我国行政立法对策研究论文

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一、我省行政立法的依据与性质

行政立法是指有立法权的国家行政机关，按照宪法和法律的规定根据本地区的政治、经济、文化生活的特点，制定、修改、废止规章等规范性法律文件的活动。我国宪法没有规定地方各级人民政府拥有行政立法权，地方各级人民政府享有立法权的依据是《地方组织法》和《立法法》。其中《立法法》第七十三条规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”由此可见，甘肃省政府、兰州市政府拥有行政立法权，其进行的行政立法是有法可依的。

与行政立法的依据相联系的一个问题是要明确行政立法的性质。因为，只有明确了行政立法的性质，才能够对行政立法中存在的问题进行深入分析。因此，对行政立法性质的研究显得尤为重要。关于行政立法的性质，在我国学术界主要有两种不同的意见：一种是职权说，这种观点认为，省级政府、省会市政府和国务院批准的较大市政府以及经授权的特区政府具有独立的行政立法权；另一种是授权说，这种观点认为，地方政府是执行机关而不是立法机关，地方政府的行政规章制定权不被认为是地方政府的固有权力[1]。笔者认为，根据行政立法的依据，地方政府的行政立法是职权立法而非授权立法；而且承认行政立法是职权立法，并不影响人大的法定立法权。因为虽然我国行使国家立法权的机关是全国人大及其常委会，但是这并不意味着其他机关就不具有立法权。现代社会发展的趋势表明，立法机关与行政机关的分离，只能是功能性的分离，而不能做到严格的分权，否则国家管理将无从进行[2]。也就是说，立法权虽然主要是由国家权力机关来掌握，但是并非其他机关一概不享有立法权。因此，在我国承认行政机关的行政立法是职权立法，与其非国家立法权力机关的地位并不矛盾。基于此，我国行政机关，尤其是地方行政机关，便利用其职权在本辖区内制定出行政规章，以实现政府的行政行为。诚然，这样一方面，可以灵活地处理地方的特殊情况，有利于当地经济社会的稳定和发展；但是另一方面，由于行政机关理所当然地认为自己的立法是职权立法，所制定出来的行政规章便带有一定的随意性；而且行政机关既是行政规章的制定者，又是行政规章的执行者，在制度的设计上本来就存在逻辑上的缺陷，并且缺乏人们对其的关注与重视，地方行政立法存在的问题就更加突出。

二、我省行政立法的现状和存在的问题

市场经济确立以后，随着经济的日益发展，甘肃省加快了行政立法的步伐，每年都出台大量的行政立法。就甘肃省人民政府而言，在2005年这一年中，甘肃省人民政府就公布了86部政府规章（兰州市人民政府的政府规章还没有计入其中）[3]，可见，甘肃省人民政府对社会经济出现的状况及时进行了调整与规范。但是，规模大并不意味着完美,数量多也并不意味着完备。如果行政立法缺乏宏观考虑和整体协调，行政立法的直接后果就是行政立法的内容既有交叉重叠,又有相互冲突或对抗,甚至有疏漏的法律盲点和真空地带。这样的行政立法，对于我们的行政工作就会产生负面影响，不但会有损行政机关的形象，更重要的是，会侵犯公民的合法权益。从对甘肃省行政立法的现状与立法实践考察，笔者认为，目前甘肃省的行政立法至少还存在以下几个问题尚需解决。

（一）我省行政立法论证环节存在的问题

1.我省行政立法的价值取向出现偏差。效率与公平是所有法律追求的基本价值。我们在制定任何一部规范性法律文件时，既要注重效率，但也绝对不能以牺牲公平为代价。目前，甘肃的行政立法在效率与公平的选择上出现一定的偏差，过分强调效率，很少考虑公平的价值取向。行政立法大多从某个部门的利益出发，没有全局观念，认为只要将行政行为以规章的形式“加以法定化”就能够解决目前行政机关所面临的难题。以兰州市2007年出台的《兰州市贷款建设路桥车辆通行费征收管理办法》为例，其价值取向就值得质疑。虽然收取路桥通行费是“为了减轻政府还贷压力，保证兰州今后的基础设施项目建设顺利实施”。但是有学者对该办法提出了质疑，认为“城市交通属于社会公共物品或准公共物品，而公共物品或准公共物品都应该由政府财政投入，这是市民作为纳税人享有的基本权利。”[4]由此可见，我省在进行行政立法时，首先考虑的不是维护公平正义的价值取向，而是怎样解决行政执法中所急需解决的问题。但这种单纯地为了解决问题而进行的行政立法是没有任何前瞻性的，也不可能有很强的生命力，甚至可能是不合理、不必要或不合法的。

2.我省行政立法的论证不够充分。我国《立法法》第五条规定：“立法应体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参加立法活动。”这就要求在进行一项立法时必须广泛听取各方意见，并进行充分的论证。立法论证就是对所要立法的项目的“必要性、可行性和科学性进行研究论证，做出评估”[5]。因此，我们在确立一个立法项目时必须对其必要性、可行性和科学性进行论证。对必要性的论证就是对该立法项目的现实需求性进行分析论证；对可行性的论证就是对该立法项目立法的可操作性进行研究分析；对科学性的论证就是对该立法项目的合理性进行分析与调查。目前甘肃的行政立法论证还不够充分，在进行行政立法时对其必要性、可行性和科学性没有做深入的分析与研究，导致所立的行政规章的质量有所下降。仍以《兰州市贷款建设路桥车辆通行费征收管理办法》为例，笔者认为，其立法论证就不够深入，必要性、可行性和科学性就值得质疑。首先，解决城市建设资金的办法并非一定要对车辆征收路桥车辆通行费，完全可以通过其他的替代手段解决城市建设资金不足的问题，如改革现行城市维护建设税。因此该行政立法的必要性论证不充分。其次，制定该行政立法，必然会加重人民的负担，而且还会加大行政执法的成本[6]，其可行性论证不够充分。再次，虽然该行政立法经过甘肃省政府的批准，但是笔者认为，无论经过哪级机关的批准，只要其存在违法的可能，就必须对其合理性与合法性进行论证。

（二）我省行政立法起草中存在的问题

1.立法的意图不明确。一般情况下，一部行政规章的第一条都要明确指出本规章的立法宗旨与立法目的。但是笔者所经历的几次行政立法，很少有能够明确表达该行政规章所要表现的立法意图与宗旨。这就从另一方面反映了该行政立法的起草人员并不明确该次立法的目的。如此制定出来的行政立法草案就与当初提案人提出草案的初衷不相吻合，甚至大相径庭，有的还不得不重新起草。这样不但降低了行政机关的工作效率，而且还加大了立法成本，更重要的是延缓了行政规章的出台时间，不利于地方经济、社会的稳定，与设立地方立法权的初衷完全相违背，体现不了行政立法能够及时调整本辖区内出现的特殊情况的优越性。

2.起草的渠道过于单一。目前甘肃省的行政立法的草案大多是由政府有关部门起草，这种现状在全国的地方行政立法中也比较普遍。有的学者做过专门的调查研究：“在地方性立法的草案起草过程中，政府主导型起草最为常见，占法规总数的80%以上，而专家学者起草等方式的运用并不普遍。”[7]法律效力位阶较高的地方性法规的起草尚且如此，地方行政立法草案的起草基本上都是由政府职能部门负责起草。虽然政府部门主导草案的起草有利于利用政府部门熟悉有关业务的有利条件，而且在某种程度上还可以节省必要的经费，但是“政府部门立法的痕迹却比较明显，许多草案的起草部门不顾权力的设置和利益的合理分配，只顾扩大自己部门的权力或只考虑本部门的利益，使规章草案带有部门保护主义的色彩”[8]。而且更为严重的是起草行政立法草案的工作到最后基本上都是由其办公室的工作人员来完成。目前，在甘肃省和兰州市政府职能部门中，精通法律的工作人员只占极少数，大多数工作人员对法律了解不深，他们为了完成上级领导交给的任务，要么从其他省现有的立法中“借鉴”一部分，要么就直接从主要领导干部的重要讲话中摘抄部分语句，很少有自己通过实际调研进而制定出草案的，这样就直接导致了“以言代法”情况的出现。特别是有的行政立法草案的起草工作任务重、时间紧，办公室人员缺少，在这种情况下起草出来的行政立法草案的质量就可想而知。

（三）我省行政立法听证会或征求意见会中存在的问题

1.立法听证会或意见征求会的组成人员明显不当。在行政立法听证会或意见征求会中，甘肃省邀请参加立法听证会或意见征求会的组成人员中包括政府职能部门的组成人员、法学专家或学者、负责起草行政立法草案的有关单位的组成人员。在这些组成人员中，政府职能部门的组成人员占了听证会或意见征求会的绝大部分，法学专家或学者只有很少的一部分（一般情况下只有两到三位），而几乎完全没有邀请有利害关系的公民代表参加。对于政府职能部门的工作人员而言，他们所关心的主要是该行政立法与本部门的利害关系，而对于整个法规的完善没有实质性的贡献，过多邀请政府职能部门的参加对于立法资源是一种浪费。对于法学专家或学者而言，他们所处的地位比较中立，所提的意见都比较专业，对行政立法的完善有较大的贡献；但是毕竟人数太少，其发挥的作用有限。对于有利害关系的公民代表而言，他们的行为必将受到所立的行政规章的约束，因此每一次行政立法都与公民的权利义务息息相关，不邀请公民代表参加立法听证会或意见征求会是对公民权利的漠视，这也是与行政立法民主化相违背的。

2.立法听证会或意见征求会没有发挥应有的作用。立法是一种以精确的方法和技巧准确表述客观规律的科学活动和技术活动，而不是一种政治活动或其他活动，这就必然要求立法专家在立法活动中发挥举足轻重的作用[9]。而在甘肃的立法实践中，专家的作用得不到预期的效果。主要是因为，在立法论证会上，由于时间有限，专家们只能够就自己对该行政立法草案阐述自己的观点与意见，几乎没有时间对这些意见展开实质的讨论与研究。负责该行政立法的有关部门在专家们出现不同意见的时候，很难做出选择与取舍，这样就使得法学专家在立法听证或意见征求会上的作用大打折扣；而且很多的立法听证或意见征求会召开得都很匆忙，专家拿到行政立法草案的时间离听证会或意见征求会的召开的时间一般都比较短，没有充足的时间对该草案进行认真的研究与分析，这样提出的意见往往深度不够，甚至有些问题根本注意不到。由于这两方面的因素，专家在立法听证会或意见征求会上没有发挥应有的作用。三、我省行政立法的完善对策

（一）行政立法论证环节存在问题的完善对策

1.树立正确的行政立法指导思想。树立正确的立法指导思想，就是要求我们的行政机关在制定行政规章的时候，要从我们甘肃本省的实际情况出发，既不能够过于超前，也不能够滞后。如果行政立法超出了甘肃生产力发展的程度和人们的思想觉悟，那么该行政立法也只是一纸空文，得不到实施；如果行政立法滞后，就会阻碍生产力的发展和禁锢人民的思想，不利于市场经济的发展和现代化的建设。正如《兰州市科学技术奖励办法》中所体现的问题一样，全国其他省份的奖金的数额明显高于其所设立的金额，但是该负责立法的部门却始终不肯提高奖金的标准，原因是不能够比甘肃省人民政府的奖金额度高。但是，该行政立法却没有考虑到为了适应经济的发展，甘肃省人民政府肯定会在最近几年内对其制定的科技奖励的规章进行修改。因为该规章的规定已经明显不符合甘肃的经济发展状况。一旦甘肃省政府对该规章做出修改，那么《兰州市科学技术奖励办法》就不能适应经济发展的需要，就必须做出相应的修改或者重新立法，这样就势必会造成行政立法的寿命过短的状况。

2.明确行政立法的价值取向。立法要树立顾全大局、立足长远价值的取向。行政立法当中尤其是部门立法和地方性立法,立法者往往会着眼于本部门、本地方的利益,容易出现各部门通过立法来争夺权力,争夺利益,而对“无利可图”的行政管理则相互推诿扯皮，从而带来地方立法中的地方保护和行业垄断[10]。因此，我省行政机关在进行行政立法时不能只顾及本部门的利益，要有大局观，把整个甘肃省的实际情况考虑进去。同时还必须立足长远，不能“头疼医头，脚疼医脚”，不能为了解决眼前行政工作中遇到的棘手问题，而进行盲目的立法。不能只注重效率，而不讲公平。这样的做法，无异于饮鸩止渴，根本达不到立法所要达到的预期目标。

3.加强行政立法的论证。加强行政立法的论证是行政立法质量的重要保证。在进行一项行政立法时，首先，应该加强对必要性的论证，只有现实生活中确实需要，才进行立法，而不是为了满足某个行政机关的部门利益；其次，必须加强对该立法项目的可行性的论证，即使现实生活中有需要，但是立法成本很高、可操作性很差的立法项目也不应该进行行政立法；再次，加强对行政立法的科学性论证，一部好的行政规章，不但是现实生活中所必要的、可行的，而且还应该是合理的，是符合本辖区内人民根本利益的。只有对行政立法项目进行深入的论证，行政机关所制定出来的行政规章才有可能是高质量的，才可能被人民广泛遵守。

（二）行政立法起草环节存在问题的完善对策

1.明确行政立法的立法意图。只有在立法意图明确之后，才能够初步奠定整个立法的基调。因此，行政立法草案的起草人要较好地完成草案的起草工作就必须明确立法意图。实践中负责行政立法草案起草的部门往往不是行政立法的提案者或行政立法草案的决策者，因此给明确立法意图增加了难度。因此，行政立法草案的立法意图应当由提案者或行政立法草案决策者加以明确，由行政立法草案起草人加以理解、运用和贯彻。事实上，甘肃省的行政立法的提案者或决策者在很多情况下都没有提出明确的立法意图，从而使行政立法草案起草人在明确立法意图方面面临着繁重的任务，有的甚至在没有明确立法意图的情况下就进行了行政立法草案的起草，其结果必然会出现前文所提及问题的出现。因此，在完善甘肃地方行政立法的过程中，“应当逐步改变这种状况，将明确立法意图的任务主要交由提案者或行政立法草案决策者承担起来。”[11]

2.拓宽行政立法的起草渠道。解决部门保护主义色彩浓厚的问题的办法之一就是，将行政立法草案交由与该行政立法没有利害关系的部门进行起草，而与该行政立法草案有利害关系的部门都要进行回避，等到立法论证程序再邀请有利害关系的部门进行论证，听取其意见。更为主要的是，拓宽行政立法草案起草的渠道，就要打破政府起草行政立法草案的局面，在涉及立法草案的起草时，要强化立法机关各专门委员会、工作委员会和政府法制工作机构起草法规的职能，特别是要注重发挥教学、科研机构有关专家、学者在规章起草过程中的作用[12]。笔者认为，可以将甘肃省各类高校的有关专家、学者组成专家库，从专家库里抽出部分专家负责有些法章的起草工作。这样制定出来的草案质量就可以得到保证，接下来进行的各项立法工作才更加有效。

（三）行政立法听证会或意见征求会环节存在问题的完善对策

1.调整参加立法听证会或意见征求会的组成成员。首先，尽量减少无利害关系的政府职能部门的参与。在邀请政府职能部门的有关人员方面，只要邀请与该行政立法有利害关系的部门、认真听取他们的意见即可。这样既能够平衡各方的利益，又不占用太多的立法资源。其次，吸收更多的专家学者的参与。专家学者参与立法，有利于发挥其专业知识和法律知识的特长，而且专家一般是中立者，与利益各方没有利害关系，更能够客观全面地协调各种冲突的利益关系。并且专家是公民中的一部分，邀请他们参加听证会或意见征求会本身也是立法民主化的要求。再次，吸收公民代表参加听证会或意见征求会。进行行政立法不可避免地要涉及对公民权利义务的设定，因此就必须邀请有利害关系的公民代表参与立法，认真听取他们的意见，使他们的权利能够在程序上得到切实维护，这也是立法民主化的本质要求。

2.充分发挥立法听证会或意见征求会的作用。首先，在召开行政立法听证会或意见征求会时，负责该行政立法的部门要做好充分的准备。提前将各项资料及时发送到各位参加会议的成员手中，使其有足够的时间认真研究该草案，以便提出意见。其次，必须保证参加立法听证会或意见征求会的成员有充足的时间阐述自己的观点与意见。而且在必要的时候，还应当允许有不同意见的参与人员进行辩论，以便参加会议的各方代表能够达成基本的共识。只有这样立法论证会或意见征求会才能够发挥其应有的作用。

注释：

［1］［12］汤唯等：《地方立法的民主化与科学化构想》，北京大学出版社2006年版，第134~135、178页。

［2］李步云、汪永清：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第302~303页。

［3］本数据来源于甘肃省人民政府法制网地方法规库。

［4］［6］《兰州“路桥费”：一片质疑中将开征》，载于新华网甘肃频道2007年10月31日。

［5］乔晓阳：《立法法讲话》，中国法制出版社2000年版，第224页。

［7］佘绪新等：《地方立法质量研究》，湖南大学出版社2000年版，第81页。

［8］盛宝漳：《略论地方立法中部门化倾向的成因及对策》，载李步云：《立法研究》，湖南人民出版社1998年版，第175页。

［9］崔卓兰等：《地立方法实证研究》，知识产权出版社2007年版，第261页。

［10］徐舜岐、王彦、张东华：《我国行政立法中存在的问题及对策》，载《河北法学》2002年第1期。

［11］周旺生：《法论》，北京大学出版社1994年版，第547页。