行政合同的适用研究论文

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关键词:环境行政合同/环境行政管理/法律制度

内容提要:环境行政合同在我国环境管理的实践中大量存在，但由于理论研究的滞后，现行立法的缺位，使环境行政合同制度长期没有真正建立起来。环境行政合同最早产生于日、美等国，是政府最早运用契约方式确认环境管理者与相对方在环境保护中的责、权、利关系的。它的产生与责任制思想的出现和向环境行政管理领域渗透及管理手段变化有关。八十年代初，我国就在环境管理领域开始引入环境行政合同，并被广泛适用于排污单位的污染治理、建设项目的环境保护、能源开发、资源开采等。通过对国外环境行政合同制度的分析、比较，以及对我国环境行政合同实践的研究，将为我国环境行政管理提供了崭新的理论视角与有效的实现途径，同时也对环境行政法律制度的完善起到重要的促进作用。

环境行政合同是环境行政管理的一种方式，在发达国家已经有成熟的制度，并起到了良好作用。我国环境管理中，环境行政合同已经出现，并发挥越来越重要的作用，具有广泛适用的前景。但是，到目前为止学界对环境行政合同的理论研究是滞后的，并影响了相关法律制度的建立，从而直接阻碍了这一制度的适用。本文首先对国外环境行政合同制度进行分析，其次结合我国的环境管理实践进行探讨，最后提出建立和完善环境行政合同法律制度的一些建议。期望拙作抛砖引玉，能引起学界对环境行政合同法律制度的更多关注和研究，以完善环境行政合同法律制度。

一、环境行政合同制度的缘起

我国实施可持续发展战略以后，环境问题受到普遍关注，加强环境行政管理已成为可持续发展的迫切任务。行政合同制度在20世纪初在世界范围内出现并迅速发展，也在环境行政管理领域得到大量运用。行政合同也称行政契约，是行政主体一实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现[1]。在依法行政理念与行政合同互动适应过程中，的确存在对行政合同立法化的趋势，但是这只是对常见的行政合同类型的规范化、固定化而已，并没有否定行政合同可以在没有法律明确规定的情形下缔结[2]。在现代法治国家，随着给付行政的兴起，传统上以行政命令和强制为特征的行政高权性行为存在的领域已大大缩小，而其形成的权利服从关系，也是通过法律对政府和相对人彼此之间权利义务的不对等配置体现出来的。在这种不对等的权力义务配置框架中，也存在法律没作规定之处。在这个法律没有赋予政府权力及相对人相应义务的领域，政府在依法行政理念的支配下对这个领域中的事务是不能采取高权性行为的。相对人也没有必须服从政府领导的义务，而政府为实现行政规制目标可以与相对人进行充分协商，引导其自愿接受政府政策。

众所周知，世界范围内环境问题非常紧迫，地球是有限空间，容纳能力、承受能力都有一定极限，而现在人类的活动已经逼近，局部地区已经超出了这个极限[3]。上个世纪六十年代的日本正处于重化工业阶段，成为全球污染严重的国家。为了治理严重的环境污染，日本最早在环境行政管理领域引入环境行政合同。日本于1964年12月创设“横滨方式之公害防止协定”[4]。所谓公害防止协定，是指地方公共团体和从事有发生危险的企业活动的企业主，就关于防止公害的措施进行交涉而签订的，以让该企业主采取防止各种公害的措施为内容的协定。这种协定有正式以协定命名的，其中也有以备忘录、字据、协议书等形式出现，不论其名称如何，只要是企业主对公共团体约定采取防止公害措施的协定，从广义上说都是公害防止协定[5]。该协定是在上个世纪60年代末期在日本开始流行的。其背景是当时中央法令对公害规制规定的不充分，且公害法制仅在“公害防治与经济发展之调合”范围内才能实施。地方公共团体为避免自行规定较中央立法严格的公害规制而与中央立法相抵触，就积极地和企业交涉约定其采取较中央立法严格的公害预防措施。这种方式极大促进了当时日本环境污染的预防和控制，不仅缓和了企业与当地居民的关系，而且还具体确定了全国的限制标准，以防止环境污染。现在，在日本公害防止协定已经成为与法律及条例并存的第三种公害防止行政上的管理制度。

关于公害防止协定的法律性质，日本行政法学界主要有两种观点，一是绅士协定说，二是契约说[6]。后者认为，公害防止协定是为了保全该地区环境这种居民共同的利益，地方公共团体作为行政手段的一环而缔结的。所以与通常的民事契约有着性质上的区别，应看作行政契约。不过，作为公害防止协定的内容，虽然有作出比法律规定更严厉的规制，同时规定地方公共团体的职员进入现场检查权等的事例，但不能承认通过契约创设公权力，那应当是法律或者条例管辖范围，公害防止协定的实效性只能通过民事方法来验证[7]。由于公害防止协定的成功实施，其影响已经扩大，与整个地域环境整备相关联的地域整备中的契约方式也受到注意。该领域中具有特色的是，这里契约当事人不仅限于行政主体和地域居民这种方式，而且也包括行政厅认定的私人间的协定这种手段。例如，《建筑基准法》第69条以下，《都市绿地保全法》第14条以下，都有相关规定[8]。

类似的情形也发生在美国，美国的环境保护局（EPA）就与全国一些最大的垄断组织（如美国钢铁公司）签订了一系列类似日本“公害防止协定”的协议（详细情况）。英国虽然法律没有管辖公共合同的专门规则，但合同却经常被作为行政手段来贯彻政府的某项政策，特别是在“规划领域”，政府拥有广泛的达成协议的权利，以便限制和调解土地的开发或使用。它们经常能够诱使规划许可的申请人同意接受他们通过法定条件强加的妥协方案。受日本公害防止协定的影响，我国台湾地区也采用行政机关与私人之间签订行政合同或以协议、协商等方式来达成特定的环境保护目的[9]。各国在采用环境合同时根据国情都有一些具体的做法，体现出不同的特色。总的来说，其共性大于差异，都产生了较好的效果。

在我国，环境行政合同是政府最早运用契约方式确认环境管理者与相对方在环境保护中的责、权、利关系的。它的产生与责任制思想的出现和向环境行政管理领域的渗透及管理手段变化有关。八十年代初，我国就在环境管理领域开始实行环境保护责任制，并被广泛适用于排污单位的污染治理、建设项目的环境保护、能源开发、资源开采，以至环保部门关于排污费的征收、使用以及环境污染引起的纠纷处理等[10]。这实际上是借助合同手段进行管理，并且出现了我国最早的一批环境行政合同形式。如：污染源限期治理合同；建设项目的“三同时”承包合同、使用排污费合同、污染损失赔偿合同等。可见，在我国环境管理工作的实践中，环境行政合同早已事实存在。但是，相关法律制度并没有完善起来，关于环境行政合同法律制度的理论研究很薄弱。而环境行政合同基础理论研究的缺失导致无法提供深入的法理依据，更无法通过立法予以规范。从我国环境行政管理的实践来看，长期以来以经济建设为中心的偏向，导致环境资源保护战略的弱化，环境保护部门处于边缘化的境地，很难运用新型管理方式有效实施有效管理。在环境行政管理实践中，合同的运用失去规范，没有更好地发挥作用，且经常与相关法律法规出现背离情形。也间接造成我国环境行政管理方式的僵硬、低效，对于越来越猖獗的环境污染缺乏有效治理手段。

如何总结我国环境行政合同实践的经验，借鉴国外成熟的环境保护理论，建立完善的环境行政合同理论，并进而推动立法规制是我们面临的重大课题。

二、环境行政合同制度的法律理论基础

环境行政合同是指环境管理部门，为实现环境保护的目的，主动同管理相对人签订的确立双方环境关于环境保护的权利义务关系的行政合同。环境行政合同是运用行政契约方法对环境进行管理的新型方式。通过签订环境行政合同，使管理者与被管理者明确双方的权利义务，增强双方的责任意识，即淡化了行政色彩，又为相对人所接受。总结国内外的理论与实践，环境行政合同应当具有如下特征：第一，环境行政合同属于行政合同的范畴。它属于所谓新型行政行为，特点是柔软、灵活。它的成立是基于双方互为意思表示的一致。行政机关具有主动性，管理相对人具有自愿性，体现了双向选择性即合意。但是，与所有行政合同一样，行政机关出于特定原因（通常是法定事由）有单方面撤销或者变更合同的权力。第二，环境行政合同的主要目的是做好环境保护，而非基于赢利或者行政机关自身利益。这就要求行政机关要公平、公正地对待环境行政管理的相对人，不能随意行使职权。第三，环境行政合同是具有拘束力的行政管理方式。合同一经签订，即具有法律效力，双方必须遵守执行，任何一方的违约行为都将承担相应的法律责任。第四，环境行政合同的当事人必有一方是环境行政主体[11]。

环境行政合同具有一般行政合同的共性，但是与一般行政合同相比，也有其特殊的地方。第一，合同主体的一方是特定的环保行政机关，内容是规定合同双方就特定企业、设施在环保上的义务。第二，具有适应性强。它的行政性和契约性的融合使其能适应各种不同的环境管理业务的需要，规范其复杂的内容。在传统行政手段无法触及的领域内发挥其合意、沟通的功能，促使行政主体和行政相对方达成合作。第三，具有柔性、灵活性。与传统命令行政的刚硬手段不同，它在行政过程中，以不违背宪法和法律的精神、原则和规则的的行为方式来调动行政相对人自愿协同行政管理的自觉性，给予双方当事人以弹性、适度的空间。第四、当环境保护行政法律制度法制不健全，环境行政合同可以补充法律的欠缺。由于现代工农业的飞速发展，新技术、新设备不断得到应用，也带来了很多对环境影响不可知的因素。法律不可能对新出现的各种环境问题都先知先觉作出预测，总是滞后于时代的发展。但是对于新出现的环境问题，行政机关必须及时作出反应，减少和制止环境污染的产生，在这种情况下，就可以用环境行政合同来规范行政机关与相对方法律上的权利、义务关系，约束行政主体依法行政的手段而得以使用，以加强和改善环境管理，积极推动环境行政目标的实现。转环境法律法规在制定时由于必须考虑经济的发展等因素，而且其规定也无法完全符合各个地区的实际情况，因此对于保护环境就显得不够有力。为了解决各个地区的环境污染和环境破坏现象，由行政机关出面与工厂、企事业等单位交涉和协商，通过签订环境行政合同的方式，设定严格的排污标准或其他防治措施，以补充法律法规的不足，从而实现保护环境的目的。因为签订环境行政合同是通过取得行政相对人同意的方式，来约定严密的环境防治措施的，这样既可克服由行政机关另行制定更加严格的环境标准将与法律法规相抵触这一难题，又可补充法律法规的某些欠缺，并在实际当中较好地贯彻执行。第五，环境行政合同可以有效地实现行政机关对于环境规划与管理的要求。随着我国行政管理体制的彻底改变，政府指令性管理逐步淡出，行政合同、行政指导等管理手段逐渐重要。在环境管理方面，传统的指令性管理手段退出后，应当用环境行政合同的方式来实现行政机关的环境管理的规划和意图。

但是，围绕环境行政合同本身的功能、作用等学界一直存在争议。一是对于行政合同的界定本身有争议，关于行政合同的性质、定位、行政机关的优益权都存在争议，在司法实践中也很不确定。在我国行政合同纠纷大部分是作为民事案件来审理的，少部分作为行政案件审理。作为民事案件审理的案件适用《中华人民共和国合同法》，取消了行政优益权，对行政机关不利。因此，对于环境行政合同争议将来的处理，就有很多不确定因素。如果适用一般民事合同的审理方式，将对行政机关很不利。二是环境行政合同的签定程序需要规范。尽管没有法律的统一规定，但是在特定的区域、特定产业，环境保护的义务应当统一，不应当有内外资的不同待遇，减少行政机关的随意性。三是环境行政合同的适用范围要拓展。目前适用领域还远远不够，事实上环境行政合同的适用范围可以遍及整个环境资源保护领域。四是行政机关工作人员缺乏足够的专业知识，与灵活的沟通技巧。相比传统的的行政管理，环境行政合同更为麻烦，难以驾驭。四、签订合同后，企业不遵从，缺乏强制力。

环境行政合同成立的成立是基于行政机关对于公共利益的保护，依据是行政合同双方的合意，行政机关对于产业导向和产业标准选择。如果企业违反合同，行政机关可以追究其违约责任，甚至撤销合同。法院对公共利益要给予充分重视。在操作上，除了规划部门的规划、土地部门的用地许可及相关部门的特殊许可外，还要环保部门把关，并代表政府与企业签订合同。其依据可以是地方制订的产业导向、环境保护文件，也可以是政府的规划文件。可以是税收优惠、地价优惠等。

由于通常缺乏法律、法规的依据，各地对于环境保护的要求有所不同，不派出一些地方为了发展经济，过分降低标准。那么，环境行政合同所依据的环境保护标准到底应该如何确定？这里面的确存在利益衡量的问题。首先，对于侵害居民健康与生存、使居民陷入危险境地那样生产一开始就不能将它们拿来作为利益衡量的对象，而是仅仅依据这些理由就应当予以排除的对象。其他的产业在环境保护和产业开发方面可以进行利益衡量，充分运用生存权的基本宗旨加以评价。对于该产业带来的环境破坏可以借助自然的力量自我净化的说法，要进行科学评估，不能轻易下结论。在环境破坏的第二阶段，鉴于环境破坏的严重性，要确立起环境保护优先原则，对企业的生产进行严格评估，对于会给生态环境、文化环境带来不可逆转的破坏的生产要坚决禁止[12]。

环境立法的多层次性、环境管理的复杂性、环境执法的多样性、环境纠纷处理的艰难性决定，环境行政合同是目前平衡诸矛盾，协调各种环境利益关系的最佳途径。由于环境立法的多层次性，既有国家权力机关制定的法律，又有国务院及其部委制定的行政法规和部门规章，还有地方享有立法权的权利机关和行政机关制定的地方性法规和规章。诸多的立法主体间缺乏统一的规划和协调，使立法冲突和空白广泛存在；而且从立法内容上看，由于下位法的制定必须有上位法的依据或不抵触，中央立法与地方立法、权利机关与行政机关的立法只是权限上的划分，内容千篇一律，整齐划一；又由于环境管理是从摇篮到坟墓，且有较强的专业性和技术性，这就给执法带来了困难和障碍，执法人员囿于僵化的法律条文，必然导致执法的“疲软”和低效率。环境执法主体和相对方利益归属的差异性，又使执法矛盾和纠纷的处理难合目的性，而导致纠纷处理的艰难性。

环境行政合同的兴起，是国家发展、治国方式变化和行政模式转换的产物，它在环境管理中的优势和长处在于：第一、行政合同具有广泛的适应性。它的行政性和契约性的融合使其能适应各种不同的环境管理业务的需要，规范其复杂的内容。在传统行政手段无法触及的领域内发挥其合意、沟通的功能，促使行政主体和行政相对方达成合作，从而排斥了侵益行政手段的阻碍。第二、行政合同促成了行政手段的多样性、灵活性和调解方式的适度性。与传统命令行政极具压抑性的手段不同，它在行政过程中，以不违背宪法和法律的精神、原则和规则的不具有强制性的行为方式来调动行政相对人自愿协同政府管理的积极性，给予双方当事人以弹性、适度的空间。第三、当环境法制不健全，立法空白时，环境行政合同可以补充法律的欠缺；当环境法制健全以后，作为规制环境管理者与相对方法律上的权利、义务关系，约束行政主体依法行政的手段而得以使用，以加强和改善环境管理，积极推动环境行政目标的实现。

三、环境行政合同法律制度的立法选择

完善环境行政合同制度，首先应当对于行政合同有一个明确的规定，可以在《行政程序法》中列出专章。而后，根据这些规定在单行的环境法律制度中具体化，优点是规定明确，易于实行，缺点是在立法上过于繁琐，涉及面太广；或者由国务院出台《环境行政合同条例》，优点是简便易行，缺点是立法层级较底。本人倾向于先由国务院制定环境行政合同条例，具体规范环境行政主体与相对方的行为。由于国务院作为最高行政机关，负责全国的环境管理，国务院有权制订行政法规，由国务院进行环境行政合同立法具有很大的可能性与可行性。国务院通过制订《环境行政合同条例》，将对涉及环境与资源执法的有关部委的行为进行规范，推动环境行政合同在全国的使用和规范。

环境行政合同的立法宗旨是：维护环境管理机关和相对方在环境法上的权利义务关系，创造和谐融洽的环境管理管理氛围，推动环境管理目标的实现。其理由在于：第一，由于环境管理机关为了公共利益行使环境管理权，而相对方则都有其本身的利益追求，这种主体间活动目的的差异性，决定其双方利益的相悖性。环境行政合同必须建立在最大限度协调双方利益、目标的基础上，由双方的妥协而实现合意。第二，行政行为有高权行、单方性的特征，不利于相对人的主动配合，而环境行政合同则是柔软灵活的新行政管理方式。

环境行政合同的基本内容包括：环境行政合同主体的权利与义务：环境行政合同是环境管理机关为了实现环境管理目标，与行政相对人就环境法上的权利、义务达成的“合意”。由于双方当事人的地位不平等，合同的要约只能由环境管理机关向行政相对人发出。在这个前提下，双方就各自的权利义务进行协商。环境管理机关的权力[13]包括：行政与业务指导权、监督与调查权、现场检查权、合同变更与解除权、行政奖励与行政处罚权、行政处分建议权、移交司法机关处理权其中要突出环境管理机关的优益权。行政优益权原则在环境行政合同中的表现是：首先，环境管理机关合同履行具有监督权。其次，环境管理机关有权根据情势变化和公共利益的需要，单方面变更解除环境行政合同。当然，上述规定在法律上也还有争议之处，例如在环境行政合同中行政优益权是否一定要体现在合同条款中，如果条款中没有规定，是否环境管理机关就无权行使。其次，行政优益权在《合同法》中并没有规定，如果写在条例中，是否会有违反法律之嫌？在合同中，环境管理机关的义务是：承诺兑现的义务、行政与业务指导的义务、保守商业秘密的义务、提供行政保护与帮助的义务[14]。环境管理机关享受的行政权力和应履行的行政义务分别是环境行政管理相对人所应履行的行政义务和应享有的部分权利。环境行政合同的违约责任：环境行政合同违约责任是指在订立、履行环境行政合同的过程中，相对方因违约而承担的法定责任，表现为行政主体依法行使制裁权，对在合同订立、履行中相对方违约，行政主体可依法行使制裁权[15]。这是由其享有的优益权决定的，如对不履行环境行政合同的相对方的直接强制执行权、直接解除环境行政合同权及其它行政制裁措施。行政机关除了具有上述主导性权利以外，还可以通过行使要求违约金和赔偿损失的权利，从消极方面来促成行政契约所预期的行政目的的实现。环境行政合同违约责任的基础不能简单地等同与一般的合同违约责任，而是从行政管理的角度为保障合同义务的完整履行而施加给行政相对人的法律责任，这种由法律直接授权环境行政机关实施行政制裁措施进而使相对方承担违约责任的权力配置模式，解决了行政合同制度运作过程中以约定为产生基础的制裁手段软弱与不足的问题，能够更加有力地保证行政合同目的的实现，因而在行政合同立法中值得肯定与延续[16]。

环境行政合同作为一种新型的管理手段已被广泛应用于环境管理领域，而环境行政合同的实践又在呼唤制度的健全。由于环境行政合同理论的滞后和立法的空白，合同在缔结、履行和管理中缺乏法律上的程序性规制，纠纷发生后，救济途径不畅，在一定程度上削弱了环境管理者与相对方缔结合同的热情，出现了环境管理民主化的倒退。因此，迫切需要对环境行政合同制度进行立法规制，构筑适宜现代环境管理需要的行政合同立法。

综上，环境行政合同制度不仅为我国环境法律制度提供了崭新的理论视角与有效的实现途径，同时也对行政法律制度的完善起到了极大的促进作用。环境行政合同在我国环境管理的实践中大量出现，迫切需要立法规范，更需要理论上的深入研究，因此，环境行政合同是我国环境法学亟待开拓的领域。

注释:

[1]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年1月第二版，第279页。

[2]余凌云著：《行政契约论》，中国人民公安大学出版社2000年版，第156-157页。

[3]徐祥民著：《从全球视野看环境法的本位》，《环境资源法论丛》第3卷，法律出版社2003年版。徐祥民教授在这里指出，人类活动已经给地球带来极大负担，超出了地球的承载力，由于地球环境的不可复制性，人类其实生活在同一个诺亚方舟里，应当共同来保护地球环境。

[4]参见（日）鸣海正泰：《企业公害防止协定---横滨方式》，临时增刊特集《公害实态、对策、法的课题》，第279页。

[5]杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第528页。

[6]杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第529页。绅士协定说认为，公害防止协定的实质形态是行政厅对企业主提示具体的公害防止对策，要求其履行，而企业主方面总括性承诺该提示的意思表示，不过是行政指导的一种类型。协定上的义务不具有法律强制力。这种观点至少在实际部门和学术界曾经是有说服力的。契约论者认为，公害防止协定作为对法律规制度不完备的补充，是有效的规制手段，应该承认其法律约束力。杨建顺教授认为，

[7][日]盐野宏著，杨建顺译，姜明安审校：《行政法》，法律出版社1999年版，第138-139页。盐野宏先生认为，在法律没有规范的情况下，法的宗旨在于否定即使以契约方式对企业活动进行规制，或者说，法律作出一定的规范，通过契约的方式进行比该规范更严厉的规制，违反了依法律行政原理。但是，在这种情况下，可以理解为不是对于精神自由的限制，而是企业的经营活动，由企业自己衡量，自我放弃企业活动的自由的一部分，所以，该协定不能直接无效。

[8][日]盐野宏著，杨建顺译，姜明安审校：《行政法》，法律出版社1999年版，第139页。

[9]翁岳生著：《行政法》，中国法制出版社2000年版本，第774页。例如，宜兰县政府与台湾水泥公司就水泥厂扩厂一事，于1992年签定有关污染管制标准、环境使用费等合同。

[10]关于责任书的性质问题，是一个复杂的问题，不少人否定这是一种行政契约的形式，余凌云教授倾向于认定其是极其特别的行政契约形态，类似于英国的“假契约”（pseudo-contract）,参见余凌云著：《行政契约论》，中国人民公安大学出版社2000年版，第33页。

[11]陈泉生，张梓太著：《宪法与行政法的生态化》，法律出版社2001年版，第283页。陈泉生，张梓太两位教授认为，如果前述行使国家行政权的一方当事人不具有国家法律法规或政策所规定的权限，其与相对人签订的环境行政合同应当视为无效。另一方面，如果非行使国家行政权的另一方当事人不具备承担环境行政合同的某些相应的能力，该合同也无法得以履行。

[12][日]大须贺明著，林浩译，吴新平审校：《生存权论》，法律出版社2001年版，第206页。

[13]这里环境管理机关作为合同的当事人究竟行使的是作为行政主体的权力还是作为合同主体的权利是存在争议的，笔者认为既然是新型行政行为，环境管理机关行使的终究还是权力。

[14]常纪文：《环境保护外部行政合同市场化的若干问题研究》，中国环境法网环境法电子期刊2003年第1期。

[15]周玉华，胡嘉滨：《论环境行政合同制度》，中国环境法网。

[16]周玉华，胡嘉滨：《论环境行政合同制度》，中国环境法网。