待确权建筑及其法律属性思索

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我国早已确立了待确权建筑的法律制度,但因理论研究的缺位及执行制度的疏漏,该制度未能在实践中得到很好的实施,待确权建筑占有人的确权请求权被克减为仅受法律弱保护的法益。只有严格厘清待确权建筑与违法建筑的关系,规范确权制度,待确权建筑确权申请人的权益才能得到应有的保障。

一、待确权建筑概念的提出

从“可补办手续的违法建筑”到“尚可采取改正措施的建筑”“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”概念是反映客观事物特有属性或本质属性的一种思维形式,“待确权建筑”作为一个法律概念,其提出是否为人们所接受,关键在于这个概念是否有法律依据,是否有区别于其他概念的特有属性或本质属性,在理论层面与实践层面上是否有存在的必要。

早在1988年2月12日,当时的城乡建设环境保护部就了《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》。该意见将违法建筑分成两类,即“不能补办手续的违法建筑”和“可补办手续的违法建筑”。依笔者的理解,“可补办手续的违法建筑”是指可通过补办手续取得所有权的建筑。

所以应肯定,在“违法建筑”面对人人喊打的社会背景下,该意见的出台,为“违法建筑”提供了一条较为理想的出路。但该意见以及后来的执法实践都把“不能补办手续的违法建筑”和“可补办手续的违法建筑”都笼统地称为“违法建筑”或“违章建筑”,两者没有本质的区别,加上能否补办手续法律无具体明确的规定,因此在实践中,人们往往强调的是其违法一面,对占有人“补办手续”即确权之权利却视而不见。

笔者注意到,1989年12月颁布的《城市规划法》似乎对“可补办手续的违法建筑”的性质作了不经意的修改。该法第40条规定,在城市规划区,未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设,“影响城市规划,尚可采取改正措施的,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正,并处罚款”;国务院于1993年6月的《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条、建设部1995年6月颁布的《建制镇规划建设管理办法》第40条以及全国各省、各直辖市根据《城市规划法》制定的《城市规划条例》都作了相类似的规定。根据上述法律法规规定,“尚可采取改正措施的建筑”的范围,是未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的建筑,以及影响城市规划但可改正的建筑,包括:未办理规划许可的建筑、违反规划许可证的规定而并不影响或轻微影响城市规划的建筑、占用农地但可以补办征地手续的建筑、还有建房者未经完全批准便进行建设的建筑、未制定城乡规划前建成的建筑、确实影响城市规划但经过改造可以改正的建筑等等。

笔者认为,“可补办手续的违法建筑”演变为“尚可采取改正措施的建筑”,从中可体现我国的立法在不断进步完善,私权日益得以弘扬,社会财富受到尊重。“尚可采取改正措施的建筑”所强调的,是建筑的“可采取改正措施”特征而不是其“违法”特征,它表明立法者在立法意图上没将“尚可采取改正措施的建筑”纳入“违法建筑”的范畴,即“尚可采取改正措施的建筑”与“可补办手续的违法建筑”两者虽同样有违法的特征,同样能够补办手续,但前者在性质上不属违法建筑。

从“尚可采取改正措施的建筑”提法本身看,它虽然直接出现在《城市规划法》的法律条文里,但它并不是一个严格意义上的、科学完美的法律概念,原因在于它无法明确该类建筑的法律地位或法律性质,加上该类建筑“先天性”违法缺陷及其对社会消极影响,实践中人们仍把它与“可补办手续的违法建筑”混淆使用,人们在观念上仍将“尚可采取改正措施的建筑”视为违法建筑,能否采取改正措施完全看执法者主观意愿。即“尚可采取改正措施的建筑”所指与能指之间存在着分离!“法律规则的不确定归根结底是概念的不确定”。②笔者以为,建筑占有人采取改正措施的全部目的就是为了能获得确权,即能补办手续,申请所有权证,获得所有权。在获得所有权证书前,其权属状况未定,所以“尚可采取改正措施的建筑”本质上就是“待确权建筑”。所谓待确权建筑是指未取得建设工程规划许可证,或者违反建设工程规划许可证、影响城市规划,但尚可采取改正措施、补办手续的建筑。此为狭义上的待确权建筑,广义上的待确权建筑还包括所有已合法建成但未领取所有权证的建筑。本文要讨论的是狭义上的“待确权建筑”。

在我国香港地区,有“潜建物”一概念与狭义上的“待确权建筑”的内涵和外延相近,受香港的影响,珠江三角洲一带的民间有时也使用“潜建物”一词。“潜建物”之说,主要强调建筑物的取得未经有关主管部门批准,是私下偷偷兴建而取得。香港属英美法系的地区,法律理论上有财产权而无所有权,因此,“潜建物”概念不涉及所有权问题,大陆内地传统上属大陆118法系,直接引进“潜建物”概念不妥。我国也有学者曾提出过“效力待定建筑”一概念。然笔者以为,“效力待定建筑”概念似过于宽泛,“效力待定建筑”中的“效力”应为“法律效力”。法律效力包括法律上的约束力、强制力、作用力,它所反映的是一种法律关系。建筑建成后,无论是“采取改正措施”前还是“采取改正措施”后,都是一种客观存在物,人们无法凭借主观意愿强行否定其对社会、对他人的效力。可见,该类建筑不是“效力”未定,而是尚未能获得确权。

二、违法性

待确权建筑与违法建筑特征的部分竞合所谓违法建筑,是指经规划行政主管部门审查,确认为妨碍了社会公共利益或不符合城乡整体规划,且未办理建筑用地许可证和建设工程许可证而处于不合法状态并应予以拆除的建筑物、构筑物和其它设施(这里的建筑物、构筑物和其它设施可统一简称为建筑)。③结合上述笔者对待确权建筑的界定可看到,待确权建筑在建造过程中,违反了城乡规划法中关于建筑建造程序方面的法律规定,未取得建设工程规划许可证,其存在或多或少会影响公共利益和城乡规划,因此,待确权建筑一个重要特征就是违法性,这与违法建筑有共同之处,即待确权建筑与违法建筑的违法特征存在竞合,这种“血缘”

关系客观上起着模糊两者界限的作用,这也是待确权建筑概念迟迟未能从违法建筑中分离出来的主要原因。但待确权建筑并非所有特征与违法建筑全部竞合:违法性质不同。台湾学者王泽鉴将建筑物的违法性概括为“程序违建和实质违建”。他说:“程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划书,建造者得依一定程序申领建筑执照;实质违建,则指建筑物无从依程序辅正,使其变为合法建筑物”。待确权建筑的建造具备了违法建筑的形式要件,是“程序违建”,即未依法申办建筑用地规划许可或建设工程许可手续,但未具备违法建筑的实质要件,即没妨碍社会公共利益或违反符合城乡规划,或者是仅违反了地方政府部门的规章制度、红头文件,其违法的程度并未足以影响到建筑物所有权的取得。

而违法建筑则“程序违建和实质违建”两者兼而有之,违法的程度已达到“公法对所有权之限制”因而不能取得所有权。故笔者认为,待确权建筑与违法建筑两者的关系相当于违法与犯罪的关系。