行政垄断规制中公众参与

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市场经济体制尊重市场在资源配置中的基础性作用，但也不可避免地存在市场失灵的现象。垄断作为市场失灵的主要表现形式之一，在市场经济发展完善的西方国家多表现为经济垄断。在经济转型国家，市场机制运行则更多受到来自硬件设施以及上层建筑等方面限制和影响。在我国，行政权力不当干预所引起的行政垄断就是较为常见一种特殊垄断形式，除与经济垄断一样违背市场经济自由竞争原则，具有导致经济运行低效、阻碍技术进步和生产率提高等危害之外，还具有其自身独特的危害特点。

1行政垄断及其表现

行政垄断是指国家各级政府、部门及享有行政权力的机构，运用公权力实施并保护的排除或限制竞争的行为。运用公权力而使部分或全部市场主体竞争意识不自觉、竞争行动不自主，这是正常企业无法直接办到的，其实施者只能是享有行政权的机关或被授予行政权的组织。这种行为不仅是对竞争的歪曲，而且是对市场经济制度本身的直接否定，因而与企业在市场竞争过程中滥用经济力量排挤竞争对手而形成的经济垄断有着根本的区别。［1］此外，与经济垄断不同的是行政垄断还表现为一种非法的行政行为:从主体上看，行政垄断的主体主要是各级政府及其部门或特权组织;从行为上看，行政垄断除具有公权力赋予的强制性以外，往往还以地方规章、决定、命令或者行业规章等公文的形式出现，具有一定的隐蔽性;从现象上看，常以传统习惯行为滋生，“你不告我不纠”而默许存在，“你控告我绕道”而规避嬗变，具有一定的顽固性;从目的上看，行政垄断往往成为开掘和保护地方、部门局部利益的得力工具，具有私利性;从救济途径上看，行政垄断的救济途径并不顺畅，由于行政垄断行为多为抽象行政行为，行政诉讼难以规制，即便表现为具体行政行为，我国《中华人民共和国反垄断法》(下简称《反垄断法》)做出的由上级机关责令改正的规定，实质上将此类行为的规制划入了一个较为暧昧的地带;从结果上看，行政垄断伴有的政治危害性和社会危害性，破坏社会主义法制统一，滋长不正之风，催生新的社会分配不公、加剧社会矛盾。可见相较经济垄断而言，行政垄断对市场经济的破坏性更大，危害更严重，是一种超越经济垄断的垄断。［2］为保障社会主义市场经济秩序，2007年8月第十届全国人大常委会通过了《反垄断法》，并自2008年8月1日起施行。结合《反垄断法》的规定，行政垄断可以大致归结为以下四类。

(1)地区垄断。它又称“地区封锁”、“横向垄断”、“地方保护主义”，是最严重、最典型的行政垄断形式。地区垄断指政府及其所属部门为了本地区利益，滥用行政权力排除、限制竞争的行为。它有两种基本形式:限制本地商品流向外地市场和限制外地商品流入本地市场。

(2)部门垄断。它又称为“纵向垄断”，是指行政机关和法律、法规授权的具有公共管理事务职能的组织，为了本部门的利益，滥用行政权力，排除、限制竞争，损害其他经营者或者消费者权益。部门垄断也有两种基本形式:部门分割和垄断定价。

(3)强制交易。它也称为行政指定交易，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人只能将商品或服务出售给自己或自己指定的经营者，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品或服务，从而排挤其他经营者进行公平竞争的行为。它具体分为强制出售和强制购买两种基本形式。

(4)强制联合限制竞争。它指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，滥用行政权力，强制本地区或者本部门的企业联合起来以排除、限制竞争的行为。在我国，政府从本地区、本部门的利益出发，为了对抗外来竞争，动用行政权力，强制企业联合组建所谓的企业集团也不鲜见。这种政府出面硬性“捆绑”组建的集团企业违背了企业自身意愿，往往“集而不团”、貌合神离，难以形成利益共同体，更无法发挥整体优势，严重侵害了企业的自主性以及市场公平竞争机制的正常运作。《反垄断法》实施三年多以来，在规制垄断行为、规范市场秩序、服务经济发展方面发挥了基础性作用，实现了我国在反垄断领域内有法可依，有章可循，显示了我国发展社会主义市场经济、深化经济体制改革的坚定决心。然而，我国现阶段对于行政垄断的规制仍有诸多方面不尽如人意。2007年，中国青年报社会调查中心开展的一项调查显示:1082名参与者中，51．8%的人认为最该反对的垄断是行政垄断，而71%的人认为，目前《反垄断法》对行政垄断的规定仍显不足。［3］加之城乡之间、区域之间以及行业之间收入差距不断扩大，社会公平与和谐受到侵蚀，其间行政垄断所扮演的推波助澜角色不仅折射出公权力的不当干预并未能从市场有效撤出，而且使得规制行政垄断陷入了“专捏软柿子”、“无齿之虎”等等质疑声中。《反垄断法》虽然作为当前规制行政垄断的基本法律依据，但该法并非专门针对行政垄断企业制定。所以面对根深蒂固、盘根错节、花样迭出的行政垄断现实，《反垄断法》显得“道高一尺，魔高一丈”，律条苍白，主体无力。特别是独立、权威的反垄断执法机关一直未能建立，以纪代法、以权弄法、多头执法、协调难、扯皮多等行政痼疾的困扰，使得越来越多的人开始寻求行政垄断规制的多元化方式。

2行政垄断规制体系应引入公众参与机制

2．1引入公众参与机制的必要性现有的对于行政垄断的规制手段主要表现为立法、执法等“硬规制”手段。不可否认，无论从理论上还是国外已有经验来看，此类方法都应当成为规制的最有力手段。但应当看到的是:一方面，我国现有的反行政垄断的诸多立法大都采取列举规定的形式，很难穷尽行政垄断的全部，给规制行政垄断形成“网漏”;另一方面，行政行为具有的自由裁量性、灵活性等特点，使得行政垄断形式不断嬗变、新样迭出，这与法律规制的稳定性、滞后性形成了常态化矛盾。此外，我国的《行政诉讼法》只赋予公民、法人和其他组织对具体行政违法行为的起诉权，而现实中大量存在的行政垄断行为恰恰表现为政府及其所属部门通过制定政府规章、部门规章等抽象行政行为，因而逃避了行政诉讼司法审查。再从行政机关系统内的救济来看，我国《行政复议法》虽然扩大了对行政规范性文件的行政复议权，但需看到行政复议法规定对行政规范性文件的审查只是一种附带性审查，并非专门针对抽象性行政行为而进行。因此，实践中依靠行政复议规制层出不穷的行政垄断行为也很难奏效，造成了行政垄断规制的“硬伤”。以上列举的这些“网漏”、矛盾、“硬伤”充分说明单纯的司法、行政“硬规制”手段难以完全适应行政垄断规制的现实要求。随着我国民主法治进程的不断深化，“公众参与”这一概念已越来越为人们所熟知和接受。这种来自公众的监督本身并不具有强制效力，而是作为一种与法律规制相对应的“软规制”来发挥作用。

2．2引入公众参与机制的预期目的具体来讲，公众参与是指社会群众、社会组织、单位或个人作为主体，在其权利义务范围内有目的地参与与政府管理相关的活动。根据我国行政活动已有的实践，公众参与的常见形式可大致概括为:信息公开、公众参与决策、社会组织参与社会公共治理、公众参与评价反馈四种形式。［4］通过引入公众参与，加强公权力部门与各利益相关方之间双向交流，达到以下几个目的。首先，集公众之智，举社会之力，提升行政行为的科学性，降低决策失误的风险。市场经济环境下，政府必须从计划经济下的“全能角色”中摆脱出来，其决策行为必须遵循市场经济的规律。公众参与应当成为政府角色转变的监督、约束力量，力求避免因行政行为失误而导致的社会资源浪费。其次，提升决策可接受性，减小行政行为实施阻力，降低政策执行的成本。民主化已经成为当前政治和行政发展的重要价值取向。通过建立公众参与机制增强了公众与政府之间的良性互动，减少政策执行中的阻力，降低行政成本，有利于政策顺利实施;与此同时还增加了公众对行政垄断规制活动的理解和信任，有助于建立政府与公民间的良性互动关系，起到事半功倍的作用。再者，要全面考虑各方利害关系人的正当利益，保障相对方的合法权益，遏制行政权力的滥用。行政行为的单方性、强制性特点很容易造成行政权的滥用，而行政垄断中牵涉的利益关系复杂微妙，正所谓“阳光是最好的防腐剂。”通过引入公众参与将规制活动公开化、透明化，防止行政权力的不当运用，同时也可以弥补《反垄断法》规定的行政机关自我监督、自我规制的缺陷。此外，须看到保障公众参与本身就是对公民的国家权力主体地位的一种肯定，是我国宪法“主权在民”原则的具体体现，符合现代民主国家对尊重公民权力的精神，也与我国行政法要求的公开、公正、参与的行政程序原则相契合。

由此可见，在行政垄断规制当中引入“软规制”，不仅在打破行政机关的自我监督、自我规制，有效规范行政权力的运用、避免行政垄断规制的僵硬和形式化等方面有着现实必然性，更有其内在的的宪法和行政法依据。

3公众参与规制行政垄断的实施建议

3．1践行信息公开制度，切实保障公众知情权公正、公开、便民、及时、准确是对政府信息公开提出的基本要求。知情权是公众实现参与权、表达权、监督权的基础。行政机关与公众之间的信息不对等，公众参与也就失去了意义。然而现实却存在诸多问题，例如政府规定的各种限制价格变动并不公布经济依据，相对方很难弄清变动是否适度;再如，各行政垄断行业内部的利益分配情况外界难以获知，很难确定该行业是否通过内部人员利润分配消化了超额垄断利益;甚至行政机关干预经济的原则和职权范围、反垄断执法机关的授权范围也存在相当程度的模糊。除此之外，信息公开的方式上还存有分工不明确、方法不科学、时间不及时等等问题，使得公众在实现知情权的过程中困难重重。信息缺失已经实质侵害了公众的合法权益，将公众置于信息的孤岛上很难谈行政的公正、透明。

3．2建立健全公共参与决策制度，保障行政相对方合法权益公共参与决策制度已为越来越多的管理领域所接纳和确认，实践中方法不断多元化和制度化。其中听证、专家咨询会、座谈会等已成为行政机关广泛采用的方式。自1996年《中华人民共和国行政处罚法》首次规定听证程序以来，听证活动在行政机关涉及群众切身利益和社会普遍关注的经济社会问题的决策中已经屡见不鲜，且取得了良好的经济社会效果。在行政垄断规制中，应当发挥听证会双向沟通的优势，对于政府限制价格的规定、垄断行业的利润分配、“封闭”行业的特殊要求等情况加以商讨确定、公开通告。此外，互联网的普及也为公共参与提供了有利条件，通过网络征集公众意见虽然互动性相对不足，但其所受时间、空间的限制较小，方便汇总，影响面广，不失为一种实用的参与方式。与普通公众相对应，一些具有专门知识技能背景的专家、社会组织在行政决策过程中的作用也应得到充分的重视和发挥。行政垄断规制中，举办专家咨询会、座谈会，针对市场经济运行过程中遇到的诸如经济运行的症结分析、市场失灵的预见判断、政府干预的正确措施、行政绩效的预见评估等等具有较强专业性的问题，展开研讨、论证、形成专业的意见、结论，为政府机关寻求必要的智力和技术支持。

3．3积极引导社会组织参与社会公共治理，形成行业、政府良性互动在健全成熟的市场经济环境中，社会组织应当得到充分的发展。作为区别于政府机关和企业单位的第三类市场参与者，社会组织并不隶属于政府的管理机构体系，而是以实现其自身以及内部成员的共同利益为目的履行社会事务的管理功能。长久以来，我国的社会组织发展一直未能摆脱行政机关的干预和影响，定位不明，职能萎缩，难以担当“第三主体”连接政府和市场桥梁纽带的职能。针对行政垄断现状，应当给行政行为确定边界，为社会组织发展留足空间，积极引导以行业协会为代表的社会组织参与公共治理。行业协会介于政府与企业之间，商品生产与经营者之间是以服务、咨询、沟通、协调、监督、公正、自律为职能的社会组织。通过行业协会的运作，对内可以加强行业自律，提高全行业公平竞争意识，开展行业热点、难点问题调研，提出相应对策意见;对外应当积极开展与政府部门有效沟通，参与政策与法规制定，加强维权工作，服务会员单位;此外，还应加强宣传，积极引导社会舆论，维护公平竞争的市场环境。相较而言，行业协会贴近民众，行动灵活，兼具专业性和广泛性。当前，如何帮助行业协会脱离政府机关的过度束缚，使其真正发挥好“社会细胞”的活动力、经济发展的调适力、公共服务的辅助力以及社会矛盾的消化力，应成为规制行政垄断的重要课题。

3．4借鉴“说明理由”制度，构建富有成效的公共参与评价反馈机制西方行政程序法中规定了“说明理由”制度:行政主体在作出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明该行政行为的事实依据、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素。［6］建立此种制度的目的无非是确保合理的公众意见得到吸收和采纳，针对行政行为的单方意志性作出必要限制，保障参与主体正当利益。社会公众参与所形成的建议成果，不能仅仅停留在决策方的办公桌上而没有任何反馈，政府应当对这些建议提出合理的评价和答复，认真说明接受或者反对的理由和依据。政府履行对公众意见负有的这个义务是整个公众参与制度实现的关键因素，它反映了公众对政府行为所做出的评价和反馈究竟在何种程度上产生了影响和作用，也反映出公众参与对行政决策具有的约束力，更体现了人民政府为人民的服务本质。以上的四点建议探讨了公众参与的四种主要方式在行政垄断规制中的实施建议，但在实际运作当中，还需注意以下方面以保障公共参与的实施。一方面，行政机关应转变理念，主动引导公众参与。在行政实践中，部分行政机关由于传统行政中权力惯性的影响，往往对公民的参与权给予漠视，消极抵制，甚至借故阻挠其参与权利的行使，对于公众提出的合理意见缺乏必要的尊重和重视。

行政机关应当牢固树立“公仆”意识，摈弃旧时代居高临下的“官老爷”姿态，切实保障公民的知情权、参与权和决定权，充分运用公众参与规制行政垄断，维护市场经济公平竞争秩序。另一方面，推进公众参与制度建设，完善配套规则制定，增强公众参与的可操作性。公众参与应当建立长效机制而非一曝十寒的作秀之举，只有制度化、常态化才能保证其反垄断目的的真正实现。在制度建设过程中尤其应当制定合理可行的配套实施细则，注重规则的可操作性。例如政府信息公开、公告的程序、内容、形式，价格听证会的程序、参与的人选，行业协会的活动规范，政府的公众意见反馈方式、内容、时间限制等等。稳定方向性指引，细化规则，明确要求，务求落实。此外，还应严肃程序规则的执行，为参与者设置、疏通救济渠道，保障社会公众与政府进行平等对话、协商谈判的权利，防止公众参与流于形式。在行政垄断规制中引入公众参与，既是法制建设中的一个重大课题，也是民主政治建设的一项积极尝试，符合宪法和法律的精神，契合我国行政垄断规制现状，应当积极试行，有序推进。