行政诉讼制度改善

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伴随着二十多年的诉讼实践，行政诉讼法学理论也有了很大的发展进步。对于行政诉讼原告和被告资格问题，人们的认识也在提高和加深。在此基础上，我们对《行政诉讼法》所规定的行政诉讼原告与被告资格制度，提出了修改意见，形成了进一步加以完善的制度设计方案。

一、原告制度的完善

（一）关于形式资格与实质资格问题

关于行政诉讼原告资格，历来就有形式资格与实质资格之分。就形式资格而言，是根据“认为标准”确定，即公民、法人、其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益的，就可以向法院起诉。除了这个起诉人的“认为”外，还有法院的“认为”，如果法院经过审查认为原告符合条件，就受理起诉人的起诉；同样，如果法院经过审查认为起诉人不具备起诉资格，就不予受理其起诉。因此，这个“认为标准”说到底是形式标准，是第一层面的概念。关于这个标准在《行政诉讼法》第41条和第24条中都有规定。按照第41条的规定，原告必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这是“认为标准”的最直接规定形式。第24条规定，依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。这里，“依照本法提起诉讼”这个条件，实际上只有“依照本法”的形式条件规定提起诉讼和确定原告资格。因为，《行政诉讼法》没有任何一个条文规定原告的实质资格。我们认为，这一直是《行政诉讼法》没有直接规定的一项重要内容，是一个法律规定上的缺陷。修改《行政诉讼法》有关原告资格部分的内容，应当弥补这个缺陷，即规定原告资格的实质标准，使得“依照本法规定提起诉讼”不仅有形式资格也有实质资格的内容作“依托”。否则，所谓“依照本法规定提起诉讼”就成了形式逻辑上的循环，没有什么实质意义。

（二）关于原告实质资格问题

那么行政诉讼原告的实质资格是什么呢？就是利害关系。其实，利害关系一直就是行政诉讼这类“主观权利”诉讼的原告资格标准，在理论上人们并无分歧，行政诉讼实践也是这样做的。但在法律上却一直没有规定出来。修改《行政诉讼法》原告资格制度，就是要把利害关系作为原告资格的实质标准直接、明确地规定出来。在具体的制度设计上，我们考虑了两点：第一点，直接、明确规定行政诉讼原告的实质资格是法律上利害关系。所有公民、法人、其他组织，只要与被诉行政行为有法律上利害关系的，都具备行政诉讼原告的实质资格，有权提起行政诉讼。同样，法院是否受理该项起诉，也只能根据这个实质标准进行审查。这样，就给起诉人、被诉人、第三人以及法院都树立了一个明确的法律标准，各方都只能根据这个标准来确定起诉人是否具备原告资格。第二点，以举例方式明确规定几种容易产生歧义情形的原告资格，引导人们正确适用法律。主要有：被诉行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；与被诉的行政复议决定有法律上的利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；与撤销或者变更行政行为有法律上利害关系的；与其他行政行为有法律上利害关系的。用这种举例方式规定，可以对司法实践进行具体举例指引，又不至于作范围上的限制。

（三）关于利害关系程度问题

关于行政诉讼原告资格制度，还有一个问题就是利害关系程度。从行政诉讼实践来看，利害关系这个概念所可以包含的情形是多种多样的，也是多层次和有程度差异的，有所谓直接利害关系与间接利害关系，有重大利害关系与非重大利害关系。有理论主张，行政诉讼原告资格只能限定在直接利害关系上，间接利害关系不予保护。例如，当事人之间有债权债务关系，行政机关对其中一方当事人的民事主体资格作出处理，另外一方债权债务关系的当事人与行政机关处理行为之间，就是间接利害关系，应当不准予原告资格。我们认为，鉴于这个例子中的间接利害关系，确实不应当赋予债权债务另外一方当事人原告资格。但是，间接利害关系的情形很多，也很复杂，并不仅仅只限于上述例子一种情形。在另外一些间接利害关系中，不赋予当事人原告资格，也是不合适的。例如，一方当事人与另方当事人签订有投资协议，由一方当事人将该协议上报行政机关审批，行政机关没有批准这个投资协议。在这个关系中，上报方是协议当事人，也是可以作原告的。但如果上报方不起诉审批行政机关的拒绝审批行政行为，另外一方协议当事人应当有起诉行政审批机关的权利。在确定原告资格问题上，我们认为有两点原则：一是利害关系原则；二是权利保护原则。在这个案例中，从逻辑上来看，虽然协议的另一方当事人与行政机关、行政审批行为之间是间接关系，但是，作为独立权利主体一方，他的权利受到行政行为影响的时候，必须给予救济渠道，以保护其权利。鉴于这些考虑，我们并没有采纳直接利害关系标准，而是仍然坚持了利害关系标准。

另外，有理论主张值得司法保护利益标准。认为既然利害关系是有程度的，司法救济渠道不是、也不可能救济所有的利害关系，那么应该在利害关系程度上加以限制，即值得司法保护的利益或者值得司法保护的利害关系。我们认同这个判断，那就是行政诉讼原告的利害关系应当是有程度的，司法救济渠道所要保护的应当是符合利害关系程度要求的那部分利害关系。但是，这个值得司法保护的利益或者利害关系最终没有写进修改意见中。其理由有二：一是“值得司法保护”这个美国式的条文，不太适合中国的长期立法实践。迄今为止，包括民事诉讼、行政诉讼在内的司法诉讼立法都没有这样的规定。在法律上区分利益或者利害关系是否值得司法保护，恐有负面效果。二是是否值得司法保护这个问题，似乎更像是司法实践掌握的尺度问题，而不应当是立法规定的标准问题。所以我们主张把这个问题留给司法实践去解决，最高法院根据具体情况可以通过司法解释方式解决。因此，在立法层面我们仍然坚持只规定利害关系标准，而不再进一步规定利害关系程度标准。

二、被告制度的完善

（一）关于三个主体标准合一确定被告的制度

现行法律和诉讼实践形成的被告资格标准，比较复杂，也过于严格。一般来说，需要三个主体标准合一才能确定正确的被告，即权力主体、行为主体和责任主体的合一。一个行政行为侵害公民、法人、其他组织合法权益的时候，人们会顺着这个行政行为去寻找作出或者实施该行政行为的机关、机构等，这就是行为主体标准。但是，找到作出这个行政行为的机关、机构后，该机关、机构也不一定就是正确的被告，还要看这个机关、机构是不是法律上有权力对外作出行政行为的机关、机构，以及在法律上是否能独立承担法律责任和后果的机关、机构，也就是还必须满足权力主体标准和责任主体标准。只有这三个主体标准都合一、统一了，才能确定正确的行政诉讼被告。因此说，现行的行政诉讼被告资格标准，是行为主体标准、权力主体标准和责任主体标准三个主体标准的统一。

（二）被告主体标准的缺陷

在立法规定和行政实践中，这三个主体有时是不统一的。例如，一个临时机构作出行政行为，虽然在理论上和法律上，该临时机构不能以自己的名义直接对外，即虽然该临时机构作出行政行为符合行为主体标准，却不符合权力主体标准和责任主体标准。因此，它不能作为行政诉讼的正确被告，得以组建该临时机构的机关为被告。又例如，《城乡规划法》规定区、县政府可以“责成”相关部门和机构拆除违法建筑。实践中，该“责成”是什么涵义？很多地方和部门的实践都不一致。这样导致的结果就是：有的地方和部门将政府作为被告，有的地方将部门、机构作为被告。更为复杂的是，各个地方政府“责成”的方式不尽一致。有的是每一次拆除违法建筑都要办理“责成”批件，有的是一次性“打包”分配给相关的部门、机构，政府不再负责每一次的违法建筑的拆除。如此不一和复杂的体制、方法，不仅“老百姓”经常弄不明白，就连法院和专家们也时常争论不休。实践中，因机构改革、法律调整、职能划转等，机关、机构的种类、属性较为复杂。有一级局和二级局，有的行政机关（局）下面还有执法队，甚至是独立的执法队，等等。要想在这个体制背景下坚持三个主体合一标准，复杂多样的行政体制就会使行政诉讼被告资格制度成为一个法律“迷宫”。

（三）关于被告资格标准的修改完善

显然，我们不能要求行政体制适应行政诉讼的要求，只能要求行政诉讼制度适应行政体制的要求。那么，怎样的制度设计才能让复杂的行政体制不会传导到行政诉讼制度中呢？我们在修改完善《行政诉讼法》中提出两个方案并用：一是“下行方案”；二是“上行方案”。所谓“下行方案”，就是以作出或者实施行政行为的机关、机构作为被告，即行为者为被告方案。以“谁行为谁作被告”的原则，确定被告资格。如果作出行政行为的机关是政府职能部门（如公安局），则该职能部门作行政诉讼被告。如果作出行政行为的不是政府职能部门，而是该职能部门或者政府的下属机构、综合机构等（如拆迁办、区食品药品监督管理局等），则该机构也同样作为行政诉讼的被告。

所谓“上行方案”，就是以作出或者实施行政行为的机关、机构的同级政府为被告，即行为者的政府为被告方案。在现行行政体制下，除了垂直管理的机关、机构外，其他机关、机构都属于同级政府的机关、机构。同级政府都有权对其行为进行监管，也都有职责对其行为负责任。因此，在一定条件下让同级政府作行政诉讼被告，也是顺理成章的。我们认为，行政诉讼的被告在本质上都具有代表性质。就作出行政行为的机关、机构而言，无论在法律上是否有权作出或者实施行政行为，在事实上它已经作出或者实施了行政行为，而且该行政行为已经涉嫌侵害公民、法人、其他组织的合法权益，由它作为行政诉讼被告，接受司法审查和监督，解决该行政行为是否合法正确的问题是可以的，也是应该的。即便法院裁判要求该行政机关、机构纠正处理它自己的违法行为，也是有权力和有能力的。另外，就独立承担法律责任而言，我们认为，行政机关、机构在行政诉讼上也是有能力的。行政法理论一直有一个比较“粗糙”的理论，那就是沿用民事法律责任承担理论，认为具有自己的独立财产的，才能够独立承担法律责任。这可以说是大谬不然。在行政法上的法律责任，无非包括三个方面：一是对行政行为的处理（如撤销、变更等），二是对行政行为效力的处理（如废止等），三是对损害后果的处理（如行政赔偿等）。就对行为处理和后果处理而言，即便是无权、越权的机关、机构，撤销、收回、废止自己违法作出或者实施的行政行为，应该是有权的。换言之，即纠正自己违法行为的权力，是任何机关、机构都依法拥有的权力。就损害后果的责任承担而言，主要就是行政赔偿责任问题。按照《国家赔偿法》的基本规定，所有国家赔偿经费都是由同级财政负担，是“国家赔偿”而不是“机关赔偿”和“个人赔偿”。所以，无论是政府作被告，还是政府职能部门作被告，再或者是机构作被告等，赔偿的性质都是“国家赔偿”，赔偿的经费都是同级财政负担。这里，机关、机构是否具备法人资格，是否在财政上有独立的账户等，都与国家赔偿责任承担无关。所以，机关也罢、机构也罢，独立账户也罢，不独立账户也罢，都可以作为行政诉讼被告承担其所谓的法律责任。就同级政府作行政诉讼被告而言，我们设计的是“兜底”被告制度。就是在难以确定正确被告时，允许起诉人将同级政府作为行政诉讼被告。在理论上看，政府作“兜底”被告，是有行政诉讼被告代表性作为支撑的。政府在法律上可以代表自己的机关、机构，政府对自己的机关、机构有领导和监管的权力与责任。在实践上看，政府作被告，方便公民、法人、其他组织起诉，方便行政诉讼的正常进行。《行政诉讼法》不应该为一些琐碎之事所耽误和影响，应该“直奔主题”——行政行为的合法性审查。将政府作为“兜底”被告至少可以解决在被告资格上的“无聊”之争，从被告资格上解决“告状难”的实际问题。

三、复议案件被告制度的完善

（一）关于现行制度存在的问题

《行政诉讼法》规定，经过行政复议再起诉的行政诉讼案件，被告资格分为不同处理结果。一是复议维持行政行为的，仍然以原行政机关为被告，复议机关不作被告；二是复议改变行政行为的，复议机关作被告，原行政机关不作被告。当初这个制度规定的理论依据认为，在复议维持情形下，仍然是原行政行为的内容在生效，由原行政机关作被告合适；相反，在复议改变的情形下，原行政行为已经被改变了，有了复议机关作出的新的行政行为，再由原行政机关作被告就不合适了，应当由作出新的行政行为的复议机关作被告。但是，经过多年行政复议、行政诉讼实践，证明这个制度设计也是有缺陷的。其缺陷主要在于：由于复议维持与复议改变不同，导致了行政诉讼被告的不同。在实践中，行政复议机关一般都不愿作被告，或者是能不作被告则尽量不作被告。正是由于复议机关不愿作被告这个趋利避害的因素，或多或少会让一些行政复议机关坚持“宁可维持”的思维。既不得罪原行政机关，也可有不当被告的“安全感”。这样，行政复议的功能就会不断弱化，行政复议的作用就会不断降低，行政复议的路子会越走越窄。另一个缺陷就是，在复议改变的情形下，复议机关作行政诉讼被告，法院的裁判往往只是针对复议机关的复议行为作出（撤销、责令履行等），而不是针对原行政机关的行政行为作出。当事人之间的原始纠纷，经常是在原行政机关与当事人之间发生的。如果法院裁判不能直接处理原始纠纷和事项，而是间接地裁判处理复议决定，那么，行政诉讼的裁判结果，时常是不能解决原始纠纷这个实质问题。因此，诉讼实践中就出现了“讼了事不了”的弊端，反复诉讼仍不能解决实质问题。

（二）关于修改完善的思路。

对于修改《行政诉讼法》关于被告的规定，完善复议案件的被告制度，我们的基本思路是：一是要解决当事人之间的实质纠纷，不在被告资格问题上为此设置障碍；二是要正确认识行政复议的性质，并与正在探索发展的行政复议委员会制度相一致；三是要充分发挥行政复议的积极作用，不断强化行政复议解决纠纷的功能。鉴于这三点基本思路，我们对《行政诉讼法》中有关复议案件的被告资格制度进行了修改完善。提出了两个方案：第一个方案是，经过行政复议的案件，一律仍以原行政机关为行政诉讼的被告，行政复议机关不再作为行政诉讼的被告。法院审查原行政行为并对原行政行为直接作出裁判，一并对复议决定的效力作出决定。第二个方案是，经过行政复议的案件，以原行政行为机关为被告，同时以复议机关为第三人。法院既要审查原行政行为，也一并审查复议决定，对原行政行为和复议决定作出直接裁判。目前，更多观点主张采用第一个方案，认为以原行政机关为被告，审查处理原行政行为，在处理原行政行为的同时，要么一并处理复议决定的效力，要么根据对原行政行为的处理，复议决定相应无效等。

（三）关于行政复议性质的认识问题

行政复议机关不作被告，只以原行政机关为被告。这是对《行政诉讼法》规定的一个重大改变。我们知道，《行政复议条例》制定当初，主流观点就比较一致地认为，行政复议属于行政机关的层级监督，除了这个监督的程序有些司法或者准司法的特征以外，基本上是行政的、内部的、层级的监督形式。所以，一直以来，无论是大多数学者还是政府法制部门，都坚持认为行政复议决定是行政行为，行政复议程序是行政程序。因此，经过复议的案件，诉讼首先要审查的是覆盖在原行政行为之上的行政复议决定。法院在行政诉讼中审查和裁判复议决定而不是处理原行政行为，就是顺理成章的事情了。但最近几年，有人开始主张行政复议的司法属性，认为行政复议就像法院一样，是一种司法救济程序和制度。既然是司法救济性质，那当然经过行政复议的案件进入行政诉讼程序后，不能把作为裁决纠纷的复议机关当成被告了。这种主张得到了越来越多的人的认同，尤其是很多作复议工作的行政机关的认同，大有“东风压倒西风”之势。《行政诉讼法》的修改，就正好处在这个“东风”甚烈的背景之下。其实我们认为，之所以现在更多的人主张行政复议的司法性质，主要是四个方面的原因：原因之一，人们对行政复议性质的认识在加深和改变。一开始，人们主张行政复议的行政性、内部性和层级监督性，随着行政复议实践的发展，人们对行政复议公正性独立性的要求越来越强烈。这就产生了行政复议性质的再认识。出于认识上的改变，行政复议的“行政”属性正在被淡化，行政复议的“司法”属性则被强化。原因之二，行政诉讼只解决行政复议行为、不解决原行政行为的制度设计，让很多人越来越认识到这个制度的缺陷：导致反复诉讼，不解决实质问题。要求改变这个制度设计的实践需求，反映在理论上就是把原行政机关作为被告，直接裁判原始纠纷，做到讼了事结。原因之三，行政复议委员会制度的探索发展的结果，使人们对行政复议的裁决性有了新的发现和认识，有一定独立性和专业性的行政复议委员会，是对行政体制的改变，这个裁决机构作出的行政复议决定，似乎更接近裁判，而离行政决定的距离越来越远。原因之四，行政复议机关多不愿意当被告的利益选择，与理论上的主张不谋而合，更加催化了这些新的认识和制度主张。由此可见，主张行政复议机关不作被告的观点，似乎有些“鱼龙混杂”，这是值得我们注意和研究的。

修改《行政诉讼法》，完善复议案件的被告制度，希望可以达成的目标应该是：一方面，直接可以解决当事人之间的实质纠纷，不再玩诉讼游戏；另一方面，强化行政复议功能，充分发挥而不是弱化行政复议解决纠纷、监督行政机关的作用。把行政复议完全看成是行政层级监督因而忽视对当事人实质纠纷解决的制度和做法，固然不可取；但是，把行政复议完全看成是司法救济因而弱化行政复议作用的制度和做法，也同样是不可取的。因此，目前提出的复议案件被告资格制度的修改，还是有值得继续讨论和完善的空间。