行政指导诉讼救济理论分析

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摘要：行政指导行为属于行政行为之一，但由于该类行为存在着自愿性、非强制性等特殊的法律属性，学界对其是否存在可诉性、应否纳入行政诉讼的受案范围尚存在争论。最新行政诉讼法司法解释明确否定列举，排除行政指导行为属于行政诉讼的受案范围，对其诉讼救济途径一锤定音———不可诉。实际上就相对人合法权益保障的角度而言，对该类行为不能一概而论，必须具体问题具体分析，即涉及到相对人合法权益行政指导行为，存在诉讼救济的必要性和可能性，应当纳入行政诉讼受案范围。

关键词：行政指导；诉讼救济；权益保障；受案范围

一、问题缘起：基于法规范之权益保障缺陷

2000年3月10日起施行的行政诉讼法司法解释，在第1条第2款的内容中，对人民法院行政诉讼案件的受案范围作出了否定性列举，明确规定不具有强制力的行政指导行为不存在可诉性（1）。但是2018年2月8日施行的新行政诉讼法司法解释，在否定列举受案范围的条款中，直接删除了“不具有强制力的”的定语表述，明确规定行政指导行为不存在可诉性（2）。对排除行政指导行为属于行政诉讼受案范围的这一重要变化，司法解释从整体上对行政指导行为是否具有法律上的强制力持否定态度，从而不认为行政指导行为存在诉讼救济途径。这就直接导致了当行政相对人合法权益因行政指导行为造成损害时，得不到诉讼救济的这一权益保障的缺陷。法谚常言，没有救济就没有权利。尽管行政指导行为不存在法律强制性，属于行政事实行为，接受和服从取决于自愿性，但是这种行为基于行政主体职责的权力性和行政相对人的地位不平等性，没有挣脱出行政行为的行政性这一本质属性，往往存在着事实上的强制力，进而就行政相对人的权利义务可能产生法律上的利害关系，侵犯合法权益。既然权利存在着侵犯的可能，那么就应当存在权利救济的必要性，而权利救济当然包含诉讼途径，这也是一个现代法治国家的内在要求。同时，按行政诉讼法的相关规定，判断行政行为是否可以进行诉讼救济，以是否侵犯合法权益为标准。因此，部分行政行为不该排除诉讼救济途径，应当纳入到行政诉讼的受案范围。本文拟以权益保障为分析视角，尝试从行政指导行为的理论和实践出发，阐述行政指导行为被排除诉讼救济的原因以及该类行为存在诉讼救济途径的必要性和可能性的依据，然后对该类行为是否存在诉讼救济途径进行重新认识，最后归纳属于行政诉讼受案范围的可以进行诉讼救济的行为。以期对保障行政相对人权益的诉讼救济理论有些助益。

二、排除诉讼救济的理论检

排除该类行为属于行政诉讼的受案范围，主要原因在于认为行政指导行为不存在诉讼救济的必要性和可能性。探讨行政指导行为存在诉讼救济途径，就必须首先对行政指导行为产生和演进的成因进行分析，检视排除诉讼救济的理论基础。（一）排除诉讼救济必要性的理论检视。部分学者认为，行政决定相较于行政指导行为，之所以存在诉讼救济的必要性，就是因为行政决定与行政相对人权利义务有实际利害关系，可能损害其权益。而从行政指导行为的产生和演进上说，该类行为缺少诉讼救济的必要性，即行政指导行为无损行政相对人的权益，对其权利义务无实际利害关系。随着市场经济制度的建构和发展，客观上说必然会影响行政主体行政管理活动的方式和手段不断变化，从而也就会促进行政主体行政管理活动理论逐步完善与更新，这也就是行政主体转变职能的过程。在这个时候，作为行政管理活动方式———行政指导，因其更为丰富、灵活、柔和以及有效，便应运而生。因此可以说，市场经济制度的产生和发展，是行政指导行为出现和发挥其独特功效的根本原因。莫于川教授也指出，行政指导自“二战”以来首先在日本，20世纪后半期陆续在德国、法国、英国、美国以及其他市场经济国家出现并逐步发展，发挥出特殊的功效，成为当今市场经济国家一种重要的行政手段、行政方式和政府职能、职责［1］。我国的市场经济体制，即社会主义市场经济，是在20世纪90年代左右开始建立的，同时行政指导理论也逐步发展起来。行政指导行为逐渐被行政主体运用在行政管理活动之中，发挥着特别重要的作用，包括补充法律的缺陷和漏洞，协调不对称的信息交流，特别是在柔性执法和软法之治等新颖的行政管理理念出现之后，慢慢成为行政主体刚柔并济实施行政管理的典型代表方式。行政指导行为既存在着法律政策的依据，也存在着大量行政实践方面的经验，但是也有许多问题存在，其中最重要的一个方面，就是行政主体在行政管理活动中往往将行政指导行为质变异化为不可违抗的行政决定和行政命令。这种行政主体实施名不副实的行政指导，在行政管理活动中必然侵害行政相对人的权益。所以行政相对人合理、正当、合法的权益需要确保获得有效的诉讼救济，即从权益保障的角度出发，通过必要且必须的司法干预是特别重要的途径。这是出于维护市场经济体制正常运作、促进市场主体有效参与经济运行这一根本目的之考虑。（二）排除诉讼救济可能性的理论检视。深究排除诉讼救济的观点，即无损行政相对人权益的行政指导行为，可以探寻出其不可诉的支撑是行政指导行为本身不存在诉讼救济的可能性———没有法律上的强制力。正因为这样，才无损行政相对人的合法权益，没有诉讼救济的必要性。司法解释排除行政指导行为存在诉讼救济途径，也可以进行佐证。关于2000年施行的行政诉讼法司法解释，从字面表述的含义对相关规定进行推敲，能得出一个重要的结论，即行政指导行为以是否具有“强制力”为标准进行划分，包括“具有强制力”和“不具有强制力”这两种基本类型。同时亦可推出，行政指导行为存在诉讼救济的可能性———具有强制力。正是因为会存在这样的解释误区，该司法解释起草人之一甘文博士指出，增加“不具有强制力”的定语在行政指导行为之前，并非对该类行为进行的分类，其目的主要是说明不具有强制力是行政指导行为之性质［2］25－26。所以，2018年施行的新行政诉讼法司法解释直接明确规定行政指导行为不可诉。似乎可以得出这样的道理：司法解释排除行政指导行为诉讼救济可能性的原因在于该类行为不具有强制力，不采取强制性的方式进行，相对灵活、也比较柔和，主要包括建议、劝告、鼓励等，向行政相对人施加影响和作用。同时，它不要求行政相对人必须接受和服从，行政相对人违反行政指导行为也没有法律上的强制后果，因此否认该类行为可能侵犯权益。而分析行政指导行为不具有强制力的原因，在于两个方面：第一，行政指导行为是行政事实行为。从理论上说，行政事实行为是特别复杂的行政法律现象，其理论框架脱胎于民法上的事实行为这一点是可以确认的，但是行政事实行为也有着在行政法上区别于民法的独有特性。行政指导行为在理论上的分类就属于行政事实行为，该类行为是行政主体作出的不以意思表示为必备要件的行为、不具有特定的法效力。由于行政指导行为不以意思表示为要件、不产生特定的法律效果，对于行政相对人而言也没有拘束力，所以部分学者认为该类行为不是行政行为。第二，行政指导行为具有自愿性。这是对于行政相对人而言的，就是说行政主体作出行政指导行为后能否得到施行，对行政相对人来说没有拘束力和执行力，该类行为接受或者服从与否取决于行政相对人的自愿性，同时行政主体必须尊重行政相对人的自愿。这种自愿性是针对该类行为的非强制性而言，行政相对人有着自愿选择的权利。因此，行政指导行为区别于行政决定。正是因为行政指导行为不具有强制力，所以一般情况下部分学者主张该类行为是不属于行政复议或者行政诉讼的受案范围的，从而排除了复议或者诉讼救济的可能性。如果行政相对人因为接受或者服从行政指导行为而导致了某种损失，这就是所谓的风险自担。事实上，笔者认为强制性不应当成为侵犯权益的前提条件，是否具有强制性和是否侵犯权益并没有因果关系，并非仅有强制性的行为才可能侵犯权益；纳入受案范围的标准是行政行为侵犯了合法权益，该行为的前提是行政性而非强制性。不可否认的是，行政指导行为确实存在着区别于行政决定的重要法律特性，但是仅以行政指导行为不具有强制力而排除该类行为诉讼救济的可能性，显而易见，也是不够充分的。理由有以下几个方面：第一，非强制性是从法律效力上而言的，也就是说该类行为没有法律上的强制性，并不是说明其不存在事实上的强制力。我国法律未对行政指导的监督做明确规定，这使得一些行政指导在具体实施过程中容易偏离原有的方向，并具有事实强制性［3］。实际上，行政主体实施行政行为时，背后往往伴随着国家强制力的影子，这种事实上的强制性，至少肯定会使得行政相对人不得不接受或者服从该类行为，这是对其从心理上产生潜在的威慑所引起的必然反应。第二，尽管行政指导行为是行政事实行为，没有法效力，但是行政事实行为也会与行政相对人的权利义务产生利害关系、对行政相对人的合法权益产生影响。章剑生教授指出，行政事实行为尽管不属于行政决定的范畴，不具备行政决定的构成要件，但它仍然是行政机关借助行政职权或者与行政职权相关联情形下实施的行政行为［4］345。由此我们可以得出行政事实行为同样具有行政职权的属性，既然行政指导行为属于行政事实行为的一种，由于其职权属性当然或多或少会损害行政相对人的合法权益。第三，正是由于行政指导行为具有事实上的强制性，行政相对人不得不进行慎重考虑，在是否接受或者服从行政指导行为之间，往往被迫作出符合行政主体希望的行为。这也表明，从一定程度上说，在某些情况下行政相对人并非自愿地接受或者服从行政指导，这也就背离了行政指导行为因其丰富、灵活、柔和以及有效的特点进行社会管理活动的初衷。由此可见，行政指导行为完全可能损害行政相对人的权益，存在进行诉讼救济的必要性；同时，行政指导行为尽管存在着非法律上的强制性，属于事实行为，是否服从取决于行政相对人自愿，但是该类行为往往在现实生活中具备行政职权属性，存在诉讼救济的必要性。因此，从纳入行政诉讼受案范围的必要性和可能性两个方面来说，实际上是存在可诉性的，不应当排除诉讼救济的途径。

三、行政指导内涵的重新认识

行政指导行为是否存在着可诉性，必须回到原点，从行政指导行为的基本内涵开始。就该类行为的基本内涵而言，学者们的表述没有太大的差异。例如，姜明安教授认为，行政指导是行政主体通过建议、劝导、告诫、激励等非强制性手段引导行政相对人作出或者不作出一定行为，在为行政相对人提供信息服务和对相对人进行说服教育的过程中柔性实现行政管理的目标和任务［5］435。章剑生教授认为，行政指导是行政机关依法作出的，旨在引导特定行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，配合行政机关实现行政管理目的的一种行政行为，与行政决定的根本区别是行政指导对行政相对人不产生法效力，在性质上属于事实行为［4］423。对此，我们可以得出以下启示，行政指导行为不仅属于行政事实行为，存在着非强制性、自愿性的法律特性，与此同时尤其重要的，该类行为还是行政主体实施的职权行为，属于行政行为的一种，因此具有行政行为无法挣脱的行政性、权力性和不平等性以及可裁量性。这也是部分行政指导行为可能侵犯行政相对人权益、存在诉讼救济的必要性与可能性、应当纳入行政诉讼范围的重要理论依据。（一）行政指导本质属性是行政性。行政性是行政指导行为的本质属性和根本特征。行政是除立法和司法之外的国家活动［6］8。由此可见行政是相对于立法和司法而言的，是指行政主体依法实施的执行法律、管理国家和社会的活动。孙晋教授指出，行政行为的分类之一就包括行政指导行为［7］。行政指导行为既然是行政主体实施行政管理活动的一种，当然具有行政性。章剑生教授也认为，它虽然对行政相对人不具有法效力，但它是行政机关基于行政职权作出的一种行政行为［4］424。国内不少学者认为，行政行为最重要或者其最基本的特征是具有强制性，而行政指导行为没有一般行政行为的强制性，当然就没有行政性，所以否认行政指导行为是行政行为，这其实是一种认识上的偏差。造成这种认识上的偏差的原因是人为地把强制性等同于行政性。从法理上说，行政性并非意味着强制性，行政主体实施行政管理活动的顺利进行并非由国家强制力保障。在现代社会，由于民主政治的演进，行政的直接强制性要素越来越淡化，而平等、协商、参与也越来越成为行政的基本模式或者说是重要特征［5］6。尽管行政指导行为这种特殊的行政行为缺少行政决定等一般行政行为的法律强制性，其属于行政法学研究范围内的行政现象，仍然是与行政主体实施行政职权相关联的行政行为。既然行政指导行为具有行政性，属于行政行为，那么行政主体必须基于国家宪法、法律和相关行政法规以及政府规章实施行政指导，必须符合行政法治的原则，包括职权来源合法和行使职权程序合法，其目的在于通过引导行政相对人作出符合行政主体愿望的行为来实现行政管理活动的目标。莫于川教授也指出，行政指导行为是在不违背法的精神、原则和规则及政策要求的前提下，为实现一定行政目的而作出的，故其符合现代法治主义特别是实质法治主义，是对传统的（狭义）依法行政的一种必要补充，或者说是法治行政的一种特别表现形式［8］27。基于这种行政性，行政主体实施行政指导行为时，不仅遵循法定职权，还要符合法定程序；不仅不能行政指导不作为，更重要的是要积极履行法律规定的行政指导职责。（二）行政指导伴随权力性和不平等性。由于行政指导行为具有行政性，属于行政行为，那么从一定程度上说，这种特殊的行政行为往往伴随着权力性，是行政主体依职权做出的一种行政行为。行政指导行为产生于二战后的日本，在日本行政法学理上，行政指导被普遍认为是一种非权力性的事实行为［9］540－541。但是，从近些年来行政指导理论的发展来看，日本国内的一些学者也逐渐在开始反思，该类行为是非权力性事实行为这一观点本身是否存在科学性，例如，章志远教授在其《行政指导基本问题研究》一文中写到：“日本的今村成和教授指出，行政指导之所以发挥作用，是因为其背后有能够发挥强制作用的行政权力间接的控制，那种不问实体的形式的观点，是一种敷衍的观点”［10］。由此可见，在作为行政指导行为理论发源地的日本，行政法学界也在反思该类行为非权力性的观点。尽管行政指导行为不具有强制性的法律效力，但是并不意味着该类行为不具有权力性，行政权力实现的方式只不过包括行政行为的法律强制性而已，就是说除了法律强制性以外，行政权力还可以通过其他非强制性的方式实现。孙晋教授提出，行政指导具备行政职权属性［7］。章志远教授也认为，行政指导是非权力性行为的说法是不能成立的，原因在于，这一认识将权力与强制直接划等号，即认为凡是权力行为都具有强制力，而不具有强制力的行为都是非权力行为［10］。对此的科学理解是，强制性和权力性是不能等量齐观的，即权力性不能等同于强制性。有权力并不意味着强制，同时没有强制性并非意味着没有权力性，这种观点才是更加合理的解释。由于行政指导是权力性行为，行政主体在运用行政权力进行行政指导的过程中，固守传统的公权力观念，采取传统的命令———服从方式实施强制指导，使得行政指导相对人不得不听从行政主体的指导方式和指导内容［11］。作出行政指导行为的行政主体因行使行政职权进行管理活动而处于强势地位，受此影响，接受和服从行政指导行为的行政相对人至少在事实上处于弱势地位，所以双方处于事实上的不平等地位。因此这种权力性和不平等性带给行政相对人的则是事实上的强制性。基于这种权力性和不平等性，行政指导就可能质变异化为行政决定或者行政命令。（三）行政指导具有多元化和可裁量性。多元化是指行政指导行为手段和方法的多样化。姜明安教授也指出，行政指导属于非要式行为，指导形式多种多样［5］436。实施行政指导行为的手段多种多样，行政主体既可以通过书面的手段，也可以通过口头、网络、电子信息等手段向行政相对人提供行政指导；实施行政指导的方法既可以采用劝告、建议，也可以采用协商、示范、意见等方法。正因为行政指导行为手段和方法多样化，一般情况下法律难以同时也不可能对其明确具体地进行穷尽规定，所以行政机关根据具体情况作出行政指导行为。这就使得行政主体在行政指导活动中拥有特别大的裁量权，具有可裁量性。信赖保护原则和合理行政原则，是行政主体实施行政指导行为必须遵循的重要原则。基于这种多元化和可裁量性，行者主体在实施行政指导行为过程中，必须依法保障行政相对人的信赖利益，特别是在行政相对人接受或者服从该类行为后。同时，由于行政指导行为的方式、种类多元化，行政主体必须审慎裁量，符合最低限度的理性与立法授权的目的，保证行政指导的手段和目的存在着正当性。综上可观，正是由于行政指导行为具有行政性、权力性和不平等性、多元化和可裁量性的法律特性，存在诉讼救济的可能性；同时行政指导行为在实际运行过程中容易损害行政相对人合法权益，存在诉讼救济的必要性。行政指导行为不应当排除在行政诉讼的受案范围之外。

四、诉讼救济的行政指导类型

在探寻行政指导行为是否应当进行诉讼救济的过程中，必须首先分析行政诉讼的目的是什么。马怀德教授指出，我国行政诉讼的首要目的或者根本目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益［12］。因此，笔者认为行政诉讼制度建立的根本目的在于为行政相对人合法权益提供有效的法律保障，而不是为行政主体违法的行政行为提供“合法性”的证明，而且行政诉讼这一目的直接决定哪些行政行为应当纳入到行政诉讼的受案范围。同时，行政诉讼法也确认了行政相对人提起行政诉讼的标准，即是认为行政行为是否侵犯其合法权益。上述可知，行政行为当然包括行政指导行为，该类行为也不可能排除权益损害的可能性，但是并非所有的行政指导行为都可能侵犯其的合法权益、都存在可诉性，只有可能与其权利义务存在利害关系、侵犯其合法权益的部分行政指导行为才存在着诉讼救济的必要性，不应当排除在受案范围之外。这些部分行政指导行为如下：（一）违法的行政指导。行政法治原则是法治原则在行政领域的体现［8］26。行政指导行为存在违法的情形主要是行政主体不遵循该类行为所具有的行政性，行政性天然地包含在行政法治原则之中。在现阶段，依法行政是法治政府遵循法治原则的一个最低标准和准则。作为行政主体实施行政管理活动重要方式之一的行政指导，必须基于国家的法律、法规和政策，必须在法律、法规或国家政策范围内进行，不仅表现在行政指导行为有法律依据，同时也要依照法律规定的程序进行。但是从行政指导实践的具体过程来看，一方面，行政指导的实体性法律规范在我国还比较缺乏，且主要散见于地方性法律规范，这就造成许多法律问题例如行政主体往往借助于相关的政策而规避法律规范；另一方面，关于行政指导的程序性法律规范也相对匮乏，同时基于行政相对人对行政指导具有自愿性、享有自主选择权，这同样也就造成了许多法律问题，诸如盲目或者随意进行指导，并不寻求遵守相关法律依据。违法的行政指导有两类：一类是行政指导依据和内容违反了法律规范的内容和国家政策，包括指导过程中滥用权力、无权指导、越权指导，另一类是行政指导违反法律规定的程序。因此，如果此类行政指导造成权益的损害，是不应当排除诉讼救济方式的。如果行政相对人明知该类行为本身存在上述违法情形，但是为了自身因该类行政行为可能获得的利益而造成自身合法权益损害的，至少应当减轻行政主体的责任，这是需要着重强调的一个方面。（二）行政指导不作为。行政指导行为当然必须遵循高效便民原则，而高效便民原则却是行政法治原则的延伸和扩展。高效便民原则的基本要求体现在行政主体实施行政指导行为的活动中，就是其必须积极履行行政指导这一法定职责，为行政相对人提供高效的行政指导，也就是要提高行政指导的行政效率。如果行政主体怠于实施行政指导行为，并由此给行政相对人造成损害的，则是行政不作为和行政侵权的表现。例如我国劳动法第67条规定：“各级人民政府应当把发展职业培训纳入社会经济发展的规划，鼓励和支持有条件的企业、事业组织、社会团体和个人进行各种形式的职业培训。”该条规定的鼓励事实上就是一种行政指导行为，对相关政府机构而言是其应当积极履行的法定职责，对行政相对人而言则是其应当享有的合法权利，如果行政主体不积极履行或者说怠于履行行政指导的职责，同样会影响行政管理活动秩序，影响行政相对人的权益，此种情况下，行政相对人可提起行政指导不作为之诉讼。（三）质变异化的行政指导。这种所谓的“指导”实际上就是行政主体在行政管理活动中将行政指导行为质变异化为不可违抗的行政决定和行政命令，或者名义上是行政指导行为而实质上是行政决定和命令。事实上这种行政指导行为是行政相对人从内心上无法接受和服从的，迫于行政主体的事实上存在的权力性和不平等性，造成了行政指导行为存在着事实上的强制性。孙晋教授也认为，一些行政指导行为尽管没有法律上的强制性，但是存在事实上的强制力［7］。在此类行政指导中，显而易见其存在着不应当具有的强制性，主要是指事实上的强制力。从本质上说，这里的“指导”已经异化质变成为行政主体逃避诉讼、推卸行政责任而实施的行政决定或者行政命令。这样一来，此类指导行为如果造成权益损害，当然可以按照《行政诉讼法》的相关规定请求保护权益，向人民法院提起行政诉讼。（四）脱离实际的行政指导。这种类型主要是指行政主体在实施行政指导行为过程中，因作出决策时所依据的相关信息错误从而造成决策脱离实际情况，特别是不遵循合理行政原则，进而导致行政指导行为本身就是错误的，最后行政相对人因为接受和服从了本身错误的行政指导行为就侵犯了其合法权益。此类行政指导侵犯相对人合法权利的原因在于，由于行政主体在信息资讯获取等方面，对于行政相对人而言，处于优势地位，所以行政相对人有理由信赖行政主体实施的行政指导行为是经过充分调研和论证过后深思熟虑的决策。这就表明了行政相对人的合法权益的损害和错误的行政指导行为存在因果关系。与此同时，急功近利而没有考虑相关因素，作出脱离实际的行政指导行为，其本身就是一种失职的表现，因为正确实施该类行为是行政主体依法应当履行的职责。由此，如果此类指导行为造成行政相对人合法权益遭受损失，就应当给予一定的补偿，而获得补偿的途径和方式当然应当包括诉讼救济。并且通过司法救济有利于提高行政指导行为的科学性，避免盲目性和随意性。（五）违反诚信的行政指导。这是行政指导行为具有多元化和裁量性的要求，也是遵循信赖利益保护原则的要求。正因为行政指导行为的多元化和裁量性，使得行政主体在行政管理活动中存在着滥用权力的可能性。同时，行政信赖保护中“信赖”的客体是相当广泛的，绝非仅仅局限于具有单方性、处分性的具体行政行为，还应当包括行政主体颁布行政法规、行政规章、其他规范性文件的行为以及长期以来所形成的惯例、规则等，而行政指导、非拘束性行政计划、行政承诺等非强制性行为（包括一些事实行为）也应在信赖的对象之列［13］。行政主体不得随意变更已经做出的行政行为，其中包括行政相对人已经接受或者服从的行政指导；与此同时，行政主体实施行政指导行为过程中，对行政相对人所产生的信赖利益应当给予保护。行政主体滥用职权擅自改变行政指导的内容肯定会直接导致行政公信力的下降和行政权威的下降，也不利于行政管理活动秩序的稳定。对此，这种损害行政相对人信赖利益的行政指导行为，当然可以提起行政诉讼。

五、结语

最高人民法院的相关司法解释明确否定列举，排除行政指导行为存在可诉性，不认为该类行为存在诉讼救济途径。但是行政指导行为依据其存在的行政性、权力性、不平等性和多元化以及可裁量性，存在诉讼救济的可能性；同时按《行政诉讼法》规定行政相对人提起行政诉讼的标准———行政行为是否侵犯其合法权益，存在着诉讼救济的必要性。所以包括违法、质变异化、脱离实际和违反诚信的行政指导以及行政指导不作为在内的部分行政指导行为，当然应当存在可诉性，属于行政诉讼受案范围。我们应当建立符合我国行政法理论发展的行政指导救济制度，根本出发点是要保障行政相对人的合法权益，首先看到行政指导行为“指导”之形，同时更要看到部分该类行为“行政”之实。随着包括行政指导理论在内的行政法理论的不断发展，建议在适时出台新的司法解释，完善行政指导行为的诉讼救济制度，以保障行政相对人的合法权益。

作者:曾哲 郑兴华 单位:西南政法大学