西方法治思想对行政法的影响

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一、戴西《英宪精义》中的法治思想

（一）议会主权

议会主权严格来说不能算是一种法治思想，而是一种政治理念。议会主权包括三层含义，一是议会有制定或者废除任何法律的权利，二是任何人或者团体组织都无权推翻议会通过的法案，三是议会的权力及于国家领土范围内的一切事务。这种观点与孟德斯鸠的三权分立学说是截然不同的，其缺少对权力的限制，但确是基于一定的历史条件的较为合理的设计。当时的英国，在反对封建君主专制的过程中，议会站在了司法机关一方，和民众一起反对封建的君主专制统治，赢得了人民的信任，从而确立了君主立宪政体。这种政体下的议会天然地亲近民众，因此为民众所接受。不仅如此，英国当时自由主义思想盛行，政府奉行“管得少的政府才是好政府”的政策，议会的权力并没有扩张。在司法领域，法院具有绝对的权威，甚至宪法的基本原则也来源于法院的判决。议会虽然可以颁布法律，但如果违背过往判例中的原则也不会被适用。因此，基于这种生态的议会主权具有它的合理性。然而随着英国社会的发展以及议会权力的不断扩张，议会和司法机关的关系趋于紧张，公共权力对公民权利的侵蚀也愈发严重，导致议会主权只能成为一种理想，与以往的制度设计背道而驰［1］。

（二）法治三原则

1.法律至上法律至上其实是一个中世纪就存在的概念，那时候有主张认为统治世界的是法或者上帝的旨意，而戴西这里的法指的是英国的判例法，即实在法。法律至上的第一层含义是对民众而言，“法无禁止即自由”。行为就算实质违法，如果没有经过普通法院的普通程序的审判，依然是不能对其施加处罚的，以此来对抗武断、专横的人治。第二层含义是对行政机关来说，“法无授权不可为”。戴西认为人的基本权利例如生命、自由、财产等权利，行政机关是不能自己主动采取行动加以剥夺和处罚的。只有通过普通法院，按照普通法院的程序判决之后确认某人违法，才有权行动。当然，法院判决受法律的制约也应当是法律至上原则的应有之义，但是由于英国存在的判例法传统，司法机关的判决受到先前判例的制约，法院的自由裁量空间并不大。而行政机关本身就拥有自由裁量权，在法律授权的范围内的行为很容易产生“任意”和“武断”，需要重点提防。2.法律面前人人平等这一原则现在看来具有普遍性，而戴西则将它视作英国法律制度中所独有的特征。主要原因在于，这里的法律仅指英国的普通法。英国的普通法是英国的私法，它是调整平等主体之间法律关系的国内法，而不平等主体之间例如公职人员与普通民众之间的法律关系，按照英国法律的规定，也必须一律使用普通法。甚至公职人员的职务越权行为，也是由作为私法的普通法加以规制。除此之外的士兵和教士犯法，不仅要受到军法和教会法的规制，还要受普通法院的管辖，充分体现了英国法在适用上的平等［2］。这种特征主要来自于同大陆法系国家，尤其是与法国的对比。法国存在行政法院，普通法院是无法对行政违法行为做任何干涉的，但这样带来的结果是公职人员所受处罚较轻或者用钱免于处罚，违背了法律面前人人平等原则。戴西认为法国的行政法院的存在使得公法凌驾于司法之上，破坏了司法的至上性，导致了权利的“任意”与“武断”，从而毁坏了法治［3］。3.司法独立与司法救济戴西十分重视司法在保障公民权利上的作用，他指出“没有救济就没有权利”。而要实现权利的有效救济就必须要保证司法的独立运作，这样的主张与之前的议会主权的思想是否存在冲突？既然权利来自议会，怎么可能又存在独立于议会存在的机构呢？其实，议会主权和司法独立都是在强调“法律主治”，即法治的思想。这两个制度的设计的理论基础都是“个人权利是宪法的渊源”，它们都基于英国当时的历史和社会现实。在英国，不存在成文的宪法原则。戴西指出这些不成文的宪法原则无非是司法判决的结果，而不是它的渊源或者依据。正是人民权利创造了宪法，而不是有宪法才有人民权利。议会主权的意思是议会代表人民行使权利，制定法律。如果从程序上来看，一部废除公民自己权利的法律是可以被通过的。但是进入司法领域，由于与判例相悖，它可能永远都不会被引用，因此不具有实际的影响力。当然这里的前提是司法不受其他机关的干涉，能够以其自身的逻辑运行，因此司法独立必须被确立为英国法治的一项基本原则。

二、詹宁斯对戴西法治思想的批判与发展

（一）行政自由裁量不违反法治

在行政自由裁量和法治的问题上，戴西认为行政自由裁量具有“武断”和“任意”的特点，是会毁坏法治的。因为法律授权之下的行为，在自由裁量的范围内，脱离了司法的监督，因此最好完全排除行政自由裁量。但是詹宁斯对此提出了批评，他认为问题的关键在于如何协调行政自由裁量和法治的关系，如何将行政自由裁量引入法治的轨道上来。与其说戴西是要求从形式上直接避免法治被破坏，詹宁斯则是从形式和实质两个方面着手规范自由裁量行为。首先，市场经济的发展带来的是垄断和贫富差距的逐渐拉大，政府的作用不可忽视，因此强化政府的职能是社会治理的需要。戴西在后来也看到了国家行政机关权力扩张的现实，但是他对此感觉到的是无奈，他没有认清当时自由主义盛行的国情已经发生了改变，而一味限制行政机关的自由裁量权显然是错误的做法。其次，政府的权利应当由良法规定，而良法的立法过程必须由民众参与，监督立法机关的法律制定过程，从而避免政府通过法律强化自身权力行为的发生，将自有裁量权的范围控制在合理的范围内。行政机关的自由裁量行为要受到司法机关的监督，越权行为无效，合法但不合理的行为依然需要受到审查［4］。

（二）普通法院统一管辖有失偏颇

戴西认为英国的案件应当统一由普通法法院管辖，这是法律面前人人平等原则的体现。只有让公职人员和普通公众适用同样的法律、同样的法院、同样的诉讼程序、才可以保障法律适用上的平等。普通法院统一管辖是和法国的行政法院模式相对的一种模式，法国将公职人员之间的纠纷适用行政法规制，但戴西认为行政法的适用会造成法律适用实际上的不平等。但是，詹宁斯认为这种做法现阶段是有失偏颇的，不能因为公职人员适用行政法可能带来法律适用上的不平等就排除行政法的适用。因为行政机关之间的问题或者行政机关和私人之间的事情和完全的私人之间的纠纷是不同的，区分对待具有合理性。最主要的问题不是是否应该由统一的法院管辖，而是怎样可以协调普通法和行政法的适用。其实英国没有行政法也是有其历史传统的，光荣革命后，行政机关的权利一直是被严格限制的。但是也应当看到英国社会的变化，承认政府的积极作用，对行政机关的行为应当区别对待［5］。

三、西方法治思想对行政法具有深远影响

詹宁斯继承了戴西的法治思想，但同时也承认戴西所具有的时代局限性，因此结合英国当时的社会现实，提出了一些新的观点。这些观点极大地丰富和发展了戴西的法治思想，形成了一个较为完整的法治思想体系。该法治思想的核心是对公共权力的规范与控制，对当下行政法的发展具有重大影响。概括来说，主要体现在以下三个方面：

（一）行政法的本质是控权法

戴西法治思想的一个很重要的内容在于对行政权力的控制，他认为行政机关的行为也应当由普通法院管辖，以此杜绝他们享有的特权。除此之外戴西还认为行政自由裁量具有武断和任意的特征，应当尽可能被排除。我国目前虽然采用的普通法院统一管辖的形式，但是诉讼依据的法律和程序有所不同。需要明确的是，就算行政法与普通法有所差别，实体上和程序上也都应当比普通法更加严格。关于行政法的定义，学界存在较大分歧。从我国的实际来看，行政法既包括管理行政机关的法，也包括管理公众的法，还包括诉讼程序法。狭义来看，行政法应当是针对行政行为的一种规范，规定行政机关哪些需要作为、如何作为以及不作为或者乱作为需要承担的法律责任。但是从广义来看，它可以是包含一方主体是行政机关的所有法。如果从行政法的立法目的来看，行政法应当是控权法，根本目的就是为了防止行政机关的权力越界，为私权利提供救济。否则例如在社会管理、市场调节中既然普通法可以规则，为何需要制定特别的行政法？其实制定行政法正是由于普通法———例如民事诉讼法对行政机关的约束强度不够。如果将其视为普通主体，结果会明显不合理，因此有必要专门制定行政法来解决。那么面对我国的现实情况，如何界定行政法的范围显得至关重要。笔者认为行政诉讼法以外的其他法可以被归到社会法或者经济法之中，以解决现实中行政法体系混乱的问题。

（二）公共利益与个人权利相协调是行政法的内在逻辑

行政法是控权法与公共利益与个人权利相协调的内在逻辑并不矛盾。依据《社会契约论》中的观点，行政机关的公权力是由私权利授予的，因此应当对其进行严格的限制，以避免公权力的滥用对私权利造成不必要的侵害。但是应当如何对其进行控制，就需要通过公共利益与个人权利协调原则来解决。现行政法中的政府信息公开制度、行政复议和行政诉讼制度以及行政许可和行政处罚中的听证制度都是对行政机关的控制，而它们的核心思想就是利益衡量。行政机关的依职权的行为具有专业性，普通民众对此只有知情权和部分的参与权，最终的决定权掌握在行政机关的手里。行政自由裁量是必须赋予给行政机关的，虽然如今国家已经明确了市场在资源配置中的决定性作用，但政府的宏观调控面对重大金融风险以及突发性灾害上的作用依然明显。其次，微观来说，服务型政府的建设也需要政府的积极作为，为中小型企业创造良好的营商环境。因此总的来说当下的中国，虽然行政法应当是控权法，但实际上必须给予行政机关足够的行政职权。而为了达到控权的目的，可以通过其他的制度安排加以解决，而不是一味地缩小行政机关的权利［6］。戴西强调有权利必须有救济，因此我国建立起了行政复议和行政诉讼制度，甚至还有中国特色的信访制度。这些无疑不是对行政机关权力的限制，同时也是对私权利的保障。行政立法时，立法涉及的内容被严格限制，而且需要备案。行政执法过程要全程记录，要公开透明，给当事人申辩的机会。不服行政行为时，也为行政相对人配备了一系列救济机制。可以说中国目前的行政法的设计大体上是符合利益衡量原则的。但是实践也出现了一系列的问题，比如：对抽象行政行为的审查存在限制，范围过窄；政府信息公开条例执行不力；以及中央行政立法授权不明，地方随意立法；行政立法庞杂等问题。这些无疑会成为损害公民权利的隐患，需要本着利益协调的原则逐一加以解决，让权力在阳光下运行［7］。

（三）完善司法审查制度势在必行

宪法原则是司法判决的结果，戴西如是说。不同于英国的判例法国情，我国采取的是在成文的宪法中规定公民权利的形式将已有的公民权利加以固定。而法治并不仅仅是纸面上的东西，单单依靠一部成文宪法是不可能有效地保护已有的公民权利的，因此宪政的施行显得尤为重要。关于如何施行宪政，不同的国家有不同的方式，有的采取宪法法院的方式，有的由立法机关行使宪法监督的权利，还有的设置了专门的机构解决这一问题。但是哪一种方式更适合中国，或者可以是几种制度的结合更有力还有待讨论［8］。目前的现实是我国没有宪法法院，也没有设立专门的机关审查是否违宪。因此除了行政机关之外就只有人大和司法机关。人大是法律的制定机关，如果由它来监督宪法的施行理论上可行，但实际上会导致立法机关负担过重，因为它不负责法律的执行。因此目前立法机关能做的就是对备案的法律法规进行违宪审查。然而，这一切都只是形式意义上的法治。宪法的好坏、宪法能否切实保护公民的权利，都需要通过司法给出最终的答案。当然宪法也不应该是直接可诉的，否则其他的部门法将被废弃，应当加上用尽其他现有法律的限制性条件。当确立了司法机关的司法审查的地位后，对行政机关的哪些方面的行为需要介入司法审查还需要进一步加以明确。目前具体行政行为都是可诉的，针对我国最高行政机关———国务院，笔者认为理论上应当是可诉的，可以由国务院内部选派专门的诉讼代理人代理国务院参加诉讼。针对抽象行政行为的审查，目前仅针对规章以下的规范性文件，笔者认为范围过窄。原则上可能违宪的法律都可以提请审查，对此需要加以完善。纵观以戴雪和詹宁斯为代表的西方法治思想的发展，议会主权思想、法律至上原则是对行政立法权的控制；法律面前人人平等原则是对行政执法权的规范；司法独立和司法救济原则是对行政立法权和执法权的监督。除此之外，行政自由裁量是对社会现实的回应，协调普通法和行政法的管辖范围是对他国经验的借鉴。因此，该思想体系既深植于英国的社会实践，同时又具有全球化的视野，其对于行政法的影响不仅体现在当下，更是持久而深远的。

参考文献：

［1］于庆生.法治：从形式主义到现实主义———重读戴西的法治理论［J］.河南师范大学学报（哲学社会科学版），2012，39（01）：81-85.

［2］何永红.戴雪法治论的普通法之维［J］.云南大学学报（法学版），2010，23（4）：2-7.

［3］杨利敏.试述戴西对英法行政法体系特征差异性的考察［J］.中国青年政治学院学报，2014，33（03）：104-108.

［4］武光华.行政自由裁量权与法治———兼谈戴雪法治观的发展［J］.山东法学，1999（06）：22-25.

［5］段佳.论詹宁斯的法治观［D］.西南政法大学，2011.［6］成协中.行政法平衡理论：功能、挑战与超越［J］.清华法学，2015，9（01）：37-50.

［7］封丽霞.制度与能力：备案审查制度的困境与出路［J］.政治与法律，2018（2）：99-113.

［8］秦前红，底高扬.合宪性审查在中国的四十年［J］.学术界，2019（04）：47-63.

作者：戴琦遇 单位：上海政法学院