古代与现代行政法对比

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一、中国古代行政法的概念及其流变

(一)行政与行政法现代汉语词典中对行政的解释是:“行使国家权力的(活动)，机关、企业、团体等内部的管理工作。”行政大体上可以做“管理、执行”解释。博登海默认为:“行政乃是为实现某个私人目的或公共目的而在具体情形中对权力的行使。”作为一种管理活动，行政有“公共行政和私人行政之分，其中公共行政又可以包括国家行政和社会行政”。行政的历史极为久远，几乎是和人类社会同时产生，只要有组织的存在就必然会有行政管理活动，有关公共事务的管理均可归为行政活动。

当国家产生以后，国家行政便凸现出来。在此立论基础上可以认为，中国古代存在关于行政的法律制度。本文为陈述方便，称古代在国家行政管理方面的各种法律规范为“古代行政法”(需要说明的是，中国古代不存在与立法机关对称的行政机关，文中所言之“行政法”“行政管理法”“行政法规”均为部门法层面上的概念，而非法的形式;由于古代法律调整方法没有明确的区分，此处法律部门划分依据是所调整的社会关系，而不包括调整方法)。“……视此行政法以为总括关于政权作用法规之合体者，则谓清国有行政法亦无不可。”我们也可以从这个视角进入。

现代行政法是“调整行政关系、规定行政法主体、行政法行为和行政法监督的法律规范的总称。”现代“行政法”中所指的“行政”是在近代“三权分立”的理念之下确定的概念，其指国家与公共事务的行政。严格意义上的“行政法”只是资产阶级在治理国家过程中取得一定经验后的产物，生长于宪政语境之下。因此，在古代的君主专制“擅权”时代，是不存在以“限权”为目的的近、现代“行政法”的。古代行政法在本质上只能是一种“管理法”。尽管中国古代在国家和社会管理方面的法律制度颇有建树，但是中国古代“行政法”显然不同于现代法治背景下的行政法。可是，如果搁置价值定位比较，仅从某些具体制度着眼，会发现其在执行行政管理事务方面的法律规范是丰富完善且值得借鉴的。

(二)中国古代行政法流变有关行政管理的法规，中国古代即已产生。但是在奴隶社会和封建社会中，立法、司法、行政不分，处罚手段以刑罚为主，法典编纂上也因循“诸法合体，以刑为主”的体例结构，因此行政法与其他法规混同。

1.奴隶制社会行政法的初现。在中国古代法律文明起源和发展的过程中，自夏代开始国家形成，夏商两代政权正式建立了各自的法律制度，此时法律制度的特点是以习惯法为主要渊源，包括礼与刑两部分主要内容;同时王命是重要的法律形式，效力最高。夏商有关行政管理方面的法律散见于这几种法律形式之中，内容主要围绕王位世袭制和宗法分封制的构建与管理。其中运用刑事制裁来保障行政管理秩序的措施值得我们关注，例如，《左传》引《夏书》收录一条夏代的法律规范“昏墨贼杀”，其中的“墨”是指贪污受贿败坏官德的行为，此为杀头重罪。

据说商代规定了“三风十愆”罪，这是统治集团内部的职务犯罪，如若触犯则卿士丧家、邦君亡国;甚至“臣下不匡则刑墨”，臣属发现长上有此类行为而不及时匡正制止的会被处以墨刑。当然，夏商的罪名只能是根据后世文献记载考证得知，内容较为简略。周公制礼是西周重要的立法活动，作为法律形式的周礼是当时行政法规的重要载体。礼刑结合，在行政机构管理、官吏管理、户籍管理以及司法和军事管理等方面建立了制度。

我们看到，西周时期行政机构名称与职能分配都已经有了相应的制度性规定;已经有了中央行政机构和地方行政机构的划分，以嫡长子继承制为核心的宗法等级制度十分完备。可以认为，西周是中国古代行政法规的初现时期。随着夏商西周奴隶制国家不断的发展，在宗主世袭制、贵族共政制、宗法分封制、世卿世禄制等基本原则的指导下，至西周逐渐形成了关于宫吏选拔、任免、考核、奖惩等行政管理制度。同时，统治者巧妙地运用礼制，融合道德、习惯、法律的功能，使得家国一体的行政格局有序而稳定。

2.封建社会行政法丰富与强化。东周开始，各诸侯国先后废封邑、置郡县，公布保护新型生产关系的成文法，建立中央直辖的地方机构，宗法等级制度逐渐瓦解，礼崩乐坏。中国古代的行政管理模式开始发生重大转变。秦王朝建立了中国历史上第一个统一的多民族的专制主义中央集权制的封建国家，确立了皇帝制度，废分封、置郡县，中央与地方机构设置明晰、权责明确，官员选任考课标准严格，并设有专门的监察官员，创建了一个适应君主专制需要的国家行政组织和官吏管理的基本框架。

与此同时，秦朝有关社会事务管理方面的法规亦是相当丰富。自汉及清，在不同的时代背景下各朝政策会宽严有变、官制增删不断，但是制度变革均沿袭着秦朝行政制度的基本价值定位，都是在此框架内不断完善和发展的。中国古代行政法在机构设置、职官管理、社会事务管理方面法规丰富，由于诸法合体的法典编纂传统，行政法规混杂在刑律各篇之中。自唐朝编写《唐六典》开始，后世相继出现了《明会典》《大清会典》，均以六部官制为纲，分述各行政机构的执掌、建制、沿革、管理制度以及礼仪和礼制及其它制度，汇集了当时的典章制度和行政法令。

这种当时官制的说明和相关法律的集成，被称作“政书”，成为记载古代官制沿革的重要文献。会典的内容较为复杂，并不是真正的行政法典。但是，仅就其作为封建社会后半期唯一与刑法典并行的法规汇编这一地位，可见中国古代行政法在法律制度中的重要性及其完备程度。上个世纪初的日本学者在研究清朝行政法的著述中提到:“行政者，从其目的，可得几样分类之。……独于国家政务，必要不可缺者，从其区别，求其分类，则不可无下列五种之行政。一是外务行政，即对外国之交涉事务;二是内务行政，即在国家之内部，保持公安及增进公益之事务;三是军务行政，即养兵力，并立定其编制之事务;四是法务行政，又称司法行政，即保全私人权利，维持法规之事务;五是财务行政，即充实国家财用之事务。”以这样的分类形式入手，即便在当代，对我们用宪政思想来研究中国古代行政法也是一种有价值的导引。

二、中国古代行政法与现代行政法宏观差异比较

(一)立法价值比较现代行政法，立足于法治、民主的背景之上，是基于规制行政权的需要而产生。主要目的是控制具有扩张性的政府权力，保护相对弱势的公民权利。“现代行政法所要关心的乃是法律制度对政府官员和行政机构行使自由裁量权所作的约束。”古代行政法，立足于人治、君主的背景之上，是基于控制臣下、管理国家的需要而产生，目的是保障专制皇权的实现。主要目的是控制臣子，继而控制人民。

中央集权的君主专制政体之下，君王是国家的最高主人，其他任何人都是君主的子民，行政机关是君主的权力附属，中国古代行政法强调的是保障君主和行政机构的权力。在中国国家形成早期的周朝，统治者就提出了“民惟邦本”“怀保小民”的民本思想，但是此民本是建立在“君为主”前提之上的，它只是巩固皇权之术。“中国的行政是‘为民父母行政’。这种行政的实质及特色，可以概括为‘三作’:‘作之君’‘作之亲’‘作之师’”。民本思想作为中国古代“德治”思想的重要组成部分，是封建正统法律思想的基础，是指导行政立法司法的重要原则。由于其展示了某些与民主思想相似的人文关怀、某些类似于现代政治文明的公平与平等的要素，所以具备与现代的民主思想进行比较的可能。

1.君为主———民为主。民本思想根源于家天下理念，服务于皇权专制，民本实为“君主”———君为主，主权在君。近代民主与社会契约论紧密结合，国家机关的权力源自人民的让渡，政府是代替人民行使权力，实质是主权在民，是民为主。这是二者最本质的差异。

2.道德约束———法律约束。民本思想根植于对完美人格的信仰和追求，认为具有完美人性的圣人君子可以通过自省履践民本的相关主张。基于此，民本与德治相依，没有长效、强力机制的维护，往往停留在道德说教和道德自律层面，更多地依靠礼制和道德的约束，这些注定了它的功能的有限性。民主思想要求法治。西方的民主思想对人性本身是怀疑的，认为绝对的权力导致绝对的腐败，只有法律这个客观稳定的标尺能发挥作用。民主的实质就是用法律对权力进行制约与平衡。

3.依附型政治文化———参与型政治文化。民本思想以依附型政治文化为基础。古代的民本主义者把人民的幸福寄托在圣君贤相上，以治家的理念治国，希望统治者“爱民如子”，要求被统治者“尊君如父”。人民依赖政府，而统治阶级也采取奴化教育和愚民政策刻意培养人民的依附意识。所谓“民可使由之、不可使知之”。民主则是与参与型政治文化相勾连，主张人民的自立自治。公民当家作主，自然要参政议政。民主制度中包含有一系列对公民政治权利保障的相关制度。

4.群的概念———个体概念。民本思想是建立在以血缘为基础的宗法文化之上的，法律关系的主体总是基于某种关系归属于一个组织。在“民”这个“群体”中，家族利益、国家利益高于个人利益，个人的权利和利益被忽视。而民主则恰是强调保护公民的个体权利和自由。

5.道义上的感召———制度上的强令。民本思想更多的是对统治者修身养性、士大夫人格操守方面的要求，其中蕴含有更多的道义感召特点。而民主思想则更多的是一种逻辑性推断的结果，属于依法而行的制度性的强令。民本思想可以作为建设中国特色社会主义法治国家的传统支撑点之一，但前提是一定要明确摒弃民本与民主相背离的、不利于法治进程的要素。

(二)权力设置比较现代行政法是在宪政体制初步建立并正式运作以后才得以产生。宪政意味着国家权力之间的分工和制约，而现代行政法是宪法的实施法，因此确定权力界限规制和保障权力行使是现代行政法的历史使命，行政权与立法权、司法权分开拥有和行使，三权分立、制衡。古代行政法则不同，在家国一体的政治理念之下，君主集最高立法权、司法权、行政权于一身，是天下最大的家长。地方各级官吏为一方之家长，掌握地方行政权和司法权，司法行政合一。

(三)调整内容比较现代行政法，因行政权的授予、行使和监控而发生的各种社会关系不同，可以划分为行政组织法、行政行为法和行政监督法。古代行政法包括行政组织设立分工、官吏职权管理和监察、社会事务管理和行政程序等内容。缺乏行政程序法和行政监督法，更不存在行政诉讼法和行政赔偿法。