行政诉讼责任分配规则研究

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一、行政诉讼证明责任的内涵

（一）有关证明责任含义的三种学说

目前来看，占据主导地位的是证明责任的双重含义说，即认为证明责任是当事人行为责任和风险责任的结合。

（二）证明责任分配的意义

由于证明责任从本质上说是一种风险责任，负有证明责任的当事人需要在案件事实真伪不明时承担败诉的风险，因此，证明责任的分配就具有非常重要的意义。对于证明责任分配的实质，德国学者汉斯•普维庭教授在《德国现代证明责任问题研究》一文中，对案件事实处于真伪不明状态下的证明责任，递进提出三个问题：第一，法官有没有必须裁判的义务。第二，如果有此义务，那么应以何种方式进行裁判？第三，法官在判决中将真伪不明情况下产生的诉讼上风险分配给一方当事人承担的标准是什么？目前，法学界对关于第二、第三阶段的设题的回答尚未形成一致意见，但对第一阶段设题的回答则基本达成共识：在案件事实真伪不明的状态下，法官仍然负有裁判的义务，不得以事实不清为由，拒绝对本案作出裁判。“由此，法官必须要将真伪不明的事实拟制成‘真’或‘伪’然后做出裁判，其结果是，必然有一方要承担不利的后果，而为了实现公平﹑正义，以及现代要求的效率的法律价值，究竟应当由谁来承担这种不利的后果？”[1]探讨证明责任分配规则的根本目的就是为了解决上述问题，不仅通过规则确定由谁来承担败诉的风险，也要解释这种风险负担的理由，据此验证这种规则的确立是理性并符合法律正义的要求。由于诉讼程序的形式与性质存在差异，从而使证明责任的承担者也有所不同。对于证明责任的分配依据要综合考虑各种因素，科学加以设定。

二、设定行政诉讼证明责任分配规则的考量因素

从诉讼发展史中可以看到，行政诉讼制度基本上都是由民事诉讼制度源起而另行发展的。许多国家至今不存在专门的行诉制度，只是针对行政诉讼的特性作出一些特别法律规定，在这些特殊规定之外仍然参照适用民事诉讼法的相关内容。我国行政诉讼制度发展同样如此。因此，民事诉讼法中对证明责任分配的相关规定必然会对行政诉讼证明责任分配存在一定程度的影响。在民事诉讼中，证明责任分配的一般原则是“谁主张、谁举证”，只是在某些侵权案件中证明责任分配倒置。在行政诉讼中，英德法日等国家采用的是与民事诉讼法一致的举证责任分配规则。而在我国基本奉行的则是由被告对被诉具体行政行为的合法性负举证责任。由此可见，我国行政诉讼法并没有完全采纳民事诉讼的证明责任分配模式，而是根据行政诉讼的性质和特点，确立其自身特有的模式。在设立行政诉讼证明责任分配依据时，主要考虑以下因素：

（一）行政诉讼的价值取向与证明责任的分配

保护相对人基本人权、控制行政权，实现法的正义是行政诉讼制度设立的最高价值目标。这一价值取向无疑会对证明责任的分配起到决定性的影响，对作出行政行为的主体提出更高的证明责任要求。首先，对于引发行政行为的事实以及行政行为合法性的事实，行政主体都必须要承担相应的证明责任。即行政主体必须要对其侵害相对人权益和拒绝或撤回授益的行政行为的合法性承担权力成立或妨害、消灭要件的证明责任。此外，在具体案件中，当按照一般的证明责任分配标准进行承担会明显给相对人造成不公时，行政主体也需要承担证明责任。将这种风险责任分配给行政主体，充分体现了行政诉讼对相对人权利的保障。

（二）行政诉讼的性质与证明责任的分配

一切权力都有易于被滥用的倾向，现代行政权力的扩张更是让人警惕，必须要通过制衡来加以控制，行政诉讼即是通过司法权对行政权进行制约和监督的一种最直接最有效的途径。这种制约主要是经由行政诉讼对行政程序合法性的事后审查而实现。行政程序是行政机关认定事实、适用法律作出行政决定的过程，由于行政程序与行政诉讼中主要案件事实基本一致，因此对事实的证明责任也应当是共同的，行政实体法和程序法证明责任的分配也应当成为行政诉讼中证明责任分配的实体法依据。行政诉讼要解决的实体问题，是审查具体行政行为是否合法，从职权与职责统一、权利与义务相应的要求考虑，作出该具体行政行为的行政机关理所当然地有责任提供证据，证明其行为的合法性。“这一方面是行政公正原则的应有之义，另一方面则是行政诉讼特殊性的内在要求，不可能像要求在民事法律关系中居于平等地位的民事诉讼原、被告双方那样实行举证责任对等，由双方承担。否则，实际上便无法保证双方在行政诉讼中的法律地位的平等。”[2]

（三）当事人取证的可能性与证明责任的分配

在证明责任分配机制设定的过程中，为实现诉讼的公正，必须要考虑到双方当事人诉讼手段和能力的差异，尽可能使双方在诉讼中能获得平等的诉讼地位。首先要考量的即是双方证明能力的强弱。一般情况下，由证明能力相对较强的一方承担主要的证明责任，而由证明能力处于弱势地位的另一方当事人则承担相对次要的证明责任。这样的分配原则无疑较为符合公平正义的基本价值理念。那么在司法实践中，对于证明能力强弱的认定也需要一套标准，法官主要应从下面两个方面加以考察：首先，双方当事人对于证据获得难易程度的判定，即哪一方更容易在事实上掌控证据。其次要对举证的难易程度进行判定，根据案件事实的性质由法官裁定，让更容易实现举证的一方当事人承担相应的证明责任。

三、行政诉讼证明责任分配的规则———以法律要件说为切入点

（一）现行立法中的行政诉讼证明责任分配

行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这在立法上确立了由被告负举证责任的证明责任分配规则。此外，最高院也通过一系列司法解释确立某些特殊情况下原告的证明责任。这些规定在一定程度上已建立了证明责任分配的成文法基础，但是却失之于粗疏，在实践中操作性不强。对于行政诉讼证明责任的分配问题很明显仍有很大的缺省，单纯以当事人的身份作为证明责任分配的依据，远远不能满足司法审判的实际需要。而证明责任分配关系到诉讼双方当事人的权利和地位，在一定意义上主导着诉讼的进行，对当事人影响至深。“适当的、明智的证明责任分配属于法律制度最为必要的和最为值得追求的内容。”[3]实践中最佳的路径是对现有的成文法规则进行进一步的补充和完善，使之更有操作性。虽然有学者批评：“企图用一两条规则或者几条规则来划定举证责任界线的想法，是‘形式主义法学’思维方式的产物。我国《行政诉讼法》关于举证责任的规定，明显带有同样的痕迹。”[4]，但是对规则的探讨仍将继续，因为这直接关系到在司法实践中如何合理地分配当事人之间的证明责任。

（二）法律要件理论视角下的行政诉讼证明责任分配规则

在现代法学理论中，涉及证明责任分配的学说为数不少。在林林总总的理论和学说中，德国民诉法学家罗森伯格法律要件说中的特别要件说，对我国行政诉讼证明责任的分配大有可借鉴之处。在特别要件说里“，把实体法上有关权利发生、变更或消灭分为特别要件与一般要件。认为主张法律关系的当事人就该法律关系发生、变更、消灭的特别要件的事实存在负举证责任，而关于该法律关系发生、变更、消灭的一般要件不负举证责任。如果对方当事人主张法律关系发生、变更、消灭的一般要件欠缺的，由该方当事人负举证责任”[5]。在法的一般理论上分析，所谓行政法律关系其实就是行政机关与行政相对人之间权利发生、变更或消灭的法律关系。从这点来看，特别要件说对于在行政诉讼法中确立相关证据规则很有启发，值得深入研究和探讨。当然同时也要看到，任何理论都不是完美的，也不能完全照搬。特别要件说也不例外，很多学者指出其也存在比较明显的缺陷，譬如过于形式化，仅仅着眼于制定法对权利规定的形式要件，却没有考虑到公平正义的价值理念在证明责任分配中的体现。因此在这种情况下，除了这些基本分配原则之外，还需要考虑引入一些特殊的分配规则。具体而言，行政诉讼中的证明责任分配规则，至少应当包括以下几个方面的内容：1.诉讼的提起，要求原告应首先负推进的责任，也就是由原告首先负起证明其起诉符合法律规定的相应的程序要件，否则，就无法引起下一步诉讼进程的发生。根据最高法《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第27条第一项的规定，原告应当承担证明起诉符合法定条件的举证责任(但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外)。具体来讲，要求相对人在起诉时应当提供对下列事项的证明：（1）有具体行政行为发生并存在的有关证据。（2）有具体行政行为侵犯其合法权益的事实证据。（3）指向明确的被告。（4）符合法院主管和管辖的规定。2.在诉讼引发后，请求权人承担权利形成要件的证明责任，请求权人的对方当事人承担权利妨碍、权利消灭和权利阻碍要件的证明责任[6]。这通常被视为行政诉讼证明责任分配的一般性规则，类似于民事诉讼中的“谁主张、谁举证”原则，但由于行政诉讼的特殊属性，使得其具体内容与民事诉讼有很大不同。围绕着具体行政行为性质的不同，对于证明责任的分配也呈现出不同的结果。（1）在作为行政行为中，可分为依职权与依申请两大类行政行为进行分析。依职权行政行为是由行政主体积极主动的行使权力影响行政相对人的权利义务，因此，行政主体必须对其做出的不利行政相对人的行为提供相应的证据资料，在随后的行政诉讼中，也必然应当由行政主体对被诉行政行为的合法性承担证明责任。而在依申请行政行为中，行政主体相对于行政相对人来说，处于被动的地位，因此，在因行政主体拒绝相对人申请引发的行政诉讼中，由行政相对人负责证明自己的申请符合法定条件应当是合情合法的规定。（2）在不作为行政行为中，因为没有具体的行政过程，所以，无论是程序不作为还是事实不作为，行政相对人都是形成权利的一方。因此，在程序不作为中，原告只需证明其已经向被告提出申请；在实体不作为中，原告则除要证明自己已提出申请外，还需证明申请符合法律规定的要件。在此情形下，被告需承担对拒绝实体作为的例外事实的证明。（3）在行政赔偿案件中，基本上遵循了民事诉讼法中“谁主张、谁举证”的证明责任分配规则。由被告承担具体行政行为合法性事实的证明，而原告则要对损害事实以及因果关系事实承担证明责任。3.法官的自由裁量由于案件的证明问题错综复杂，同时伴随社会的发展，各种新型纠纷又不断涌现，在这种背景下，单纯依靠现有实体法和司法解释等成文法规则，并不能完全解决证明责任的分配问题，但根据证明责任分配制度的首要理论，即法官不能拒绝做出裁判，所以有必要在一定条件下赋予法官对证明责任分配的自由裁量权。此种自由裁量主要是在无法确定证明责任承担时，由法官根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素来确定证明责任的分担。

四、结语

综上所述，行政诉讼中有关证明责任的分配始终是一个重要而又复杂的问题，它与行政诉讼价值目标的最终实现直接相关。法律要件说由于其内在的合理性，可以从私法领域扩展到行政诉讼中，将行政诉讼证明责任分配的规则依照法律要件理论在立法上一一加以制定将是一条可行的路径，当然，这项工作任重而道远，也许无法在短期内加以实现。因此，为了在司法实践中能让法院更好地掌握分配的规则，权衡的做法即是优先以司法解释的形式对被告证明合法性理论作出例外规定。

本文作者：沈亚萍工作单位：东莞理工学院