谈论行政案件法官自由裁量权

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自行政法作为一个独立的法律部门产生以来，与其他部门法相比，其具有以下特点:无统一、完整的法典，行政法规范的法律表现形式的数量特别多、富于变动性而缺乏相对稳定性、程序法与实体法交织在一起，没有明确界限、反应行政法律规范的法律条文具有一定的概括性和伸缩性。［1］这些都导致了行政自由裁量权的广泛应用。田中二郎更是之言不讳的指出:行政法的精髓在于裁量。［2］行政机关运用裁量权作出的案件本身由于缺乏法律的依据，若当事人不服行政机关依据自由裁量权作出的判断、起诉到法院进入诉讼环节，法院会由于时间的久远而导致证据的不足，在作出判决时，会更加难以依据法律作出判决。这就需要法官基于法律的精神和宗旨，凭借自己的审判经验、道德良心、价值观念、运用理性判断和逻辑判断，自主寻求裁判事实与法律结合点，运用自由裁量权据此作出公正的判决。行政案件多是涉及到公权与相对人两造，倘若法官在这类案件中运用自由裁量权得当，则会大大提高司法公信力，构建司法权威，甚至促使我国法院的地位更加独立。因此，司法裁量权的良好运用，使民众对增强司法公信力和司法权威的信心无疑有着相当直接的作用。榆林市地处陕北，由于地处毛乌素沙漠的边缘，自然条件恶劣，在历史上是一个贫穷之地。然而近年来地下能源的大量勘探和开采，依靠丰富的地下资源，榆林从陕西最落后的一个地市跃居陕西GDP贡献最大的一个地市。由于经济的迅猛发展，土地纠纷问题近年来层出不穷，尤其是土地权属争议案件更是政府系统处理行政案件的重中之重。榆林的土地权属争议纠纷案件不仅数量多，而且标的大，案情复杂，争议强烈，群众不断上访。陷入了政府复议难、法院判决难、当事人接受难的困境。解决好榆林市这样一个陕西能源重镇面临的土地纠纷争议案，对于榆林、甚至陕西的经济进一步发展及社会稳定，具有这重要的意义。［3］曾参与榆林市政府法制办与榆林市中院及西北政法大学行政法学院就土地确权纠纷召开的研讨会，并进行过一些实地调查。本文笔者重点讨论榆林市国有土地与集体土地之间的权属争议纠纷案，因为这类纠纷之间当事人由于地位上的不平等而能更清楚地分析法官的自由裁量权在其中的作用与影响，而不考虑两方相对人之间的有关集体土地所有权以及使用权之间的纠纷。

一、法官自由裁量权与政治

自法官从文明曙光中初次登场起，与其名称(法官)这一概念不可分离的品质就是公正。法官是争议中的独立第三方，无涉于诉讼人的利益和情感，冷静、超然、客观地审查他们的争议。虽然公正的观念与法官的概念是不可分割的，但是，法官必须只依据法律判决的理论却并未被普遍接受。在司法制度史上，法官曾运用各种其他标准或神话来证明他的公正，或至少是公正的外表。最明显的例证来自于俄国和苏联，由于没有成文法，法官判决的标准是什么?是政治标准。在剧烈社会变革的时期，法官执行着明确的政治职能。维辛斯基(Vyshinski)曾公开宣称:司法程序是政治斗争的手段之一，首先服务于社会主义革命的成功，其次效命于捍卫社会主义革命。［4］我国在新中国建立之后，移植了苏联的法制。20世纪以来，中国思想运动的一个意义深远的事件，便是马克思主义在中国的广泛传播和深入发展。马克思主义法学在对法律与政治的关系中，认为法律对政治具有:协调关系、规范政治行为、促进政治发展、解决政治问题等作用。［5］榆阳区沙河口村委诉榆林市政府一案，是关于土地的集体所有权和国家所有权之间的争议。此案经过行政决定、行政复议、一审程序、二审程序，可谓几经周折。关于本案的难度在于证据取得的困难。本案中证据呈现以下几个特点:一是沙丘流动导致的自然界限模糊;二是土地价值低廉时边界确定的任意性导致人为的边界模糊(如所谓“扬胳膊地”);三是因为土地登记、权属确定阶段的工作缺失，导致现在法定证据的缺失。前两个由于客观原因而导致证据的缺失，后一个却由于行政机关不作为导致的。在本案关键性证据缺乏的情况下，法官就要运用自由裁量权作出判断。而行政机关的不作为导致证据缺失的局面，法官就要裁判行政机关主要承担不利后果。而在本案中，法官在判决书中的理由阐述部分由于相对人不能提供证据而判决其败诉。并且，二审判决书的最后，法官写了这样的文字:本院为了维护市城(原文)经济建设开发之大局，维护国家土地政策法令的贯彻实施和社会稳定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》，判决如下……。很显然，在这里，法院受到政治的影响维护社会稳定之考量。笔者也曾向法官询问此类案件，法官也以要考虑大局，维护稳定，担心行政机关以后工作的顺利开展作为权衡判决结果的标准。可是，法院作为司法机关，它的宗旨始终应该是公平、正义、中立，哪怕在证据缺失的情况下，法官的自由裁量权也是基于此而非维护稳定。如果法院不能抽离出政治的漩涡，沉浸在政治中，不对相对方是否服从进行考虑，这样，法院的判决多半会受到服从方的抵制，贯彻起来阻力会很大。福柯曾说过:“哪里有权力，哪里就会有反抗。”榆林类似的案件中，相对人不服法院判决，抢先在土地上建起了酒店、别墅出租、出售。造成了规划机关和城建机关工作的难以开展，影响了市容。如果法官在运用自由裁量权时，从超然的立场出发，正确评估集体利益，遵照正义和公平的价值观。这样法官就能为社会引导一种良性互动:正像一股湍流急冲磨房的叶轮一样，所有的政治压力都会被放置于立法机关，把这些相互冲突的压力转化为法律，这是议会的职责。［4］这样，法院不仅在权力主体中树立了自己的权威，也赢得了民众的信赖。如果法官在运用自由裁量权时更多的考量政治因素，那只能让自己陷入一个又一个的困境。

二、法官自由裁量权与正当程序

在前一个问题里笔者已经阐述过，由于证据的难以取得，导致了榆林土地权属争议的难度之大。而这其中，由于上世纪80年代中国实行土地登记制度，由于在榆林当时行政机关的不作为，而导致了现在的榆林土地登记管理的混乱。再加上争议标的潜在利益的巨大和争议强度大、利益主体多元化造成了法官运用自由裁量权的困难。在针对这类案件如何判决或者说在证据缺失、法律依据缺失的情况下，法官将如何运用自由裁量权的情况下，榆林市政府拟设立土地权属纠纷案件处理联席会议制度。［6］在陕西省人民政府门户网站《榆林市土(林)地行权属案件情况调查》中最后一段这样写道:(七)政府与法院建立土(林)地权属案件处理联席会议制度。定期交流、讨论土(林)地权属案件出现的新情况、新问题，及时沟通行政、法院两方面的意见。对重大、复杂疑难案件，加强联系，及时沟通，互相配合，加大力度，从行政、司法两个渠道促进土(林)地纠纷的处理。在2011年暑期榆林市土地权属争议研讨会上，讨论稿里提到:“各级政府与法院要建立土(林)地权属纠纷案件处理联席会议制度。联席会议制度由政府分管领导负责，法制办、中院、国土局、林业局、畜牧局、司法局和纠纷发生地乡镇政府组成，设立办公室，负责协调处理重大疑难案件。具体工作:一是法院提前介入，参与政府讨论研究复议、确权案件协调处理方案，并参与具体处理工作，及时沟通行政、法院两方面的意见，互相配合，形成化解纠纷的合力。二是加强联系，定期交流，讨论土(林)地权属案件出现的新情况、新问题，提出对策意见，为政府提供政策、法律咨询。”前述表明，榆林市拟设立土地权属纠纷案件处理联席会议制度，这项制度的核心在于:让法院提前介入具体的土地行政纠纷的处理。而政府在土地权属纠纷中是其中一方当事人，这类案件中，政府的胜诉会为自己带来巨大的利益。显而易见，政府通过更为隐蔽的手段绑架了法官。以研究问题，提供咨询的漂亮名义先入为主影响法官对案件的考量。布莱兹•帕斯卡尔(BlaisePascal)在他有名的著作:《箴言》中写道:“世界上最公正的人也不允许他成为自己案件的法官。”在英国，这一短语被最先表达为“正当法律程序”。在其英国渊源中，正当程序保障(或者王国的法律)是对君主的一种限制，设计这些程序的目的就是为了确保公正。在《柯克论利特尔顿》(Co．Litt)中，柯克大法官最终将这个原则确立为英国法律上的箴言:一个人不应该成为自己案件的法官。这种思想影响了美国，成为司法审查的奠基。［7］虽然正当法律程序是英美法的一个核心概念，但是，正当法律程序所体现的价值具有普世性，是每一种法律制度都应当予以承认并加以保护的。在我国，这一原则未被普遍确立，但是，法官应该毫无保留的捍卫这一原则，因为，在这一原则中:权力，而不是程序，才是问题的核心。［6］行政诉讼的基本功能有两个:一是为公民权利可能遭受行政侵权提供事后救济;二是实现司法权对行政权的监督。这两个功能都是通过具体个案审判予以实现的。法院在个案处理中已经通过联席会议方式提前介入，对于已经包含了行政处理决定意志的法院，相对人起诉到法院进行救济的效果是可以想象的。行政机关做了自己案件的法官，司法权对行政权的监督也就谈不上了。这是以牺牲司法最终独立审判为代价的。司法独立审判的精要不仅在于其是法律专家，更在于其判断立场的中立。而法院的这种提前介入彻底混淆了其立场。对于经联席会议决策又诉至法院的行政案件，法院已经丧失了独立判断的基础和能力。因为行政审判过程中已经由行政机关做了自己案件的法官了。即使案件再困难，法院也要避免与行政机关合作，法院作为最后一道防线，不能由于案件的复杂，法律的缺失事先对案件放弃。尤其是法官在运用自由裁量权所做的案件，一旦与行政机关合作，法院不仅对行政机关滥用权力为虎作伥，也将失去自己的公信力。

三、法官自由裁量权与法律价值取向

在本文的开头部分，笔者阐述了行政法的特点，其中之一为:行政法规范的法律表现形式的数量特别多。在榆阳区沙河口村委诉榆林市政府一案中，有一个“高龄文件”。—1951年11月19日会厅秘字(2094)号《西北军政委员会为配合清理林权作出几项规定的命令》，这个文件目前尚无被国家立法机关宣布失效或者废止。从适用法律和政策的方法上来看，各地人民法院在对涉及历史遗留问题的土地权属争议的行政案件时多采用了“自行判决、谨慎表述”的做法，即由本庭或本院自行做出判决。适用与否，是法官运用自由裁量权背后的价值取向。在榆林市土地权属争议案件背后，是政府与民众之间的利益分配问题。运用法的价值来解释，就是效率与公平的博弈。若法官适用这个高龄文件，政府获得利益，可以促进经济发展，但以牺牲民众对社会公平认识的心理为代价。若法官选择不适用，那么法院会赢得民众的信任，但牺牲地方政府利益。当财富紧缺时，可以把财富优先分配给能够通过占有和使用财富再生出更多财富的人。罗尔斯指出:一个社会无论效率再高，如果它缺乏公平，我们就不能认为它就比效率低但比较公平的社会更理想。［4］很显然，榆林并非财富紧缺，在榆林，更应该侧重考虑整体公平。因此，法律在分配利益或者财富时，不应该考虑谁更强权，而是始终保持法律天平的平衡。

四、结束语

权威的树立不是一朝就可完成的，需要一个漫长的过程。不仅是制度的健全，更重要的是理念的先行。随着法官自由裁量权在审判中的介入和民众普遍心理对法官地位的挑战，不仅需要法官学会释放压力，更需要法官进行凤凰式涅槃，赢得民众的信任，从而构建司法权威。