社会行政法探究论文

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关键词:社会公平正义/行政法/行政给付义务/公民公法受益权

内容提要:社会公平正义是我国社会和政府职能的首要价值,构建社会行政法也成为发展我国行政法及其司法审查制度发展的主题。社会行政法的主要内容,是保障公民的社会权和其他公法受益权,规范行政机关行政给付和其他社会服务义务。公民的集体受益权、行政机关对社会公共事务的决策程序、相关群体的利益表达和参与机制,是社会行政法的核心范畴。

根据中国共产党第十六届六中全会《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,我国政府职能正在进行重大调整,维护社会公平正义和实现公民的社会权利成为我国政府的核心职能。这是我国实行社会主义市场经济和加入世界贸易组织以来,我国行政法面临最重要历史变化。同时这也是行政法学最重要的发展机遇,将行政法置于社会正义基础之上是行政法学研究进入国际研究主流的重要路径。

一、行政法的变迁及其正当性

欧洲法谚道:公法易逝,私法长存[1]。法国公法学者狄骥说过,同任何一种社会现象一样,法律也处于持续的变化之中。从某种意义上说,国家的变迁也就是法律的变迁[2]。行政法的生命和正当性,在于同社会正义实现形式和政府作用的同步变迁。行政法的使命是为政府组织和活动提供合法性准则,这种合法性准则的内涵就是政府作用与实现社会正义的关系。如果行政法不能随着政府作用的变化而实现制度变迁,就不能有效地保证政府在实现社会正义中的应有作用。

在市场经济条件下,行政法经历了三个历史类型:自由行政法、社会行政法和经济全球化行政法。市场自由竞争必然导致垄断和社会差别。为克服市场失灵和缓解社会矛盾,政府改变放任政策,转而对社会经济生活实行干预,限制自由权利和维护社会公平。随着政府作用的变化,19世纪后期自由行政法向社会行政法的转型。例如法国行政法从所谓“公共权力”行政法转入“公共服务”行政法,德国行政法从“自由法治国”行政法转入了“社会法治国”行政法。社会行政法的主旨,是克服市场缺陷,维护社会公平正义和保证社会和谐。“行政并非仅系国家实践法律与行政目的的手段,而是应作为国家福利目的之工具,来满足社会正义之需求。”[3]当代经济全球化和全球行政改革对政府社会职能提出强烈挑战,行政法正在经历向经济全球化行政法的转变。这一过程将持续相当长的时间,所以对多数国家来说,社会行政法仍然是当代行政法的主要标志和根基所在。社会行政法是行政法发展不可逾越的一个历史阶段。

自由行政法的正当性基础,是社会自我调节可以实现社会正义的假设。作为社会主体的个人,不但可以通过行使其财产权和自由权获得自身幸福生活,而且社会公平也可以通过个人之间的契约性合作关系实现。如果出现了社会差别和个人弱势地位,也被认为是个人能力所导致的个人不幸,既不是社会公共问题也不能归咎于政府责任。不仅如此,社会差别还被认为是发挥个人创造潜能的社会激励机制和社会进步动力。物竞天择的自然法则虽然带有一些野蛮性,但也被认为是一种社会正义原则。在自由行政法框架下,政府对个人竞争的干预理所当然地被认为是不必要的和非正义的。政府的作用只能是对个人的财产权、自由权和契约关系提供保护,并对个人滥用自由权的行为进行限制。“消极政府”、“守夜人政府”和“秩序政府”就是对这种政府作用的典型描述。德国迪特尔·格林教授对此写道:“这一模式的基础是假设在没有外部干涉自身发展的条件下,这一社会自身就有能力达到富裕和正义。达到这一效果的手段应是平等公民的自由意志。这一意志一方面允许每个个人独立形成自己的看法,自己确定自己的利益并相应地表示自己的态度;另一方面又告诉每个个人为了满足自己的要求,要和其他人,即同样自由的其他社会成员的意志一致起来,在没有外部强制情况下形成的共同意志中产生合理的利益平衡。当然包括贫困的社会差别并没有因此而消失,但在个人自由的制度下这种差别完全可以归结为是个人原因所致,所以不被看作是不合理的。”[4]

在通过公民自治就能达到社会公正的前提下,法律的任务就是将以国家名义将个人“自由意志”神圣化和制度化。国家承认个人契约确立的权利义务具有法律效力并提供保护,民法和商法成为市民社会的“圣经”。在这一历史阶段中,由于政府实行放任政策,政府执行消极的秩序保护职能,所以公法的角色作用主要由宪法和司法诉讼法扮演,行政法的作用是比较小的。以两大法系法、德、英、美四国为例,尚不说英美国家通过传统的普通法就足以对个人自由权利提供保护并约束政府不违法干预,就是自由主义时期的法国“公共权力行政法”也只是缺乏独立性的行政裁判系统和零碎的判例,限于对侵犯个人自由的行政进行监督和对受到行政侵权的公民提供法律救济。

社会行政法,是为克服市场缺陷支持政府干预职能的法律制度。社会行政法的正当性基础在于,完全依靠个人自治、市场机制和社会自我调节不能实行社会公平正义,积极的国家作用被认为是克服市场缺陷和推进社会正义的选择。德国教授对此分析道:“??有一点是肯定的,那就是市场机制没有能力在所有的情况下或对每一种财产都提供正义性的利益平衡。??公共福利不可能依靠个人自由自动出现,而是必须在自由的条件下以积极的作用才能得到。平等自由取决于对个人自治的限制和重新分配财富。与消灭等级制封建制度对个人发展的障碍以及国家的强迫权和解放生产力相反,这个任务当然不能通过限制国家来得到解决,而只能使用国家权力得以实现。”[4]4政府对个人自由的积极干预被看作是实现社会正义的现实化形式:“从质的角度来看,最大的变化在于由于正义问题的现实化,国家的作用脱离了预定的和几乎是自然的社会制度的约束,国家只是为了保护该社会制度免遭破坏。与此相反,社会制度本身变成了国家改变和组织的对象。”[4]51政府干预成为实现社会正义必要因素的前提下,行政法在法律上确认政府对个人自由的干预是合法的。为了使政府干预维持在宪法规定的基本自由框架以内,也为了使政府干预仅仅是为了克服市场缺陷不是取消市场本身,必须依靠行政法为此规定法律界限和提供活动准则。

所有以市场作为体制条件的行政法,都不可避免地会经历自由行政法向社会行政法的转换,就像市场失灵必然导致政府从放任到干预的转变一样。我国当代行政法,与市场取向的经济体制改革和市场经济体制建设一起成长。从1989年公布行政诉讼法到2003年出现全国性突发公共卫生事件,我国行政法一直以减少政府干预职能和扩大市场作用为宗旨,扩大和保护公民、法人和其他组织的法律自主权和自由权。但是市场机制的作用应当受到公平正义社会价值的约束,行政法也要以社会公平正义的实现方式及其政府的作用作为其正当性的根据。“市场应当理解为一种法律架构,根据它们是否促进人类的利益进行评价,而不是自然或者自然秩序的一部分,也不是一种简单地促进人们自愿交易的方法”[5]。实行改革开放和市场经济体制“这种空前的社会变革,给我国发展进步带来巨大活力,也必然带来这样那样的矛盾和问题。”目前影响社会和谐的矛盾和问题主要是:“城乡、区域、经济社会发展很不平衡,人口资源环境压力加大;就业、社会保障、收入分配、教育医疗、住房、安全生产、社会治安等方面关系群众切身利益的问题比较突出;??”[6]。这些问题和矛盾难以仅依靠市场和社会自我调节机制解决,需要确立稳定的政府职能来应对,需要社会行政法来规范。随着维护社会公平正义成为政府的主导职能,传统行政法的不适应性日益明显,构建社会行政法就成为我国行政法发展的主题和方向。社会行政法的主要任务是保障公民社会权和其他公法受益权的有效实现,对政府履行行政给付和其他公共管理与公共服务义务进行监督。

虽然社会行政法是市场经济国家行政法发展不可逾越的阶段,但是我国社会行政法的构建却有着不同于法国、英国、德国和美国等国家当年构建社会行政法的时代条件,即经济全球化。传统的自由行政法和社会行政法,都是以相对封闭的民族国家行政为基础构建的。在资金和产业的世界性跨境自由流动受政府壁垒限制的条件下,国家可以比较稳定地筹集进行财富再分配所需要的资金。但是在经济全球化背景下,由于政府壁垒的减少和消除,投资和产业可以按照商业规则在全球范围内自由流动。增加企业税收和企业社会义务必然降低对投资经营的吸引力,政府运用国家权力筹集实行福利政策资金的能力受到极大削弱。

市场取向的经济全球化,迫使各个国家为回应全球竞争和提高本国产品竞争力,在削减或者维持社会福利项目上徘徊不前,它表现着各国在市场自由竞争与政府维护社会公平功能的平衡关系上选择的艰难。德国学者说,市场导向的经济全球化提出的问题是传统的,即怎样才能有效地发挥自我调节的市场的配置功能和发现功能,而不致造成背离民主制自由社会的一体化条件的不平等分配和社会代价。他认为,无论从哪个角度看看,经济全球化都破坏了一度得以实现的社会福利国家妥协的历史格局。凯恩斯主义福利国家认为,受到残酷市场竞争被排挤到“下层社会”的“多余者”,即所谓“风险群体”,其个人难以抗拒这种集体命运,难以依靠自己的力量改变其社会处境。市场竞争带来的严重社会分化和不公正,在很大程度上指望国家来调节和平衡。国家通过推行福利和社会保障政策,来处理经济效率与社会分化的矛盾[7]。社会团结、社会和谐和社会稳定,是市场自由竞争对经济社会发展作用的底限。任何一个国家都不可能放弃社会公平正义和社会稳定,简单地实行放任政策依靠自由竞争追求经济增长,我国也是这样。只要政府将维护社会公平正义奉为首要价值,社会行政法的构建就是必要的。

二、政府社会职能与公民权利

社会公平正义的实现方式,决定着政府职能在推进社会公平正义中的作用及其行政法的内涵和类型。由于市场和其他社会自我调节机制在实现社会公平正义上的有限性,政府社会职能有必要取代社会自我调节成为实现社会公平正义的主要因素。社会行政法认为在保持市场对资源配置发挥基础性作用的同时,维护社会公正作为政府主导职能是合法的。全面概括新的政府职能对于确定社会行政法的适用范围和整个行政法结构有极大的关系。如果以市场机制和公民自由权作为分析基础的话,政府的作用分为消极行政和积极行政两大类。在有效实现社会公平正义的基础上,社会行政法可以将这两类政府职能统一起来。

消极行政是执行放任政策政府作用被限制在保护公民自由范围内的行政类型,秩序行政和“守夜人”都是对这种政府消极职能的概括表述。积极行政是政府为弥补市场缺陷执行干预政策的类型。但是由于社会自我调节失灵领域和社会公平正义内涵的不断变化,由此使政府干预职能在结构上非常复杂。它不只是简单地对弱势人员提供济贫性的物质帮助,也不限于教育、医疗、劳动安全、失业养老保障和交通、通讯、水、电、气的生活公共服务,以及随着人格尊严内涵和个人“幸福指数”不断发展而增加的内容,而且还有产业社会化、城市化、使用新技术引起的环境、资源、能源和规划等一系列社会公共问题。除此而外还有政府维护市场竞争的反垄断职能和传统的维护秩序职能。西方国家政府职能也有一个发展过程,“从量的角度来看,如果不考虑十分精确地区分各个阶段或严格的界限,可以分为三个阶段。第一个阶段是19世纪开始的,在这个阶段除了维护秩序的现有任务外,还要阻止对经济自由的滥用。从根本上来看这一任务可以通过从法律上来限制私人自治得到解决。第二个阶段是第一次世界大战以后开始的,在这个阶段国家正转为在出现社会紧急情况时和经济困难时进行干预,和特别是保障居民的最基本生活需要。这主要是对经济过程的干预,建立国家的供给体系和生活必需品企业。在第三个也是比较新的阶段,国家终于承担了在社会、经济和文化领域内对社会的存在和发展全面负责的责任。”[4]51-51我国在改革传统计划经济和建设市场经济体制过程中也存在部分政府干预职能,但问题是这种职能发展没有达到抵消市场机制消极作用的程度,从而加速了由于市场机制本身固有缺陷必然产生的社会矛盾,使构建和谐社会成为全社会的共同要求。

社会行政法承认和确认政府维护社会公平正义的社会职能,但是并不意味着放弃保护公民自由的政府秩序职能。原因是:第一,市场机制仍然是基本经济机制和基础政府职能,在实现社会公平正义中仍然是重要因素;第二,维持秩序和保卫社会是必不可少的基础性政府职能;第三,政府执行社会职能的资源仍然必须通过行使公共权力来筹集。按照法国奥里乌教授的制度理论,对个人活动的限制和负担,不仅仅是为行政活动提供本身所需要的资源,也是政府公共服务的物质源泉。因此,社会行政法意义上的政府职能是积极职能和消极职能的统一,又是以维护社会公平正义为首要和本质特征的。

政府履行社会职能是为了满足公民的权利和利益需求。社会行政法中的公民权利在结构上分为受到社会义务限制的自由权和基于国家给付义务的公法受益权两部分。这里所说自由权主要是指利用财产获益的经济自由。公法受益权又可分为集体受益权和个体受益权。个人自由权利在行政法中的地位,取决于社会公平正义的实现方式。社会公平正义主要依靠社会自我调节实现,个人自由权利与社会公平正义达到统一,那么保护个人自由权利就当然成为行政法的第一宗旨。但是放任个人自由权利的行使将导致社会分裂,社会公平正义需要通过限制个人自由和政府提供积极服务和干预才能完整地实现,个人自由权利当然就不能成为行政法关注的中心。德国社会行政法倡导者之一福斯托夫说,在自由主义法治国,行政法学的出发点强调保障人民自由财产与权利。但是在现代行政的现实状况中,这种人民的自由权与财产权的重要性已经日渐降低,这正是现代行政法原理之出发点[8]。①

在社会行政法框架下,经济自由权仍然受到保护。经济自由权是市场机制得以运行的法律基础。只要市场在配置资源方面具有基础作用,经济自由权就是必不可少的,就需要行政法的保护。但是经济自由权不但不再是行政法的中心,而且还受到限制并承担社会责任。企业主不仅向政府缴纳税金为政府履行公共管理和服务职能提供支持,而且还要承担法律规定的社会责任,包括最低工资、劳动时间、劳动保护、工伤保险、产假福利和非性别歧视雇用等。限制经济自由的理由是放任政策必然导致社会不公正。美国孙斯坦教授说:“事实上,自由市场依赖于一系列强制性的法律干预,包括财产法本身,因为财产法可能对缺乏所有权的人的自由构成严重侵害。”[5]2德国彼德·巴杜拉教授说:福利国家之理念已经根本上改变了国家与社会之关系,而要求自由的基本人权,如财产权、经营权及其契约自由权,皆必须负起社会责任。在社会法治国中,由于财产自由、营业自由及其契约自由并不能确保社会正义之维持,故需以‘社会需要’之角度予以限制。??在今日之工业社会,社会安全制度已鲜有依靠私法之财产权来达成,反而多靠‘公法受益权’之分配,??。”[3]108个人自由权与公法受益权,在美国被描述为第一人权法案与第二人权法案的关系。美国学者认为,在个人权利方面,普通法的权利范畴被认为没有包括个人安全的基本权利,所以应当加上关于社会和经济保障的内容。罗斯福总统在1944年著名的讲话中试图概括这一观点时说,在他所要求的第二个权利法案中,包括良好教育权,挣足得到充足食品、衣服和娱乐的收入,得到充分医疗服务的权利,得到体面住房的权利,得到有用的和有利的工作,得到充分保护的权利,不必害怕对年老、疾病、事故和失业的恐惧。我要求国会使用各种手段来执行这种经济权利法案,因为它一定是国会的责任。这种观点是个人权利新观念的一部分,一种极大地远离传统模式的观念[9]。

公法受益权主要是由政府提供或者保证实现的个人经济社会权利。特别是通过对一系列劳动权利的确认和保护来平衡行使经济自由权带来的事实不平等和引起的社会矛盾,推进和达到社会公平正义。社会行政法所肯定的政府积极作用,特别是对社会财富的再分配职能,在法律上就是以满足公民公法受益权为基本义务的。公法受益权或者社会福利权是社会行政法中最重要的公民权利,也是当今受到经济全球化或者后工业社会威胁最大的权利。按照意大利学者的主张,现代公民权利分为法定权利、政治权利和社会权利,社会权利是民主理想的顶峰。他说,按照T.H.马歇尔所说,现代公民权利是跨越三个世纪的民主化成果。在18世纪,公民权利的基础是依据法定公民权利的原则确定的;政治权利是在19世纪出现的;作为民主理想最初达到的顶峰,我们看到了20世纪公民社会权利的巩固。在20世纪末叶,在先进的工业化世界的绝大部分国家中,法定、政治的权利看上去已经牢固确立了。不过,在社会权利方面就不能这样说,很多人认为,福利国家已经变得与我们设定的其他目标不相容,这些目标诸如经济发展、充分就业,乃至个人的自由等。也就是说,他们认为,福利国家与先进的后工业资本主义的结构不一致。如果将这一分析扩大到旧的、成熟的民主国家之外,我们关于社会公民权利的第三个历史阶段不可避免的论点,似乎同样是稳妥的[10]。

公法受益权是一个内涵不断发展丰富的概念和制度。以德国“生存照顾”理论发展为例,“这个所谓‘生存照顾’在刚开始时仅意味着诸多涉及生存所需要之服务事项,例如社会保险、工业事业,以及交通运输机构之提供及服务等等。易言之,所谓‘生存照顾’也就是等于:日常生活之照顾。但是在福斯多夫以后所出版的行政法教科书(1950年),则将这个概念扩张至所有直接由行政提供给个人利益之服务,使行政能够符合社会法治国家原则满足民生所需。”[3]104-105美国自1935年社会保险法制定以来,出现了行政权力伸入社会立法领域的倾向,美国行政法直到1960年代才将福利权纳入公民权利范围内,实现了从“恩惠”到“权利”的转变。后来人们对环境保护问题的关注,又导致了具有更大权力的新机关的出现。社会福利和环境保护,被法律塞进了司法化的制定和执行管制的程序模式之中[11]。

我国行政法从上世纪80年代后期得到迅速发展,但是它的宗旨是扩大和保护公民的自由权和自主权,公民的社会权利并没有得到应有的强调。作为实行改革开放政策后我国行政法发展标志的《中华人民共和国行政诉讼法》,主要保护对象公民的人身权和财产权。这一保护范围不能充分体现维护社会公正的政府职能和由此产生的公民权利,我国行政法应当根据中国共产党第十六届六中全会的要求实行向社会行政法的历史转型。在社会行政法中,公民方面主要是公法受益权和行使自由权的社会责任,政府方面主要是维护社会公正与保持社会和谐的义务。公法受益权主要包括享有公共医疗、公共教育、养老保险、公平就业、劳动报酬和保护、清洁环境和安全方面的权利。按照我国宪法对于公民基本权利的分类,上述公法受益权难以完全放入人身和财产权的框架内。我国行政法应当有一个在权利保护结构上和基本宗旨方面比较大的调整,例如应当尽快调整本届全国人大常委会的立法规划,将修订行政诉讼法列为一类立法规划。行政法应当建立其适合于保护公民社会权的法律机制。

三、社会行政法的法律形式

社会行政法的法律形式并不要求对传统行政法形式进行整体改变。社会行政法的法律形式是多样性的,既产生一些新的行政法制度或者改变某些传统的法律形式,也会赋予传统法律形式新内涵使其保留下来。法律形式只是完成行政法时代使命的技术手段,不应当成为行政法时代更替的标志。尽管如此,它确实需要适应积极行政职能区别于传统行政法②的新制度。社会行政法规范的中心是政府社会性管理职能和普遍性给付措施,这对主要以保护个体权利和执行消极行政职能为规范对象的传统行政法来说是一个巨大的变化和挑战。以下从行政法范围、行政法规范结构、行政法规范内容和司法审查四个方面对此进行探讨。

(一)社会行政法的范围

如果按照政府职能的性质来定义行政法的范围,那么社会行政法将极大地突破传统行政法的范围。在法国,“任何与公共服务组织,无论是全国性的还是地方性的公共服务组织及其运作有关的活动都构成行政活动,故根据其性质,都属于行政法院的管辖范围。所有发生在公法人与第三人之间或公法人相互之间的行为,如果该行为是因为实施、不实施或没有很好地实施一项公共服务而发生的,则都属于行政法院管辖范围”。[12]这是罗米约在法国最高行政法院1903年“特里埃案件”中的总结,该案判决是法国公务行政法的标志性判决之一。法国行政法的范围与行政法院的管辖范围是一致的。行政法范围这一变化,扩大了行政法的适用领域。

扩大行政法适用范围的法律后果是跨越了公法与私法的截然界限,改变政府的法律责任方式。传统上属于私法调整的机构及其活动全部或者部分地转入行政法范围,这主要是指政府出资设立执行政府公共服务和生产职能的企业和事业机构,它们在德国称为“机构行政”或者“营造物行政”。过去某些事项纳入私法调整的主要根据是认为它们属于私人事务,不是社会公共问题更不属于政府职责,例如公共交通、煤电气供应以及公共教育和公共医疗。由于人们改变了对其法律性质和社会作用的定义,相应地也就改变了所适用的法律。当然也有公共事项管理中引入私法机制的问题,但是主要目的是提高效率,而不是改变其公共性质,也不完全排除公法的作用。

正是通过对公共生产机构侵权责任案件的经典判决,改变了法国和英国政府的侵权责任方式。如前所述,法国1873年的布朗科案判决确认:从事公共服务的国家雇员对个人造成损害时,其责任可归咎于国家,而不能由民法中确立的个人之间关系的原则来管辖。这一判决就是基于公法与私法关系进行的调整。它的意义并不在于适用哪一类规则对当事人更具有经济意义,而是在于这种责任的性质及其对处理国家与私人关系的需要,即“这种责任即不是普遍的也不是绝对的,而且它有其根据部门需要和调解国家与私人权利的需要而变换的特殊规则,故只有行政当局才有权审理它们。”

英国1947年《王权诉讼法》取消了英国国王行政赔偿责任的豁免特权,导致这一法律通过的原因之一就是关于国营工厂侵权的“罗伊斯特诉卡维案”。“该案原告为国营工厂职员,工作中受伤。按英国法律,国营工厂的雇主为英王。财政部指定名义上的被告不愿充当被告的角色。上诉法院裁定不能受理这个案件。这两个案件表明指定名义上的被告的办法已经难于实行,直接促成了1947年《王权诉讼法》的通过。”[13]

(二)社会行政法的结构

主观法和客观法的概念可以清楚地表达社会行政法的内部结构,它们分别体现法律对个人权利和社会集体利益的保护。按照法国莫里斯·奥中乌教授的说法,“简而言之,主观法是围绕法人及其活动的改变制定的;客观法则不计法人,围绕事物秩序的概念制定。主观法以自由为管辖范围,客观法捍卫的则是社会力量相互平衡所造成的秩序。”“行政法无疑同时具有客观法和主观法两种因素。所以必须将两种形式结合起来,并确定结合的方式。”[14]由于社会行政法的目的是实现社会目标和保护社会集体权利,所以客观法无疑应当处于主导地位。普遍性的政府公共管理和服务,包括规划、环境、能源、资源、公共基础设施和文化服务公共项目等,属于具有客观权利性质的社会集体权利,并不为特定的个人所设定。例如政府出资设立的电视公共服务频道是否应当收费和是否可以播放广告,并不能简单地取决于一个公民观众的批评意见。

客观法被法国专家Jean认为更能适应21世纪对行政法和行政诉讼的需要。他的理由主要有两个,第一,国家是两种利益的协调者。现代国家不是公民的对立物,国家不会为公共利益而对抗私人利益;第二,难以发现不影响第三方的行政行为。仅仅对特定公民发生影响的传统行政行为是少见的。因此只包含个人保护,放弃对多方关系和利益冲突的行政法院控制就显得过于狭窄[15]。因此,在一定条件下即使是行政机关针对一个单独的个人做出的命令性决定,也可以纳入客观法的范畴。

传统的主观法主要用于保护个人自由权,至于个人对政府的给付是否享有法律上的主观权利却是一个比较复杂的法律问题。这在德国行政法上属于所谓是否构成“主观公法权利”的问题。对于政府的给付个人是否享有主观权利,取决于单行立法的特别规定。例如德国的《联邦社会援助法》规定了主体公法权利,但是《联邦建筑法典》则有明确排除的规定。因此,仅仅有法律上惠及个人的规定,并不能够说明该规定就确立了个人的公法主观权利,而只是一个法律事实。

(三)社会行政法的核心范畴

社会行政法下政府的主要职能是社会公共事务管理,而不限于对个人自由的保护和限制。因此社会行政法是否能够对行政活动进行有效规范,主要取决于行政法关于政府实施社会公共职能的决策制度。例如政府对于城市公共交通服务的运行规则及其收费标准的普遍性决策,不同于对于违反交通管理行为人的具体案件处理决策。对此英国和美国行政法做出了重要贡献。英国和美国行政法的正当程序、自然正义以及据此发展起来的公共参与、考虑相关因素和信息公开等基本制度,对政府实现社会目标和公共利益的决策活动程序提供了基本规则,并得到包括我国[16]在内的世界性注意和引用。

英美行政法关于公众参与的原则和制度,在涉及社会集体利益的行政决策中发挥了平衡利益关系的民主功能,替代了适应消极行政的完全行政单方和秘密决策的传统。对此英国学者在描述英国行政法时说:为了确保这种公共利益得到促进,我们建构起了一套规模庞大的行政上层建筑,法律人在其中扮演了一个重要的角色:我们主张公共参与并且在规划和住房建设领域建立了公共参与制度;我们通过司法审查机制而极大地扩展了自然正义??通过发展出决策过程中的相关考虑因素观念,我们默认决策者乃是受到自利以外的其他因素的驱动??[17]美国学者斯图尔特对美国行政法的发展论述说:在过去60年间,一种信念日益增长,即在日益城市化、技术高度发展的社会中,通过司法来调整私领域秩序的传统安排,已经不足以保护各个重大群体的利益,以及保障基本的社会目标。??行政法不再限于保护一小部分个人自由和财产利益使其不受政府未经授权行为的侵犯,而是承担起更为重要远大的责任。在这一扩展过程之中,传统模式的运作已经因此有所变化,成为解决行政自由裁量权行使过程中利益代表不平衡问题的可能方案。对行政行为寻求司法审查的起诉资格的放宽,以及非宪法性的行政过程参与权利的拓展,是上述整个行政法传统模式发展变化的核心[18]。英国实行这种制度主要靠法院的判例,美国除了有普通法院的判例,联邦和州行政程序法的成文规定在保护这种制度的统一实施发挥了重要作用,当然这与美国有成文宪法关。

比较而言,虽然法国和德国社会行政法也有规范政府社会管理和公共服务活动的规则,例如德国行政法的比例原则和法国行政法的平等原则等,但是它们的作用和影响力难于同正当程序和自然公正等基于普通法产生的原则那样强烈。重要原因之一是它们的行政法渊源制度。德国比较强调单行成文立法的作用,比较分散系统性不高。法国则是高度倚赖行政法院的判例,经常性变化是其重要特点。虽然判例也引用法律原则和宪法规定,但是其一贯性并不强。也许理由之一是1873年“布朗科案”判决所说的,行政法属于“根据部门需要和调解国家与私人权利的需要而变换的特殊规则”,法官判例能够适应行政职能经常性变化的需要。

(四)社会行政法的司法审查

与政府承担社会职能相适应,司法审查的目的也不限于保护个人自由权利。“在当代行政领域,司法复审起着重要的社会职能作用:他为因武断或非法政府行为而遭受损害的个人提供补救,同时使各行政机关忠实于政策目标和立法规定的程序性保护措施。”[19]因此司法审查制度能否适应社会行政法的要求,主要取决于能否对政府履行社会职能进行有效监督。

政府的社会性措施,有一部分可以形成个人或者单位主观公权利,通过行政诉讼恢复自己的合法权益;有的部分则只能停留在社会的集体性权利上。对于集体性权利或者社会性权利,在没有客观诉讼的司法制度下,主要依靠行政监督程序(例如中央政府对地方政府的监督)或者政治监督途径(例如议会对政府的监督)解决。例如,对于因为政府监管失职造成大面积河流污染,有受害者的可以赋予当事人起诉权;如果没有人起诉或者没有对具体的人和单位造成损害而不可能有人起诉,那么普通公众和司法审查机关是否就完全无所作为呢?这一问题,在法国是通过客观行政诉讼制度,在美国是通过扩大起诉人申请司法审查资格来解决的,它们的共同点是放松起诉人权益与公益性行政违法行为之间关系的密切程度,甚至达到公众起诉人几乎接近于一个国家行政检察官的程度。

在法国行政诉讼法上,撤销之诉是最典型的客观诉讼。法院审查并撤销违法行政行为的主要目的不在于保护起诉人的个体权利,而在于维护行政法制和行政秩序。不仅如此,法国行政法上对个人的行政赔偿也被认为具有客观法属性。法国学者狄骥教授说,如果政府拒绝实现公务目标,公民也不会一筹莫展。一套新的法律制度正在创设之中,即国家的责任制度,它对于国家的专制主义理论是完全陌生的。公民之所以能够对政府的职责进行攻击,完全是因为法律已经不再是主权者意志的命令。原来公民所依赖的尚只有选举制度和议会制度。现在如果出现了违背公共服务法的情形,那么就会按照公民个人的要求产生国家的责任。即使没有直接损害证据的情况下,法律也仍然允许公民采取提起法律诉讼的救济手段,这一制度的重点在于法律所赋予的公共服务的明确性质。这种诉讼在性质上完全是客观的。[20]因此,法国起诉人对政府履行公共服务的诉讼并不限于保护个人的利益,而且实际上还承担了维护公共利益的社会检察官职责。

法国起诉人的社会检察官角色,在美国被称为“私人司法部长”。司法审查适应政府社会职能的主要方式是放宽起诉资格要求。美国司法审查的起诉资格在1940年以前是享有“法律保障的利益”。但是在1940年的“桑德斯案”判决以后,“一旦请求人证明他属于法定用语的范围,即可根据任何现成可得的理由质疑机关行为的合法性,即使有些理由或许与他的个人利益无关。”1970年联邦最高法院在涉及《行政程序法》第702条的含义时,“提出了一个相对自行斟酌执行的分析性的框架,该框架仍沿用至今。在‘数据加工服务组织联合会诉坎普案’里,最高法院把寻求对行政行为司法复审的法律地位浓缩为两个问题:(1)投诉人是否声称‘实际的损害’?;及(2)投诉人寻求保障的利益是否‘是可论证地属于法规准备保障或者调整的利益范围或属于争论中的宪法保障范围’?”[21]美国学者用“公法的私人化”讨论这一问题:“恰当的解决办法或许是不要过于侧重事实损害的询问,而是更多地强调国会是否有意让处于原告处境下的个人执行争论中的管理性法规”[21]231。

赋予普通公众类似社会检察官权利的司法审查制度并不限于美国,在政府承担大量社会公益性职责的国家都不可避免地出现,例如澳大利亚允许公众对环境污染事件对行政机关提起司法审查请求,即使起诉人本身并没有因此受到污染损害。我国在修订《行政诉讼法》的时候,应当考虑按照构建社会行政法的要求,改变现行行政诉讼法对起诉人资格的严格限制,引入公益性行政诉讼制度。最后,需要提到行政法在法律体系中地位和同其他法律部门的关系问题。社会公平正义的实现方式也影响着法律体系的结构。在以社会能够实现自我调节为假设前提的社会中,政府的干预,包括对个人的扶助被认为是不道德和不必要的,法律上以保护个人的经济自由和财产权为中心,民商法也就成为法律体系的重心。财产的归属和收益,财产的流转和交易,对侵犯财产的保护,财产的继承以及作为财产自由前提的人格和人身的保护构成经济自由权的主要法律制度。政府作用的边缘性不可能使行政法在法律体系中取得显著地位。随着政府维护社会公平正义的作用增加,私人的经济自由权受到限制并承担更多的社会责任,行政法应当与民商事法律部门应当有更多的交叉和合作。

注释:

①福斯托夫在《作为服务主体的行政》一文中分析道,就生存负责的发展而言,个人的自由应当用在负责个人的生存之上,即个人应当运用自己的自由权利,来谋取自己的幸福。这种个人生存负责制度的可行性有其前提条件,那便是个人必须以自己所掌握的生存空间内获得生存之保障,不然,就是有顺利获得有效的取用生活之资的可能性。在以前资本主义高度发展的时代,政治与经济之环境必须肯定此前提,但是在此阶段发展后的第二个阶段,即19世纪中叶以后所产生的严重的社会摩擦中,这个前提已经不复存在。劳工为了适当工资的抗争运动,便是一种要求在没有可自行掌握的生存空间中,借要求给予适当工资的斗争,来获得一个取用之可能性。由此发展的历史可以看出,个人生存负责制度早已经无法实行。个人要得到保障其生存的可能性,只有依靠社会团体的力量,才可以为之。《威玛宪法》的社会宪章,就表明了这种观点。见陈新民《公法学杂记》一书第51-52页。

②狄骥对法国大革命构筑的公法体系进行了系统的阐述:“国家必须服从一种以个人的主观权利为基础的客观法。从国家保障个人权利的义务中派生出了两种后果。一方面,当国家与它的一位成员之间发生法律冲突时,必须由法院来加以审理和裁决———法院是由国家组织起来,并对其资格能力和公正性给予了充分保障的机构。法院的裁决必须得到国家的承认。另一方面,如果两位公民之间产生了纠纷,国家也必须通过法院来加以解决,国家充分保障法院的独立性和审判能力。对法院裁决的尊重必须具有普遍性。为了实现这些目的,司法组织是十分重要的。这样一来,我们便有了一种主权权力,它是为组织一个国家的民族所享有的主观权利。这种权利受到个人的自然权利的限制。其结果是,国家有义务给予这种个人权利以最大可能的保护。也正是因为如此,当个人的这种权利与其他所有人的权利发生冲突时,国家有义务对之加以限制———正式为了履行这种义务,才有理由创立军队、警察和司法机构,并使它们保持持续的运作。这正是由‘大革命’时期的立法在继承过去传统的基础上而精确建构起来的公法体系。这是一套主观主义的体系。与国家的主观权利相对峙的是个人的主观权利。在个人的主观权利之上,建立起了对主权的限制以及为国家设定的义务。这是一套抽象的体系;因为它所赖以为基的主观观念显然是一种形而上学的概念。”(〔法〕狄骥1公法的变迁[M]1郑戈,泠静,译.沈阳:辽海出版社,春风文艺出版社,1999:10-111)

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