行政公产研究论文

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行政公产是行政法学上的重要内容，它与行政主体、行政行为一起构成了行政手段系统。1大陆法系国家的学者通常关注的是行政主体的使权状况，因而以行政主体为理论核心构建了行政法学体系。其通常认为，行政主体要运用各种行政手段达到行政目标，故行政主体利用公务员或其他公务人员进行行政活动为人的手段，而行政主体利用各种公产（或称公物）来达到行政目标，即为物的手段。这两种手段是行政主体的主要活动方式。我们认为，行政手段应当包括：作为人的手段的行政主体理论和相对人理论（广义上还包括行政第三人理论）；作为行为手段的行政行为理论以及作为物的手段的行政公产理论。人的手段是从相对静态的意义而言的，行为的手段是从相对动态的角度对其进行全息式审视而言。对于前者我们重在讨论其组织性（但这并不意味着忽视其功能性），后者我们着重探究其过程性。行政公产作为物的手段正是处于这两者的交合点。在行政公产最初的研究中，是作为行政组织法的一部分来研究的。由于行政功能之扩大，行政公产逐渐被学者从使用关系（也有称利用关系）角度来论证，甚至有学者认为应当在行政行为理论中研究行政公产。行政公产理论在国外研究方兴未艾，而在我国却是几乎完全空白。2而作为行政公产的具体表现形式的内容一般在经济学、财政学、经济法学等领域研究，鲜有从行政法角度论述的著作和教材。本文将对行政公产理论作一导引性的论述，主要阐述行政公产的理论基础和时代背景、研究行政公产的意义、行政公产的概念、法律特征以及表现形式几个方面，以开研究之端。

一、行政公产的理论基础和时代背景

探讨行政公产理论的产生及其发展，不能脱离其所具有的理论基础及其所处的时代背景。因其有理论基础，所以能够在行政法学中作为重要部分而产生，又因其契合于当时之时代背景，才使其理论能够不断丰厚和深化。与行政法学的其他理论一样，理论基础是探讨的起点。在探讨这个“起点”时，我们还可以看出，即便此“起点”有着共性的存在，但仍然充斥着法学界不同观点的撞击与争鸣，这是行政公产理论发展的良性土壤。事实上，我们在论述其理论基础与时代背景时，我们发现两者是难以隔离论证的。

（一）行政公产的理论基础

行政公产的理论基础离不开对行政法理论基础的初始理解，比如权力分立理论、行政法治理论等等。但是行政公产理论有其更为直接的理论基础，这就是西方法学中经常讨论的公私法划分问题。公私法划分理论是行政公产的重要基础，这一基础衍生出另外两个理论基础，即公私所有权理论、所有权与实际管制理论，以下分述之。

1、公私法划分理论

行政公产首先涉及的一个问题便是其性质问题-即何谓“公”的理解。大陆法系的行政公产理论是随着其公私法理论的发展而不断获得新的涵义的。公法与私法的区分一直是一个中心话题。3但对于公法与私法的区分标准却一直没有统一的认识。就法国而言，这一区分标准被视为是“行政法的中心观念”，学术界及行政法院均提出过许多标准。这些标准主要是：第一，公共权力学说。此学说区分行政机关的权力行为（actesd‘autorité）和管理行为（actesdegestion），前者为公法行为，后者为私法行为。第二，公务学说。即行政机关直接以满足公共利益为目的的活动是公务活动，适用行政法；行政机关的财产管理活动属于非公务活动，适用私法。第三，多元标准说。这些标准包括公共利益说、新公共权力说、区别行政法的基本观念和行政法院的管辖权的标准说等等。4在德奥等国家，针对公私法划分也提出了许多标准。其中具有代表性的有：第一，利益说（Interessentheorie）。此说认为保障公共或公众利益的法律为公法，保障私人或个人利益的法律为私法。5第二，权力说（Subordinationstheorie）。该说认为公法所规定的是上下的权力服从关系，私法规定的则是权利义务关系。6第三，主体说（Subjektstheorie）。此种学说分为旧主体说和新主体说两种。旧主体说认为，凡法律关系主体的一方为行政主体或国家机关的即为公法，若法律关系主体全属私人的则属于私法。7新主体说则认为，对任何人均可适用且发生权利义务的为私法，公法则是公权力主体或其机关所执行的职务法律法规。8此外还有目的说、事件关联说等诸多理论。上述各国学者对公私法划分理论的探讨是具有宝贵意义的，但是由于现代社会行政事务的纷繁复杂，对于两者以区分价值已经引起了学界的怀疑。其中最著名的两种反对理论是一元论和三元论。一元论学者以奥地利学者凯尔森（HansKelson）为代表，主要针对前述之“权力说”进行批驳，认为“权力说”是专制主义的产物，法治时代下国家与人民的关系非为权力服从关系，而应为权利义务关系，与私人间关系并无不同，故无论公法关系与私法关系，均为法律规范之设定，而应同属于统一法律秩序之中，“作为公法的行政法和私法之间的区别，不在于国家和私人之间关系不同于私人之间的关系，而却在于次要规范的自治创造和他治创造之间的区别。”9公私法实无区别的必要。此种学说用抹杀两者区别的作法并未获得学者认同。三元论学者并不象一元论者那样根本否定公法与私法的存在。而是认为将法分为公法与私法两类已不能说明新型法的存在。这种新型法即为所谓的社会法。由于现代福利国家的许多社会立法，例如劳动法即是以传统的私法法律为底本，因国家目的所需要而加入国家的干涉权力而成为兼具公法特色的法律。此类法律有时亦称经济法。而在实践中，该类法律对所规制对象均有个别规定，这种分类本身就值得怀疑。因为一个法律具备公法或私法性质应当由法律的实质内容而非法律的整体而来考察。

公私法划分理论是特定历史时期的产物，有其政治、经济、社会背景涵摄其中，即公私法划分理论并非一种先验的和观念的存在，而是与制度的发展同步的。但是这种区分越来越相对化，已经很难找出一个绝对的标准。例如在行政法学上经常论及的公法循入私法（FluchtindasPrivatrecht）现象即说明了这一点。这一现象原指行政主体为获得相对人的合作与支持，可以选择采用受私法自治、契约自由原则支配的行政方式，但对于只能采用私法方式的事项，行政主体不能借口有选择自由而改用公法性措施。由于公法问题有时掺杂于私法问题之中，因此公私法划分理论还有一项内容，即讨论公法能否类推适用和能否变换的问题。前一问题，如民法中诚实信用原则，公序良俗原则等在行政法领域中被阐发为信赖保护原则，社会公共利益原则等。但随着社会的不断发展，行政法学者认为不应当视私法为公法的保留者，而应当对私法原则进行变换。变换（Transformation）不同于类推适用，它更为重视公法之特殊性，例如德国学者H.Faber和Hans-PetorIpson在20世纪50年代就公行政的补助行为发展出所谓的二阶段理论（Zweistufentheorie），认为补助行为第一阶段为公法性质；第二阶段为私法性质。这一理论被经常地运用到公产制度中公共设施和公营造物的利用关系之中。10由于公私法的区分越来越具有相对性，学界一般采用先考察其法律规定，当存在明文规定时，只要适用该明文规定即可。具体可否运用该规定，仅是法律之解释问题，而非公私法问题；当有明文规定，且是以公法概念为要素的情形下，其适用有必要区别公私法；当某种特别关系并无特别规定时，其公私法区分才成为问题，此时可以采用传统说（即传统上对公私法认定有认识者如无重大理由可据此改变，则应一如往时）、事理关联说（某一性质不明之法律规定与另一规定在事理上有密切者，依后者的性质而确定）。11

由上观之，大陆法系各国对公私法区别实源于具体的国情。法国重在保障公共役务（ServicePublic）的理念，而德国则以维护国家公权力（？ffentlicheGewalt）为目标作为对公法的理解方式。但有一点是逐渐获得共识的，即关于公法关系的分类，这种分类成为研究行政公产的基础性认识。通论认为公法关系可分为权力关系（支配关系）和管理关系。12

权力关系是指行政主体基于其优越地位行使行政职权所具有优越效力的关系。依德国学者耶利内克（WalterJellinek）的见解，此种关系为本来的公法关系。法律承认行政主体在此种法律关系中的优越地位，一般以单方行政行为的方式使相对人服从，或者使法律关系产生、变更或消灭。行政公产中使用关系的探讨一般从此着眼，尤其在谈到强制使用关系时更是如此。

管理关系则是指为了达成行政目标而采取的不同于私法关系且固有法律特别规定的法律关系。耶利内克称其为传来的公法关系。管理关系的特点是它既有类似于私法关系的公企业的经营、行政公产的管理，同时又因其公共性质而受特别法律的规制。在谈到行政公产的管理时，我们的分析也将从探讨管理关系开始。

权力关系与管理关系是行政公产理论研究的重要基点。前者对行政公产的使用关系具有提示性引导作用，后者则对行政公产的管理产生理论前提。

2、所有权和实际管制权（管理权）理论

这一理论实际上探讨行政公产的法律性质问题。各国学者由于对公产种类划分的分歧导致其在行政公产法律性质也众说纷纭。在罗马法中，公共使用的公产（如大河）为不属于任何人所有的无主物（resnullius），并且为不融通物（resextra），任何人均不能取得其所有权。在法国，关于公产所有权的看法以肯定为主流，但也有异议者存在。异议者认为，所有权是排他性的独占权利，而公产却主要是提供公用的，两者不相容。而且，公产不能作为所有权的标的，所有权包含的三个内容，即使用权、收益权和处分权，行政主体均不享有。首先，公产是供公用的财产，排斥其使用权；其次，公产不能产生收益，排斥其收益权；最后，行政主体对公产并不能处分。否定说一般是19世纪学界的普遍观点，行政主体对公产没有所有权，而仅只有保管的权利。13肯定者则认为，反对公产所有权的理论并不令人信服，实际生活中，很多情况证明了公产所有权的存在，所有权所包含的三个因素在公产中不同程度地存在着。首先行政主体对公务用公产具有使用权；行政主体越来越多地从公产中获得收益；行政主体虽然在公产存在公共使用期间不能转让，这种限制本身就证明了所有权的存在。14法国学者一般认为有公产所有权存在的情形。接下来要讨论的问题便是这种公产所有权是一种公所有权构成私所有权的问题。私所有权论者认为公产所有权即是民法上的所有权，只是由于提供公用，所以受到行政法的诸多限制，在提供公用范围内排除私法适用。公产中包括公共使用的使命和所有权两个不同因素。公共使用是对所有权所作的一种外在的限制，是所有权为了公共利益而承担的一种役权。公所有权论者则认为行政主体既是公产的所有者，又是此项役权的主体。任何人利用自己的东西是所有权的行使，不是利用别人所提供的役权。在行政主体执行各种公务时，公产的所有权和公共使用是一个不可分离的整体，公产的公共使用是所有权的一种表现。15

在德国，奥托。梅耶（OttoMayor）曾根据法国的公产理论，试图在德国行政法里引进公所有权（？ffentlichesEigentum）制度，但其目的却并非摆脱民法及民法所有权对公物的支配。仅在公法上物的支配与民法所有权同属一行政主体且在出让时成立公所有权，物的支配仅得以公法方式为处置。现在，德国学者一般以维持和修正公物私有权作为主流观点。认为成立公物的标的，其私法所有权受公法的特别规制，产生公法上的役权，所有人在公物的特定目的范围内，必须容忍该物的使用。公物的所有权属于私人者，所有人仍得以买卖或赠与的方式让与，但原所有权人或受让人，皆不得为有害公用目的的处分。

日本学者也对公所有权与私所有权进行探讨。根据权力主体说对公法和私法采取相对二元论的美浓部达吉认为公物的所有权在其为公的目的而支配的范围内，具有公所有权的性质。盐野宏则认为对于尚未成为私交易对象的物，而对国家的支配权涉及的物，可以考虑国家所有权的概念。16而以田中为代表的学者则认为不应当再多谈所有权问题，而应当讨论公物管理权问题17.

从上述各国学者的不同论述中，我们应当把握三点：第一，学者们在论述公产的法律性质时，首先便是借用私法的模式（比如对物的性质，物权进行分析），这反映了私法发展先于公法的历史事实，以及公法与私法之间确实有着共通的规则交合部位。因此大多数学者是引用私法的研究方法来探讨公法规则。第二，大多数学者承认公法规则与私法规则之间存在重大差异。只是对于应当较多适用公法规则还是较多适用私法规则有着不同的认识。对于这一点，事实上应当采取按各个不同情形分别观察即可获得正确认识，一概机械地确定标准被证明是没有效果的。第三，对所有权的理解，学者们其实是各执一端，没有一位学者坚持采用纯粹的古典的民法学上关于所有权的概念，论者皆对其进行了改造。法国学者对所有权的理解并不同于德国学者，因此采取概念字面意义上的对比也并不正确。可以说，关于所有权在行政法领域的认识反映了学者们从不同的角度看待问题，而并非原则上的分歧。不能说法国的公所有权理论就没有解释力，同样也不能说德国的理论比法国更为完善。现在学界一种避开所有权问题激烈交锋则讨论管理权（实际管制权）的倾向，这从侧面反映了学界通过对所有权理论的研究又找到了新的分析工具。

公产的管理权理论实际上走出了公产的公所有权和私所有权之争，而是从功能意义的角度去观察。如日本学者田中认为，公物管理权是指行政主体为实现公物本来的功能而供于公共用或者公用的目的，而对公物拥有的特殊的概括性的权能。18原龙之助则认为，公物公所有权与私所有权的权利主体性质之多并无实益，公物的概念，实着眼于“由行政主体直接供公的目的使用”，然该物的所有权究竟为国有，公有或私有，则在所不问。

（二）行政公产的时代背景

现代意义上的行政公产制度是同给付行政、福利行政观念紧密相联的。

在法国，大革命前的旧制时期，国王的财产受到特别保护，主要表现在国王的财产不能转让和不能作为取得时效的标的。其时，国王的全部财产都是公产。大革命时期，国王的财产成为国民的财产，属于全体国民所有，但其地位与国王财产不同，可以转让也可以作为取得时效的标的。这种改变的理论根据是自由主义和国民主权思想，认为国民有权自由处分他的财产，不能受到限制。自由主义法治时代，市民阶层纷纷反对以君主及其公务员机器为表现形式的国家的管制和监督，要求将国家的行政活动限制于保障公共安宁，并且应受法律的约束。私人、社会以及经济事项，则应由个人基于自由竞争原则进行。此时的国家被谑称为夜警国家（Nachtwachterstaat）。但其时国家实际上并未完全放弃对社会、经济及文化的影响，只是其职能主要在于从事基本建设、提供人民自由发展的条件。进入20世纪之后，由于工业化的发展，人口集中于城市，加之战祸频仍、家庭及邻里关系解体，个人的需求也逐步增加，人民对国家的依赖日益加深。学术界亦有敏感反映。例如在法国，产生了社会联带理论。其创立者狄骥认为，国家即统治者与被统治者的关系是一种社会联带关系，国家以强力只能用来为人民服务，因为国家必须为增强相互合作的社会联带关系而努力，只有当它依照体现社会联带关系的法律规则为他人提供服务时才是合法的强力。国家即统治者的强力虽是一种服务，但被统治者并不能任意拒绝服务，而应当、并且也能配合或协助统治者的服务。19同一时期，在德国，以纳粹法学家胡柏（E.R.Huber）为首的学者认为，个人在社会生活中处于构成分子的地位即“同胞法律地位”，“同胞法律地位永远与团体有关，并受义务之拘束，且非依个人意志而产生，而是依团体意志所产生。唯有在合法的范围内，此‘同胞之法律地位’方才是充满生气、活力及意义的。”20值得注意的是，在大陆法系国家，除了法国的波尔多学派和纳粹法学家提倡团体主义思想外，德国另外一位法学家-福斯多夫（ErnstForsthoff）的“服务行政”思想表明了一种从行政法视角观察的时代观点的出现。福斯多夫认为，19世纪末以来，人们的有效生活空间日益扩大，但所拥有的掌握空间却日见狭窄，社会依赖性日益增强，对利益的取舍日益需要协调，因而现代进步的思想，已将个人主义思想由团体主义取代，乃是不争的事实。21在此认识基础上，他还进一步提出了服务行政（Leistungsverwaltung或译给付行政）和生存照顾（Daseinsvorsorg）的概念。学术界对整个国家行政状况的理解和阐述无疑是较为精当的，工业化进程要求国家在行政中更加活跃，国家不仅要提供个人所需要的社会安全，还要为人民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施，诸如水、电和煤气、交通管理、废水和垃圾处理、卫生保障、医院和养老院、学校、高校和其他培训设施、剧院、博物馆、体育场馆等等。德国学者认为，虽然国家仍然要执行“排除危险”的任务，但该任务在现时代可以通过社会、经济、文化等领域的供应、给付和补贴任务而得到补充。这个时代也被学者称为“行政国家”时代，行政的任务越来越多地体现在为人人们生活提供必要的条件和设施，而作为行政活动“物的手段”的行政公产无疑是具有越来越重要的意义，以行政公产作为行政目标实现的手段，应受必要的和特别的法律规范。行政公产也正是有了这些对新时代背景的全新认识才真正成为学界关注的焦点之一。22

二、研究行政公产的意义

行政公产是我国行政法学上长期漠视的一个领域。学者的视点一般集中在侵害行政的研究上，对于现代行政的精髓-服务行政却殊少关注。这固然与我国行政法学研究起步较晚有关，但主要的原因是学界缺乏对行政公产的导向性的注视。行政公产是依法行政的重要手段，因此从行政法学上研究行政公产已势在必行。以往属于公产的内容一般在经济学、经济法学以及财政学等学科中研究，缺乏从行政法视角的分析理论进行学理上的引导。所以，研究行政公产具有重大的理论意义与现实意义，主要体现在：

第一，促使行政主体依法行政。

行政公产是由行政主体所有或管领的，因而行政主体对行政公产负有保护和监管的义务。行政公产的使用关系（或称利用关系）是我们研究行政公产的重点所在。公产管理人与使用人之间就公产的使用会产生公产使用法律关系。例如，公共公产，例如道路、河流、桥梁、公园等因其供一般公众所使用，当然有使用关系的问题；而对于公务使用公产而言，也并非一概排除公众的使用。这些都充分说明了行政公产的有效管理同时是一国公民的福祉所在。而行政主体作为行政公产的所有人或管理人有权力、有职责去管理公产，通过行政公产这种行政手段达到行政目标。回顾我国的现状，由于长期以来行政法学不研究行政公产制度，因而使行政公产的失范达到了惊人的地步，国有资产流失、政府采购中的黑箱操作、土地资源的浪费、桥梁豆腐渣工程等等无不与缺乏行政法规范有直接关系。对行政公产的研究就是要为行政主体管理行政公产进行规范，完善相应的行政公产保护的法律法规。通过对行政公产学理上的考究进而丰富行政公产管理实体和程序规范，促使行政主体在行政公产领域的活动规范化。

第二，保障相对人的权益。

保障相对人的权益是与促使行政主体依法行政的目标是相辅相承的、行政主体依法管理公产实际上也是在保障相对人的权益，这是从相对论意义上来讲的。但我们认为行政公产研究对保障相对人权益仍有独立的意义所在。行政公产因其设置目的不同，对相对人提供的行政服务也各不相同，且因其公产对于行政相对人可能造成的损害的大小不同，因此行政公产与相对人之间的权益关系亦有具体分析具体研究的必要。比如行政公产的强制使用、许可使用、一般使用、特许使用等等关系就证明了行政公产与相对人之间形成了复杂多面的关系。当然，这种关系是不是法律关系仍有探讨的必要，因为法律关系的形成必须以产生某种法律效果为目的。而我国的公产理论尚未完善，更不用说比较完善的公产保护法律法规了，所以存在着大量的法定外公产和预定公产这些公产与相对人之间的使用关系是一种什么样的性质，受何等法律救济的保护，都是有待深化的问题。另外还应当指出的是，我们认为公产理论的研究有利于保障相对人的权益。这种权益不仅包括合法权益，而且还包括了一些反射利益、事实上的利益等等，而后者从某种程度上可以视作是潜在的待上升的法定利益，关键在于学界对反射利益、事实上的利益的研究能否有所突破，这是前提。

第三，实现公产管理的法治化。

研究行政公产的前两个方面是从行政公产的使用关系而言的，也是主要的意义所在，似乎管理关系显得不太重要，这种现象如同行政法学中研究外部法律关系比内部法律关系更为重要一样。但在我国，由于没有一个健全的法律制度环境保证，公产管理存在重大的法外空间。因此，我们还必须研究行政公产的管理关系。这种管理关系中既有积极地要求达成公产目的的情形，又有消极地除去障碍的目的，这些目的的实现必须推进行政公产管理的法治化。比如公产范围的界别与认定、公产的新设、改建或改良、公产的维持、修建、制作保管公产帐簿传册、公产邻接区域的公用限制、公产的必要公用负担特权、保全公产的结构及除去、防止障碍等措施，等等。这些有关于公产管理的内容也是行政公产的重要组成部分，对此部分的研究将大大有助于行政公产的法治化进程。

三、行政公产的概念和法律特征

（一）行政公产的概念

行政公产的概念是行政公产理论中的起始性问题。而对于概念的分析，一方面需要对其所包括的要素进行解析，这是概念的内核；另一方面不能忽视对其涉及范围的探讨，这是概念的延展度。行政公产的概念问题如同行政法学上其他理论一样仍然是众说纷坛。

公产（domainepublic）一词最早出现于法国行政法学。法国的法律一般将行政主体的财产区别为公产与私产（domaineprivé）。因为两者适用规则不同，因而法国学者通常从两者比较的意义上把握公产的概念，法院在判决中根据财产的作用来区别公产与私产。19世纪时，法院认为只有供公众直接使用的私产，如交通大道、可通航的河流才是公产。20世纪初，奥里乌和狄骥提出除公众直接使用的财产外，供公务使用的财产也是公产。但是如何区分公产与私产仍然没有一个统一的标准。行政法院最初系用判例和学说才采取了一个较为明确和基本一致的标准。

德国行政法学上，公物（？ffentlicheSachen）制度与我国所讲的行政公产相类似。公物是指经由提供公用，直接用以达成特定公目的，适用行政法之特别规制，而受行政公权力支配的物。这些公物常常冠以公共设施（？ffentlicheEinvichtung）之名，以达成社会、文化和经济方面的目的。公物通常分为广义上的公物和狭义上的公物。广义上的公物指国家或自治团体直接间接供行政目的使用的物，法律上称为公产或官产，包括财政财产（亦称收入财产，Finangvermoengen，Fiskalgut，WerbendesVermogen）、行政财产（或称公用物，VerwaltungvermangnSachedes？ffentlichenDientes）、共用财产（或称公用物，SachenimGemeingebrauch）。狭义上的公物（ResPublica，？ffentlicheSachen）则指上述行政财产和共用财产，不包括财政财产在内，这一点与法国的“公产”范围相当。但其同时还包括“广义公物以外的物”，如，私人土地划为要塞、租用私人房屋为办公处所等也属于公物范畴。23

日本在明治时代引入了德国的理论，日本学者一般认为，公物是指国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物。24学界将公物概念作最广义、广义和狭义的理解。最广义的公物概念是指国家或公共团体等行政主体直接或间接供公用或公共用的物，包括行政财产与财政财产。广义的公物概念则指直接供公用或公共用的物，即仅限于行政财产。狭义的公物概念则仅指直接供公共使用的公共用物。广义的公物概念是学界通说。

行政公产理论主要是由大陆法系的行政法学者最先阐述和发展起来的。在英美法系，如美国就没有概括性的公产（或公物）概念。美国虽也存在道路、河川、海岸等，但一般是由《天然资源法》、《水法》等单行法律个别调整的。这些物的管理，一般以英国普通法理论中发展起来的公共信托理论作为基础。25在英国，包括大片土地的大量财产现在都属于英国女王、其他的公共机关和公法人诸如全国煤炭委员会、英国铁路委员会、英国广播公司以及伦敦政府港务局均有自己的财产。英国由于不区分公私法，因此这些“公共机关的财产”实际上并未为财产法排除。但其使用仍须遵循不同于一般私产的规则。可见，英美法系国家并非没有行政公产和行政公产理论，而只是采取了不同于大陆法系的方式解释和处理而已。

在我国，行政公产仍然是一个学术意义上的概念，并非实定法上的用语。但我国的一些法律、法规却有许多有关行政公产的规定。如宪法、预算法、公路法、铁路法、土地管理法、煤炭法、电力法、邮政法、城市规划法、军事设施保护法、国有企业财产监督管理条例、企业国有资产产权登记管理办法等等。这些实定法为研究和分析我国的行政公产提供了丰富的制度基础。

在我国，行政公产是指由行政主体为了提供公用而所有或管领的财产。这一概念主要包含了三层意思：第一，行政公产必须供公共之目的；第二，行政公产必须由行政主体所有或者管理；第三，行政公产是一种财产。有关第一层和第二层的意思本文将在下一问题中专门论述。这里说明一下第三点。大陆法系国家中，只有法国学者将行政公产认为是一种财产，26德国和日本的学者一般将行政公产视为一种物。27这种差异并非是本质上的，而是解释方法上的差异，主要是由于两国学者关注的焦点不同。法国行政主体的财产分为公产与私产，从这个基础而言，就不再讨论私人所有的“公产”这样的问题。28而是从行政主体的所有权入手，进一步区分两种适用不同规则的财产。行政主体的公产前已略述。行政主体的私产则包括行政主体不供公众和公务使用而作为财政收入目的使用的财产，例如供收益用的房屋、土地、森林等。例外情况下某些供公众直接使用的财产、某些未经过专为公务目的特别加工而供公务使用的不动产和动产，如法国电力公司、煤气公司等公务法人用于工商业公务活动的财产、行政主体持有的股票、债券、享有的专利权、商标权、渔业权、矿业权等均属之。我国是社会主义的国家，我们也正经历一个所有权与经营权两权分离的历史时期，法国行政公产制度对公产与私产的分别基点是“行政主体的财产”。我国行政公产的范围实际上正相当于法国行政主体的财产。德日学者从“物”的角度去研究行政公产制度，视觉稍嫌狭窄，但也不乏对法国行政公产制度所涉及各方面同样具有的真知灼见。但“物”的研究角度不能满足我们对行政公产的研究，物是指人们能够支配的物质实体和自然力，物必须在事实上、法律上供法定主体占有、使用、收益和处分。考察国外的有关行政公产的制度和理论，实际上，关于物本身的研究已经远远不能适应现时代的变化。例如，法国在行政主体的财产中研究私产即是注意到了公产的财产属性，行政主体的私产主要在于增加财政收入而非实施公务，因此，“私产的经营管理活动与其说是实施公务的活动，毋宁认为更接近私有财产的管理行为。”29而在德国、日本，可以从行政公产中获取收益已经逐步获得认同。30所以，对于财产的研究本身就已囊括了对于物的研究。况且，从我国的理解以及实定法上关于“公共财产”等的表述来看，行政公产作为一种财产来研究，所包含的范围更广，更有利于展开对行政公产的讨论。

（二）行政公产的法律特征

行政公产由于其重在行政公产的行政目标，所以其实现的方式可以是公法的方式（如公民子女的强制入学），也可以是私法的方式（如公民购票乘坐地铁）。行政公产就成为公法与私法的交合领域。行政公产所有权人（或管理权人）与公产使用权人之间形成何种法律关系，实端赖具体的、特别的法律规范。31行政公产的法律特征主要在于规整行政公产所具有的一些共通的特点，而有关行政公产内在的特质问题属于行政公产的特性。

总的说来，行政公产主要有以下法律特征：

1、行政公产须为行政主体所有或管理

行政公产必须是所有或管理的客体，即，行政公产或为所有权的客体，或为管理权的客体。第一，所有权的客体。行政公产可以作为行政主体所有权的客体与我们对行政主体的理解有关。原始的行政主体在我国有两种：国家和集体，这是我国的特点。例如宪法中规定的社会主义公有制即全民所有制和劳动群众集体所有制。我国并非实行权力分立（包括三权分立、中央与地方分权）的制度。因而，行政主体的形式不会出现西方国家所谓的国家与地方自治团体。在我国，原始的行政主体还不包括行政机关及其法律法规授权组织。我国宪法第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”第12条进一步规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产。”这是我国行政公产制度的宪法依据。以往的行政主体理论不研究国家和集体这样的原始行政主体，而只是研究衍生的行政主体-行政机关和被法律法规授权组织。事实上，从所有权角度很难理解一个行政机关如何会有行政公产的所有权，但把这个行政主体视作国家时，这个问题便获得解决了。我国的许多单行法律都确定了国家的所有权。因此，从所有权意义上讲行政公产时，是从其根源意义上来讲这个问题的。32第二，管理权的客体。行政主体的管理权一般并不由原始的行政主体-国家或集体来行使，而是由国家通过宪法和组织法设立的行政组织或由法律法规授权的组织来行使。这种管理权可以是行政性的管理权。例如公路管理机关对公路的维护与管理；也可以是经营性的管理权，例如铁路部门通过收取运输费用营利等等。管理权的行使主体与行政公产的使用者形成的是一种管理关系。行政公产是管理权的客体这一认识是对传统行政法行政公产理论的突破。传统的行政公产理论一般从探讨行政公产的公所有权或私所有权的问题，大抵均是从所有权入手论证。只是后来的观点才逐步将所有权与管理权分开论证，认为行政主体在将物提供公用时，需要拥有对该物的支配权，即需要有权利根据，该权利依据并不一定是所有权。33理解这点时要注意，这里只是称行政主体有所有权或者管理权，是一种选择关系。即使行政主体没有所有权，有管理权即满足此条件，不论此时所有者为行政主体还是私法地位上的人（自然人和法人）。后者的公产形态称私有公产或他有公产。

2、行政公产须由行政主体提供公用

即行政公产必须由行政主体来提供公用，民法意义上的私人即使将其所有之物提供公用也不是公产。比如民办高校、私人创设的博物馆、私人诊所等，虽然提供给公民使用，但它未经行政主体提供公用，并不受公共行政的支配，其仅仅是一种“事实上的公产”，而非“法律上的公产”。因为任何公产的设置必须有公共行政的意志蕴含其中，行政主体的提供公用本身就是公产成立的一个条件，行政主体尚无提供公用的意思表示或私人提供公用，均不能满足公产成立的条件，即使私人拥有的“物”，也必须经行政主体核可由行政主体提供公用才是行政公产。

3、行政公产必须供公用的目的

这是行政公产的核心要素，也是具有最根本意义的。行政公产作为行政主体实现行政目标的重要的行政手段，只有其提供公用才能实现。当然，提供公用的目的可由两种途径达致。一种是以财产的物的形态本身直接供公用，另一种是以财产的价值（如货币）形态间接供公用。以物的形态本身供公用的称作直接使用的行政公产，例如桥梁、道路、博物馆、医院的医疗设施、学校的教育设施等。直接使用的行政公产一般包括两大部分：公共使用公产和公务使用公产，此外在特别情况下，公有公共设施也包含其中。以财产的价值形态供公用的称作间接使用的行政公产，又称财政公产。例如国库的财政资金、有价证券、国有企业资产、铁路企业邮政企业的收入、以及国有的森林、矿藏、水源等等均属之。总而言之，无论此种公产是直接或间接地提供公用，都必须符合行政主体所要达到的行政目标。当然，这种“公用”可以是供公众使用，也可以是供行政主体自身使用。由于现代行政职能的复杂性，很难将此两种使用方式截然分开，即使是行政使用公产，也由于其最终目的也是提供行政服务而使两者的区别变得模糊起来。

4、行政公产须是独立的财产形态

行政公产理论上的财产形态包括价值形态的财政公产和实物形态的其他行政公产。财政公产为国家所有，故财产独立为题中之义。对于以物的形态存在的行政公产的独立却有其特殊意义。强调其独立性，主要是在概念上与公营造物相区别。公营造物是人与物的结合，不仅有物的要素，而且还需要有人的要素。例如公立学校不仅需要有教学器材、教学楼舍等物的存在形式，而且还需有学校管理部门、教师、学生等人的因素。所以公营造物并不是一种独立的物，而是人与物的结合。而行政公产则是去除了人的因素的独立的物的因素。

只有具备了上述法律特征的物，才是行政公产。

（三）行政公产的特性

行政公产的特性问题是有关行政公产的内在特质问题，这种特性首先是基于对行政公产法律特征的分析。所以，这里的特性是属于对行政公产特征的内在的进一步分析。一般而言，行政公产的特性涉及到不融通性、民事上之强制的限制、不得限制物权、取得时效的限制、公用征收、相邻关系、行政公产设置管理的瑕疵损害赔偿的特殊性、公产的管理和使用关系等方面的讨论。下文仅就不融通性、民事强制执行标的的限制、不得限制物权、取得时效的限制、公用征收、相邻关系等六个方面进行阐述。

1、行政公产原则上不融通

不融通的特性在于法律规定行政公产不得在民事主体之间自由流通，即不得为交易的标的。民法学上，以物是否能够流通，能在何种范围内流通为标准可将物分为流通物、限制流通物和禁止流通物，34民法上的物是人们可支配和利用的物质财富，必须在事实上、法律上能够供民事主体占有、使用、收益和处分，而在行政公产领域，情况比较复杂。行政公产的本质属性在于其能提供公用，因此行政公产的所有权和管理权可分开讨论，重在行政主体对行政公产的管理（或称管领）权，只要公产能够提供公用，就不管行政公产的所有权归行政主体还是归私人（包括自然人、法人和其他组织）。所以，在不妨害行政公产按其性质为合于目的的使用的条件下，得允许私人转让其所有权。当然，这种情形在我国的实定法上仍较为鲜见。35我国实定法上，以公产不融通为原则，以融通为例外。例如我国《担保法》第9条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。第8条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。36该法第34条规定，下列财产可以抵押：……（三）抵押权人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押权人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；……。该法第37条规定，下列财产不得抵押：……（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；……。上述对融通性的讨论已不仅限于所有权的移转，而且还包含了对在公产上设定地上权或抵押权的讨论。对于前者，我国实定法上一般采肯定态度，江河湖海、军舰战机等均有公产之专属性，绝对不能让与；对于后者，实定法上采取了较为灵活的态度，应以实际规定分别研究。

2、公产原则上不得为强制执行标的

公产因原则上为不融通物，所以在供公用目的的范围内，不得为扣押、拍卖等强制执行行为。但是，正如公产不融通性是相对的一样，不得为强制执行标的也是相对而言的。公产的不融通并非绝对，它只是行政主体供行政公用或公共使用的结果，仅在能够达成其公用目的必要限度内限制其融通性。所以在融通性的必要限度内，应当承认其可为强制执行的标的亦为原则。所以，不能排除公产可以为强制执行标的情形。行政法学上的公产制度是以使用为最终目的的一门技术，只要特定的公产虽经转让、抵押、留置，仍未改变成不影响其公共用途者，均得允许。当然，正如不融通物有绝对不融通物和相对不融通物一样，不得为强制执行标的也须区别分析。一般而言，绝对不融通物应当绝对不得强制执行标的，如国家专有的物资、土地、矿藏、水流等，又称禁止融通物，相对不融通物是法律对融通之范围并非完全禁止，只是有一定限制物，如国有企业法人闲置的固定资产或关停并转需要转让给其他单位的资产等。我国台湾学者以为，公物之非国有者，在扣押拍卖取得所有权后，仍以之供公用为目的者，未尝不能强制执行。例如，县乡镇公法人所有公用物，因负债而执行拍卖，债权人取得后不变更其原来公用之目的，自非法所不许。至于他有公物，不过仍受公用之限制而已，并非不能强制执行。大陆法系的学者一般认为公产无论公有或私有，只要在不妨害公产目的范围内，均得为民法交易的标的，当然亦得强制执行。在我国，此种情形大部分发生在所有权与经营权两相分离的公产领域。如同我们在前部分所分析的，公产的转让不一定局限于其所有权的移转，也包括经营权的移转。例如公路是公共使用公产，其所有权属于行政主体（国家），但其经营却可能转由私方进行。当然，法律上很少找出这样的例证，并非由于其不存在或不值得讨论，只是由于我国法制不健全所致。国外学者研究行政公产注重其行政公共使用目的，所以视野也从由行政主体所有权观念转向了行政目的实现观念，只要能够实现行政目的，不追究其所有权之归属，经历的路程是“公所有权-私所有权”，仍不变其公共使用目的，摒弃了形式主义，而我国的情况大不相同，公路的所有权和经营权就能说明这一问题。公路作为公产，本应由国家投资兴建，但应财力考虑，“国家鼓励，引导国内外经济组织依法投资建设，经营公路，该法第4条第2款”。在建成之后，本着“收回投资回报”原则（公路法第60条）由投资方收费经营。而且，有偿转让公路收费权的公路，转让收费权合同约定的期限届满，收费权由出让方收回，而由国内外经济组织依照本法规定投资建成并经营的收费公路，约定的经营期限届满，该公路由国家无偿收回，由有关交通主管部门管理。（公路法第65条）。由此可见，即便有此鲜见的法律条文，也并不完全意味着“公所有权-私所有权”的移转，而只是国家为建设公路的一种权宜之计，最终仍将所有权完全收回。由此可见，我国的公产法律制度如何地不健全。在承认期转让法律性质的前提下，得出其可为强制执行标的则是自然的。

3、取得时效的限制

取得时效与消灭时效（又称诉讼时效）是时效制度的两个组成部分。取得时效是指无权利人以行使所有权或其他财产权利的意思，公然地、和平地继续占有他人的所有物，经过法律规定的一定期间，即依法取得其财产所有权或其他财产权的法律制度。法律之所以承认此项制度，乃在于维护因一定事实状态继续一定期间而建立的新的经济生活秩序，期能尽速确定当事人间的法律关系，并排除因岁月流逝而发生举证责任之困难。同时，使长期继续占有了有之物者，无论善意与否，均能取得其所有权，也具有促进物尽其用的社会功能。37取得时效的构成要件包括：占有人对动产和不动产的占有须为自主占有、和平占有及公然占有；占有之始须为善意、占有之标的物须为他人之物、须经过一定期间。关于公产是否适用取得时效制度，各国立法例并不一致。瑞士民法规定，须非无主土地及公物，乃得为取得时效的客体。日本学者鸠山在其所著《日本民法总论》中主张私人于所有权取得后，在未废止公用前，其公用仍然继续者，不妨认其取得时效。38而美浓部达吉则认为不适用取得时效制度。法国人认为，取得时效对公产的危害，是行政主体在不知不觉的情况下丧失所有权，这是对公产的公共使用使命极大的妨碍，公产不能作为取得时效标的，只有行政机关的诉讼中能够主张，其他诉讼当事人不能主张。最高法院也认为行政机关不能抛弃公产禁止取得时效的利益。39在我国，取得时效制度并未建立。我国《民法通则》仅规定了消灭时效制度，而取得时效制度作为物权法制度的重要组成部分一直为学者所倡。当然，行政公产制度仍与一国经济制度有密切的联系。基于我国行政公产的现实景状，在行政公产领域不应当适用取得时效制度。所以，对占有人所占有的他人之物，并不包括行政公产。

4、公用征收的限制

公用征收是行政主体强制取得财产的重要方法，它是指行政主体为了公共利益目的，按照法定的形式和事先公平补偿原则，以强制方式取得私人不动产的所有权或者其他物权的行政行为。公用征收制度的设立在于达到强迫私人转让不动产所有权以达到公用目的。公用征收实际是建设公产的一种手段，尤其是在政府进行公共工程建设公产时才使用公用征收。由于公产的设立与公用征收的目的均为公用，由此引发的问题便是公产能否适用公用征收制度。有些情况下，已现存的公产的目的与将实行公用征收的目的相悖。例如将某段公路“征用”以便修筑铁路通过。这时，实际上涉及的是公产设定用途的改变问题，而非真正的公用征收问题。也就是说，公用征收显示的是一定程度的外部性行为，用途改变则是内部性的行为，两者并不相同。所以，一般而言，公产不适用征收只对私人所有的不动产进行，行政主体所有的不动产，应区别公产物体和私产物体，行政主体的公产不能作为公用征收对象，私产的地位和私人所有的财产一样。我国有关公用征收的法律制度尚不健全，对于公产是否适用征收制度亦几乎无法可据。现有法律中也有一些零星的规定，似乎也来排除对公产进行征收的可能性。40原则上，公产由于其所担负的公用使命，所以不适用公用征收制度。

5、相邻关系的限制

自罗马法以来，民法为调节相邻土地间的利用，设有相邻关系制度。我国《民法通则》也规定了这一制度。

公产的相邻关系是指公产和私人不动产毗连而产生的法律关系。这种法律关系的内容主要由公产和私人不动产相互负担的义务组成。包括两个方面：（一）私人不动产为公产负担的义务包括民法上的相邻关系义务和行政法规定的行政役权。民法上的相邻关系并非完全适用民法之规定，而是必须在不妨碍公产的公共使用使命时才可适用。当然，行政主体可以采用比较灵活的方式，比如民事合同、行政合同等形式规定为公产利益而由私人不动产所有者所负担的义务。当然，公产相邻关系适用民法只是极少部分。绝大多数公产相邻关系适用民法只是极少部分。绝大多数公产相邻关系主要是行政法规定的行政役权（administrativeservitutes）。行政役权是指由法律所规定的，为了公产利益而对毗连的不动产规定的特别义务，对行政主体而言则称为行政役权。这些特别义务既可以是作为的，也可以是不作为的。例如，我国《电力法》第52条和第53条的规定41、《公路法》第47条第1款等。42（二）公产为私人邻地不动产所负担的义务主要是公共道路对沿途不动产所有者或使用者所负担的某些义务，于私人称为道路便利权。所以行政主体承担的这种义务范围极窄，仅限于公共道路公产、海洋公产等。道路便利权的内容主要是：1.必要通行权。公共道路沿途的不动产使用者、所有者可以不需凭证进入公共道路。2.采光权。公共道路沿途不动产所有者或使用者，可向道路方向安置窗户以获取日光照耀。3、排水权。包括相邻自然排水关系与相邻人工排水关系。从行政法理上讲，行政机关的行政行为侵害私人道路便利权时，受害人可向法院起诉。而当公共道路的公共使命结束之后，道路便利权便不复存在。原享受道路便利权的居民认为废除决定违法时，可依法向法院起诉，如受有特别损害，可以请求行政主体赔偿。

上述五项内容即是行政公产的主要特性。可以看出，行政公产的特性并非一成不变的研究内容，而是随着实践不断深入的。当然，它也有一些原则性的认识，这是我们认识的基点。

四、行政公产的表现形式

行政公产的表现形式是指行政公产通过哪些具体的形式来实现公用目的。行政公产的概念有广义、狭义和最狭义三种。广义的行政公产包括财政公产、公共公产、公务公产、特许使用公产、公有公共设施公产、法定外行政公产和预定公产等，狭义的行政公产包括公共公产、公务公产，特许使用公产、公有公共设施公产，最狭义的行政公产则只包括公共公产一种。本文采用广义的理解，以下分述之。

（一）财政公产

财政公产又称收入财产，是指行政主体所有的资金、物资及其他设备，可以作为行政经费或财源的财产。财政公产无论表现形式是原物还是代价，或者间接以财产的收益或孳息，凡是以供财政之用均属之。例如，国库现金及有价证券（货币、股票、债券）、税收、捐献、国有土地森林收益、国有企业的产品、专卖局、信托局、招商局的盈余，电信、邮政运输收入、特种基金等。这种公产并非直接提供公用，而是以其交易价值或收益力来间接提供公用。对于财政公产，学界一般认为以财产所有权而言，与私人为各私产所有权主体无益，故应适用私法的规定43.德国学者称财政公产（Finanzverm？gen，Fiskalgut，WerbendesVermogen）为行政主体所有的可作为政费财源的金钱、物资及其他设备。与我国大类。法国学者则一般将财政财产作为行政主体的私产研究，这与其行政主体的概念正相关。法国学术界一般认为，行政主体中不属于公产部分的财产都是私产。一般包括：1、行政主体不供公众和公务使用而作为财政收入目的使用的有体财产；2、在例外情况下，某些供公众直接使命的财产，例如乡间小道，以及没有经过人为加工供公众散步休息的场所；3、国有电力公司，煤气公司等公务法人用于工商公务活动的财产；4、除上述有体财产外，还包括一些无体财产。主要有行政主体参加合营企业的股份，行政主体持有的股票、债券、享有的专利权、商标权、渔业权、矿业权等。44我国台湾地区学者则依据其国有财产法第4条的规定，国有财产可以分为公用财产和非公用财产。公用财产中包括公务用财产、公共用财产、事业用财产。而非公用财产相当于财政公产的概念，此外还有事业用财产中国营企业的股份亦属之。45可见财政公产的概念内涵受制于各个国家和地区不同的社会制度。我国的财政公产制目前不健全，只有一些零散的规定。46

（二）公共公产

公共公产是指直接以维持和增进社会公共福利为目的而供一般公众共同使用的公产。这种公产无须特别的许可。公共公产是行政法学将个别公产制度凝炼为一般公产原理的重要途径。我国关于公共公产的制度是比较多的，但是从行政法理念上去观察，详述的却极为鲜见。这主要是由于我国行政法学发展的后进状态所决定的，对于公民的服务远未引起注意。47公共公产所涉及的范围很广。例如，公路、广场、海滩、水道等，分别依其性质而供公众交通或游泳之用。公共公产一般须在使用内容上有明确的规定，如果公众遵守，则该道路为公共公产的一般使用，并不需特别之许可。反之，需有特别的许可才可使用。48当然，公共公产的范围除了其本身之外，还包括其附属物。法律对于这些附属物体均适用公共公产本身的规定。例如，日本道路法、河川法上就有关于公共公产附属物的规定。我国个别法律有类似的规定，49随着现代行政法治的发展，有些原本不是公共公产的公产进入了公共公产领域，便如行政主体保管的公文书，一方面是行政公务使用公产，但在信息公开制度下，从所有人都可以利用的意义上，和公共图书馆的图书一样，亦可称为公共公产。50当然，各国对公共公产的理解是不同的，法国行政法称公共公产为公众直接使用公产（或称共用公产），是指公众直接利用公产本身而言，通常与公务用公产（公用公产）相区别。51而且，和公产接触的物体亦被视为公产。52德国行政法学上与我国公共公产对应的概念是公共使用公物（？ffentlicheSachenimGemeingebrauch），亦称公共用物，指直接供一般公众依规定使用无须特别许可的公物。53日本行政法学上与公共公产对应的概念是公共用物，指提供于公众之用的物。54我国台湾地区学者的观点与日本学者大体类似。55我国关于公共公产的内容一般重于公共公产所有者（或管理者）的管理支配权，殊少规定公产使用者的权利，因此这类法律还不是公产法的完善形态。只有对公共公产的使用法律关系、救济权利等进行完备的规定时，我们才能说公共公产的利用“有法可依”了。公共公产的使用是给付行政的重要表现，也是本书研究行政公产的主要内容之一。

（三）公务公产

公务公产是指直接供行政主体本身执行其行政任务，并由行政公务人员自行利用的公产。例如，政府办公大楼、办公物品和设备均是。公务公产的直接目的在于供行政内部使用，因此一般情况下对于私人并无公产的使用权。此种公产由于其只是供行政主体维持其行政功能，故称为行政财产（Verwaltyngsverm？gen），是以物的本身提供公用，并非以其价值来提供公用。若以价值提供公用则成为财政公产（Finanaverm？gen），如企业国家控股部分、行政机关办公费用，财政支出费用等。公务公产有时与公共公产不易区别，有时还容易发生重合、混淆。如高速公路运输管理机关以其管理和运用的行政手段中，仅高速公路路面为公共公产，其余的办公处所、办公器材则属于公务公产。随着行政公开潮流的发展，对于原属于行政主体内部事务的事项已逐步成为私人利用权的部分内容，但范围很窄。公务公产一般可以分为以下三种：一是职务性公务公产。如警械、警服、军事基地、军用品等。二是行政办公用公务公产，如办公室、办公用品。三是构成行政公务公产的基本物料，如办公大楼，学校校舍等均是。公务公产一般不能作为交易的标的，除非已废止公用，如废弃的公务车辆、行政机关废弃之办公处所才可交易。这时标的已不具有公产之品格。就国外的研究而言，法国有公务用公产（公用公产）概念，法国公务用公产必须具备一个条件，即这个财产根据自然的性质或者经过人为的加工后，专门地对公产的区别适用了不同的标准，因为在许多情况下难以分辨。就其使用目的、主体而言与我国的公务公产概念大不相同，因为法国的公务用公产比我国公务公产概念范围要广得多。其公产使用体中既有行政机关本身使用，还包括私人、公务特许享有人使用等。56日本行政法学中，与我们公务公产类似的概念是公用物，是直接提供于国家政府机关和地方公共团体政府机关使用的物，大藏省及县政府的建筑物及其占他57.德国学者认为公用物（sachendes？ffentlichenDienstes）是以国家或公共团体等行政主体本身使用的物。例如行政机关的用地、公关学校的校舍、用地、职员宿舍等。我国台湾地区学者一般承袭德日理论，所见略同。58我国大陆学者一般对公务公产未予重视，立法无相应创见，实际上，政府管理的公产其重要性可以想见，对其进行法律化规整也应逐步提上议事日程。59

（四）公有公共设施公产

公有公共设施公产是指行政主体所有的，并由行政主体本身或另设其他法人管理的以实现公用目的公产。这种公产与前述之公共公产、公务公产并非是隔离关系，而是相互之间有重合的。之所以将公共设施公产单列研究，主要是由于我国公有公共设施范围很广，这种公产的公用使命因不同的设施而有不同。由于其独特的使命、直接供公众使用，因而更有可能对相对人（或公产使用人）造成损害。对于损害的救济是行政法学是一直讨论和关注的问题。60公有公共设施公产与前述公产不同。财政公产是间接地、从价值方面提供公用的公产。公务公产一般由行政主体本身使用和管理。因此这两种公产与公有公共设施公产较易区别。公有公共设施公产与公共公产的重合部位较多。可以说，公有公共设施是公共公产的一部分。公共公产中包含的自然公产中的河流、山川、海洋均不属于公有公共设施公产，这可以表现为楼宇、桥梁、高速公路、车站等具体形式。其次这种公产的使用，既可以是直接地利用，61也可以是间接地利用。62公有公共设施公产按照使用目的分，可以分为：文教性公有公共设施，如学校、图书馆、博物馆等；民俗性公营造物，如故宫博物院、纪念堂等；保育性公有公共设施，如医院、幼儿园、养老院；供应性公有公共设施，如铁路、邮局、自来水厂、民用机场、港口等；清理性公有公共设施，如垃圾处理厂、屠宰场、公共基地等。公有公共设施公产涉及到的法律问题有：一是此种公产是否包括一部分公务公产？我国台湾学者在关于国家赔偿的讨论中，基于维护相对人权益的立场，一般承认包括公务公产。63大陆学者尚无类似的讨论。二是此种公产是否必须“公有”？我国台湾学者翁岳生教授公有公共设施应非专指国家或其他公法人所有，重点在于“供公共使用”或“供公务使用”。64这些观点都有助于研究的深入。

公有公共设施同行政法学上一直讨论的公营造物（？ffentlich-rechtlicheAnstalt）相关。公营造物的概念由德国行政法学者OttoMayer创建，指公行政主体所控制，持续用以达成特定公目的之物以及人之手段之整体。即营造物包括人的因素和物的因素，而公有公共设施一般以实体物的形式出现。近来，日本学者倾向于用公共设施代替营造物。65而台湾学者对营造物的称谓则提出了质疑。66我国大陆学者较易接受公有公共设施公产的用语，对公营造物只在作比较研究时才被提及。

（五）预定公产

预定公产并非依使用目的而进行的区分，而是依公产是否已具备实体形态而确立的概念。67通常一项公产的成立，一般需要具备实体要件与意思要件（含事实上提供公用）。如果公产尚未具备实体要素，而仅具有指定的公用目的的意思要素的话，称为预定公产。预定公产虽在外形上仍不具备公产使用的实体，然而却已处于公产成立的初始阶段。这种初始阶段的公产虽未现时提供公共使用，但由于其指向将来的公共使用目的，因而准用公产的规定。

预定公产一般是公产的所有者或管理者依照法律的规定，决定将来可能成为公产的物（一般不包括自然公产）的范围内成立。预定公产一般在行政规划、公共设施建设等领域大量存在。例如，我国《防洪法》第16条规定，防洪规划确定的河道整治计划用地和规划建设的堤防用地范围内的土地，经土地管理部门和水行政主管部门会同有关地区核定，报经县级以上人民政府按照国务院规定的权限批准后，可以划定为规划保留区。防洪规划确定的扩大或者开辟的人工排洪道用地范围内的土地，经省级以上人民政府土地管理部门和水行政主管部门会同有关部门、有关地区核定，报省级以上人民政府按照国务院规定的权限批准后，可以划定为规划保留区。再有如移民计划中的工程保留地（如三峡库区）等均属此类。日本学者通常认为，预定公物的概念是以作为制定法的公物管理法为前提的，公园预定地、河川预定地、道路预定地皆是其例。可见，预定公产一般需有法律或行政法规的规定才可预设。

预定公产设立之后，往往对公产管理人的权利有所限制，即公产经理人在最终取得所有权或管理权之前，一般受公用限制，限制其权利的行使。例如，我国《城市规划法》第32条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程许可证件。日本《道路法》、《河川法》也对此种公用限制有所规定。一般而言，对公用限制而产生的损失应当采取补救措施或者予以补偿。68由于预定公产是一种供将来使用的公产，因此也不排除其在最终获得公共使用之前仍可有不妨碍其目的的现时使用。例如，我国台湾地区《都市计划法》第48条至第51条分别规定了公共设施保留地的取得、补偿、取得期限、使用限制。第51条规定了公共设施保留地在第50条取得期限内具体而言，应指的是公共设施保留地至取得权原前的期间，不得妨碍其指定目的的使用，但可以继续为原来的使用或改为妨碍目的较轻的使用。

（六）法定外公产

法定外公产也不是按照公产使用目的的进行的分类，而是按照公产是否为法律规制所确定的概念。法定外公产从用途上来讲，可能是财政公产，可能是公共公产，还可能是公务公产。就法定外的财政公产而言，行政主体（例如行政机关）获得的财政拨款可能难以维继进其运行，因而存在着法律规制范围之外的财政公产，这部分财政公产虽未为实体法所规制，但却应是行政法学应当关注的重大问题。再如法定外公共公产，法定外公共公产一般是指虽在事实上提供公共使用但却并未为法律所规定的公共公产。69这种公产在实践中也大量存在。如我国《公路法》规定了公路可分为国道、省道、县道和乡道，按技术等有分为高速公路、一级公路、二级公路和四级公路。此外，还有一些“援用公路”-专用公路。当然，公路在其性质上并非先天如此分类，而是经过正式的程序（如技术检验）后才被赋予了法律地位的。70如无此程序，其实际形态虽为公路，也不适用《公路法》。并且，即使法确定了其公路地位，也不一定全为公路法所规制。71对于法定外的公务公产来说，法律无实际规制的情形也是大量存在的。如政府多方筹集资金兴建了政府大楼，而对于政府大楼的法律地位、公务用途一般并无法律的规定。这主要是由于我国仍然将此类公产视作与法律无关之物，或者认为法律规定此类公产并无实际效用。司法国家的理念认为行政事项关于人民利益者，即可获得公平公开的裁断。我国的司法机关所能干涉的行政事项是法定内有限审查。也就是说，法定公产的裁判已属不易，法定外公产的监督更难于实际操作。所以，我国学界对于法定外公产应当集中讨论，行政事务中许多不公平就产生于这些法律未规定、司法不敢管的氛围中。

以上是对行政公产分类和表现形式的集中阐述。由于我国对公产研究几乎没有理论积淀，所以，本书采取的是一种点击式的阐释，只是对将来研究打一个基础，更具解释力的成果端赖后来的研究。

注释：

1行政手段系统由若干行政手段组成，但在学术界对于行政手段的理解也并不一致。王名扬先生在其所著的《法国行政法》一书中认为，行政手段包括法律手段（主要指行政处理）、人的手段和物的手段，公产即为物的手段。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第301页。而德国、日本等大陆法系国家的学者一般认为行政手段系统由人的手段和物的手段两部分构成，前者为公务员，后者则指公物制度。见[日]盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第740-741页；陈新民著：《行政法学总论》，第335页；陈敏著：《行政法总论》，三民书局1998年版，第840页。

2在现有的教材中，仅见的论述是姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（北京大学出版社，高等教育出版社1999年版）第21页在论述行政组织法的规范和制度时谈到第四类行政组织法为“调整行政设施、国有资产等公物的公物法”，但也仅此一句提示性论述而已。

3我国学者通常认为，公法包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等法律部门。大陆法系学者则一般认为公法（？ffentichesRecht）仅指宪法与行政法。参见翁岳生：《论行政处分之概念》，载于《行政法与现代法治国家》，1982年6月版，第23页。

4相关内容参见王名扬著《法国行政法》（中国政法大学出版社1988年版）第24-31页。值得注意的是，法国公私法划分理论旨在解决法院的管辖问题，有学者指出，法国的公法（行政法）实际上十分脆弱，行政法与刑法一样，归根到底在很大程度上由政府部门决定实施或不实施。而此种公私法的区分的理由是基于统治者与被统治者之间有着与被人间关系不在同一天平上的特殊利益，另一个基点则是，强制私人尊重法比较容易，国家可以在此可起到举足轻重的仲裁人作用，而强制国家尊重法比较不易，因而这种区分实际难以实现。（参见[法]勒内。达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第74-77页。）

5此种学说为最早区别公私法的学说。罗马法学家乌尔比安（Ulpiauns）最早创设，认为凡规定罗马国事的法律为公法，规定关于新学的法律则为私法。

6此种学说被认为是古典行政法中的传统分类。又称“意思说”或“权力关系说”，主张者有Laband等人。认为公法的特色就在于其为统治服从关系，而私法的特别则在于对等者之间的关系。此说对于国家与人民的法律地位的说明有部分真理性，但却无法说明在私法中也有权力服从关系（监护）、在公法中亦有权利义务平等关系（如行政契约），更无法说明在行政法中探讨的事实行为以及特别法律规定的对不当得利的返还请求权等情况。转引自林纪东前揭书第24页。

7德国学者耶利内克（G.Jellinek）和L？ning均持此说。转引自涂怀莹前揭书第10页；吴庚著：《行政法之理论与实用》，三民书局增订版，第28页。

8此说为德国学者沃尔夫（H.J.Wolff）所创，又称“特别法规说”和“归属说”，转引自吴庚前揭书第28页，主体说并未注意到法律归属主体的实质意义，而仅仅是从形式上进行了考察，事实上公权力主体（例如行政机关）可以作私法性质的行为，而私人亦可能因法律规定而成为行政主体。

9[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第230-231页。

10陈敏著：《行政法总论》，台湾三民书局1998年版，第584页。

11[日]盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第24-27页。

12前注第22页。

1320世纪初，持否定说的学者主要是莱昂。狄骥和G.热兹，两人均为法国的实证主义法学家。他们所持的否定理由是，公产所有权理论实际上是把民法上所有权的概念移转到行政法中，这种移转既无正当理由，也无必要。行政主体对于公产的地位，完全可以用公共使用观念和财产目的观念（partimonine-but）来说明，“所有权已不再是个人的主体权利，而趋向于成为动产及不动产持有者的社会职能。”狄骥和热兹否定公产所有所有权理论，是基于其实证主义倾向，实证主义理论取消了传统法学中的权利观念和法人观念，因而也不可能有公产所有权观念。见[法]莱昂。狄骥著《宪法学教程》辽海出版社/春风文艺出版社1999年版，第237-240页；[法]莱翁（昂）。狄骥著《宪法论（第一卷）》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第424-430页；王名扬著《法国行政法》，中国政法大学1988年版，第311-316页。

1420世纪初期，首先提出公产所有权概念的学者是M.奥里乌（MauriceHauriou），以后大多数学者以及法院判例接受了他的观点。见[法]莫里斯。奥里乌著：《行政法与立法精要》，龚觅等译，辽海出版社/春风文艺出版社1999年版，第845-847页。

15王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第315-316页。

16[日]盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第761页。

17[日]盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第762页。

18转引自盐野宏前揭书，第761页。

19参见[法]莱翁·狄骥著：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第2版序言；第72-73页；第77页；第153-155页；第469页。

20转引自陈新民著：《公法学札记》，台湾三民书局1993年版，第68页。

21陈新民：《“服务行政”及“生存照顾”概念的原始面貌》，收录于其所著《公法学札记》，第55-108页。

22参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第399页相关内容。此外，日本学者盐野宏、田村悦一也有类似论证。

23H？felin/Müller，GrundrissdesAllgemeinesVerwaltungsrecht，1990.S.304.转引自涂怀莹：《行政法原理》第459－460页；陈新民：《行政法学总论》第335页；陈敏：《行政法总论》第840页。

24[日]盐野宏：《行政法》，第742页。

25在美国法中，也有Publicdomain的概念，但它一般指公有地、国有地的全部。在狭义的则指能够进行由政府向民间出售等处分的公有地，这是与法国法上的内容是不相同的。

26法国学者一般认为，行政主体的财产包括两个部分，即公产和私产。公产是受行政法支配和行政法院管辖的财产，但公产不是在性质上不能私有的财产，也不是不能作为行政主体产生收益的财产。公私财产划分的基点仍是在财产范畴中的争论。例如，学者雷沙拉认为，公产是所有权标的，因此是一种普通的财产。从所有权的角度出发，行政主体拥有的只是私产，将事物的用途设定为公用对所有权不会产生任何影响，这些被设定用途的财产只不过是处于使用部门的监管中而已。奥里乌则认为，如果说公产是所有权标的，那么这种所有权，尽管具有财产属性，却不得保留私产的全部特点。参见王名扬：《法国行政法》第301页、第356页；[法]莫里斯。奥里乌：《行政法与公法精要》，第845页、第987页的相关内容。法国学者从财产的角度分析公产和私产对我国行政法学具有重大的启示作用，下文论及。

27德日学者一般从“物”的角度去论述“公物”制度，所以在分析公物时，首先用民法上“物”的概念，观点去展开论述，较多地体现了首先从“私”的角度去看待“公物”的理念。

28王名扬：《法国行政法》，第309页。

29王名扬：《法国行政法》，第358-359页。

30例如，盐野宏认为，由于公用物都是《国有财产法》或者《自治法》上的行政财产，所以管理者“在不妨碍其用途或目的限度内，可以许可其使用（或者收益）”。使用费的征收，不论是目的外还是目的内，都是可能的。参见[日]盐野宏：《行政法》，第778-779页。

31我国《邮政法》规定邮政企业是全民所有制的经营邮政业务（第3条）。邮政企业应当为用户提供迅速、准确、安全、方便的邮政服务（第6条）。这就是说，邮政业务是国家赋予邮政企业的一种法定行政职责，所以“邮政企业及其分支机构不得擅自停办国务院邮政主管部门和地区邮政管理机构规定的必经办理的邮政业务。”（第13条）。邮政企业应当在方便群众的地方设置分支机构、邮亭、报刊亭、邮筒等设施，或者进行流动服务，在较大的车站、港口和宾馆内，应当设有办理邮政业务的场所（第11条），在实践中，有些关于邮政业务的纠纷已经通过行政诉讼途径解决。但同样作为邮政行政公产使用人的用户因给据邮件丢失、损毁、内件短少的情况下，对邮政企业的损失赔偿有争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。

32也有学者认为，法律上规定归行政主体“所有”，其实并非真正意义上的“所有权”，而只是排斥了私法上的所有权而已，以防止国家、集体所有的公产遭到侵犯。

33[日]盐野宏著：《行政法》，第751页。

34参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1995年版，第302页。

35但在国外，此类规定却可经常见到，这主要是我国与西方国家的政治制度不同所致。例如，日本《国有财产法》第4条则规定国有财产中，公用或共用财产，不得让与他人，或于其上设定私权。至于他有公物的所有权人，在有害于公用的目的范围内，也不能行使其私权，在不妨害公用目的下，也可以自由转让或设定抵押权，而转让人仍须将其物继续供诸公用。此外，日本《道路法》第4条、《文化财产保护法》第2条、第3条均明文规定虽承认所有权的移转，但得以公用限制。转引自涂怀莹前揭书《行政法原理》第462-463页。

36该法第8条、第9条虽然规定的是“保证人”的资格限制，实际上包含了对公产的原则不融通性和例外融通性的规定。

37王泽鉴著：《民法物权》，台北1992年初版，第155页。

38涂怀莹著：《行政法原理》，五南图书出版公司1987年版，第463页。

39参见王名扬著：《法国行政法》，第336页，第337页的相关内容。

40例如我国《土地管理法》第2条第1款规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，第4款又规定，国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。这里采取了对全民所有和集体所有土地区别对待的态度，只规定了对于集体所有的这部分公产可以征用。

41《电力法》第52条规定，任何单位和个人不得危害发电设施、变电设施和电力线路设施及有关辅助设施。第53条第2款规定，任何单位和个人不得在依法划定的电力设施保护区内修建可能危及电力设施安全的建筑物、构筑物，不得种植可能危及电力设施安全的植物，不得堆放可能危及电力设施安全的物品。此外，国务院1987年9月15日的《电力设施保护条例》更为详细地规定了对电力设施这种公产的保护。

42《公路法》第47条第2款规定：“在大中型公路，隧道上方和洞中外100米范围内，不得挖砂、采石、取土、倒废弃物，不得进行爆破作业及其他危及公路、公路桥梁、公路隧道、公路渡口安全的活动。”

43参见管欧：《中国行政法总论》第372页；涂怀莹：《行政法原理》第459-460页。二学者还认为此种公产的争执适用民诉程序，并得为强制执行的客体。而在其公法关系上，如管理、经营、使用、处分等，属于财务行政范围，通常在部门行政法中研究。

44王名扬：《法国行政法》第356-357页。法国学者讨论私产的法律性质，认为行政主体的私产属于一般的财产范畴，和私人的财产一样受私法的支配，关于私产管理的诉讼由普通法院管辖，这是原则。

45陈敏：《行政法总论》，第840-840页。

46我国《预算法》第19条规定了预算收入和预算支出。

47我们可以从许多法律的规定中透视出这一点，比如《铁路法》中大量的条文就是禁止性的规定，如第47-52条。与此形成鲜明对比的则是对铁路使用人权利的漠视，通观全部条文，其语气以“铁路运输企业”第一人称为主。

48例如我国《公路法》第48条规定。

49例如我国《公路法》第7条和第52条的规定。

50参见[日]盐野宏：《行政法》第752页。

51王名扬：《法国行政法》第307页，王名扬先生举例说，道路的通行是公众直接利用公产本身，铁路的旅行是公众利用铁路管理机关所提供的服务，前者属于共用公产，后者属于公务用公产。

52这种接触物有两种情形：一种是不可分割的补充物，例如公路下层的底土和上层的高空在合理的深度和高度内成为公产；另一种是有益的附属物，即对公产使用起有益补充作用的公产。例如，公路两侧的里程碑、指示标志、街灯等。参见前注书第308-309页。

53转引自陈敏：《行政法总论》，第850页。

54参见[日]盐野宏：《行政法》，第753页。

55见涂怀莹：《行政法原理》，第460页；管欧：《中国行政法总论》，第374页；马君硕：《中国行政法总论》，第150页。

56参见王名扬：《法国行政法》，第307页，第341-342页。

57盐野宏：《行政法》，第752页。

58见涂怀莹：《行政法原理》，第460页；管欧：《中国行政法总论》，：第347页；马君硕：《中国行政法总论》，第150页。

59日本学者盐野宏认为，这类公产通说和判例都认为不需要有法律依据，这也可以看作是基于该规范的名义人基本上是内部关系，即基于部分性秩序法理而成立的。但在我看来，我国的法律对于这部分公产不是规定太多，而是规定太少，纳入法治化轨道的太少，亟需有效规整。

60学界在《国家赔偿法》制定之初，曾经将公有公共设施的赔偿列入行政赔偿范围，后由于考虑到这种公产范围过广，财政恐不堪负等因素，未规定下来。实践中此类案件按照民事赔偿方式处理。例如震惊全国的重庆綦江虹桥案中，法院的观点是不适用国家赔偿法。原因是“行政赔偿针对的是国家机关的具体行政行为。”（见《人民法院报》2001年23日报道），这说明我国对虹桥这样典型的公产对公民造成损害的性质认识并不清楚，所以将此类公产损害纳入赔偿范围已势在必行。

61例如，我国《体育法》第46条规定，公共体育设施应当向社会开放，方便群众开展体育活动，对学生、老年人、残疾人实行优惠办法。提高体育设施的利用率。任何组织和个人不得侵占、破坏公共体育设施。《邮政法》第11条规定了邮政企业应当在方便群众的地方设置分支机构。邮亭、报刊亭、邮筒等设施，城市居民楼应当设置住户接收邮件的信报箱，在较大的车站、机场、港口和宾馆内，应当设有办理邮政业务的场所。第38条则规则了对“故意损毁邮筒等邮政公用设施”的行政处罚，等等。

62除上例中直接利用的公有公共设施公产外，还有一些间接利用的公有公共设施生产，之所以称间接利用，是因为这种利用是间接地保护公共利益。例如军事设施、监狱等。我国已有此类法律的规定。如《军事设施保护法》第2条。

63参见翁岳生《行政法与国家赔偿法》，载台湾行政院所属各机关公务员国家赔偿法讲习师资研究班研习资料。

64同前注。

65参见[日]原龙之助：《公物营造物法》，载《法律学全集》13-II，有斐阁，1984年11月第361页，田中二郎《新版行政法（中）》，弘文阁，1985年2月第325页，杉村章三郎《行政法要义》，有斐阁，1977年4月，第11页等。

66如陈敏认为，公营造物的译语，在中文语意上，不仅不明白其营造者为何，且见“物”不见“人”，并不妥当，不若改为“公事业”、“公务事业”、“目的事业”、“公事业机构”、“公法事业机构”等。参见陈敏前揭书第818页，此外，廖义男在其《国家赔偿法》120页认为，应采用“公法上事业机构”语。陈新民则采用了“公共机构”的用语，并区别了公共机构与“公共机构使用的公物”的差异。参见陈新民：《行政法总论》第339页。

67日本学者盐野宏认为，预定公物是指尚未成为公物，但预定将成为公物，对其管理处分预以公共规制的物。在这种意义上并不是公物的分类，参见盐野宏：《行政法》，第755页。

68我国法律对补救、补偿鲜有规定，类似的规定只有一些因工程建设引起损害、不利影响、严重影响而须采取补救措施、补偿规定。如我国《水法》第18条关于修建拦河闸坝对渔业资源有严重影响，第19条关于扩建、改建工程损害原有工程的补偿。第20条兴建工程对原有灌溉用水、供水水源、航道水量有不利影响的规定。笔者认为，预定公产的限制公用引起的损害也应由法律明确规定下来。

69值得注意的是，德国行政法学上还有事实上的公物（tats？chliche？ffentlicheSachen）的概念，但它仅止私人所有财产。例如私立博物馆、私立医院及私有森林公园等，虽供给公众使用，而未经公行政以公权力提供公用，不受行政的公权力支配。（参见陈敏：《行政法学总论》，第841页）。与我们这里讲的法定外公共公产仍有相当区别。

70如《公路法》第6条第2款规定，新建公路应当符合技术等级的要求。原有不符合最低技术等级要求的等外公路，应当采取措施施，逐步改造为符合技术等级要求的公路。

71例如《公路法》第11条规定了本法对专用公路有规定的，适用于专用公路。也就是说，专用公路并非完全适用《公路法》，而是只有在对专用公路有规定的时候才受该法规制。专用公路之适用《公路法》实际上是一种法律有规定才适用的例外情形。