持民主立法、科学立法。2005年7月物权法草案向社会全文公布，共收到公众提出的意见1万多件，召开100多次座谈会和几次论证会，到一些地方进行专题调研，充分听取全国人大代表、基层群众、专家学者、中央有关部门等各方面的意见。历经立法机关8次审议，于2007年3月16日由十届人大五次会议高票通过。整个立法过程，政府和社会之间进行了有效的沟通，形成了互动，所立之法为公众和社会所认可，为正式实施打下了坚实的社会基础。另一方面，重视民间法的作用。民间法具有实用、补充和转化价值。我国是一个幅员辽阔并且发展不平衡的国家，不协调的现象和社会矛盾始终存在。在目前的社会转型期，各种矛盾突显出来，这就要求我们充分利用民间一切有用的传统资源，解决纠纷，化解矛盾，保证社会稳定、有序的发展。

第二，要加强对政府权力的限制和制约，尤其要切实贯彻执政党依法执政。从历史和现实看，滥用政府权力的主要是某些党员干部，中国共产党在国家的执政地位和国家政权机关中的领导人绝大多数是中国共产党人的现实，决定了中国共产党能否做到依法执政，成为能否在中国实施依法治国的关键。中国共产党只有在宪法和法律范围内活动，才能树立法律的权威；执掌国家权力的共产党人只有依法行使职权，依法治国的各项工作才能在各个部门、各个地方和各个层级顺利推进；中国共产党只有始终不渝地坚持依法执政，依法治国方略才能在中国最终实现。可以看出，“依法执政”理念的提出，表明执政党对自身权力必须依法加以约束和限制的认识不断深化。切实地把执政党的领导、执政活动纳入法律轨道，实现执政党依法执政，将是中国法制现代化建设中非常关键的一步。

第三，破除政治至上的国家观，确立和培育市民社会理念。应当承认，政治至上的国家观在特定的历史时期有其合理性，但其本质上与法治社会是格格不入的，法治的关键可以说就是法律至上，而非权力至上。在政治至上的国家中，人是客体，处于被统治的地位。确立和培育市民社会理念的目的，就是恢复人的主体地位，实现与政治国家的有效制衡。有的学者认为，现在的中国法制现代化仍然存在着国家法制与现实生活不和谐的困惑，关键是市民社会的缺乏㈣。市民社会是民主政治的基础，也是现代法制的基础，“正如古代国家的自然基础是奴隶制一样，现代国家的自然基础是市民社会以及市民社会中的人”。当代中国，正处在一个急剧变革的社会转型之中，培育和构建市民社会并形成市民社会与国家良性互动对于正在经历重大社会转型和致力于法制现代化的中国，都具有十分重要的理论和现实意义。