从行政诉讼中解除国内公益诉讼

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一、迷雾深锁--公益诉讼的现实困境分析

对于公益诉讼的概念在我国学者中早已形成一种共识，即指特定的国家机关和相关的社会团体、组织、公民个人，根据法律，对违反法律，侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院提起诉讼，寻求司法救济的一种诉讼制度。

随着我国市场经济的不断发展，侵犯公共利益的社会纠纷不断涌现，如环境污染、国有资产流失、侵害消费者权益等违法行为严重损害了社会的公共利益。并因此引发了许多公益诉讼。但是由于我国立法的滞后加上我国法律的先天不足，很多诸如此类的纠纷无法通过司法得到救济。如：

案例一：河南王英和张弛前诉富平春酒厂，要求被告在酒的标识上标明“饮酒有害健康”。但终因缺乏法律依据而被判败诉。

案例二：浙江省送变电工程公司的一名普通职工王日忠因不满公司的偷税行为，在多次向税务局反映问题而得不到解决的情况下，直接状告税务局不履行法定职责案，法院以被告不是税务机关的直接相对人而驳回起诉。

案例三：丘建东为使黄山市地名与黄山风景区混淆误导消费者的问题得到解决，向法院对黄山旅游发展股份有限公司和黄山风景区管理委员会提起诉讼。为使法院能够受理，不得不先购买黄山风景区的门票意图通过合同之诉促使造成这一地名混乱的行政行为问题得到解决。

从上面这些案例，我们都分明的看到公益诉讼在司法救济中的困境。一方面，无论是我国的民事诉讼法还是行政诉讼法都明确要求提起诉讼的当事人必须是直接利害关系人。这就使公益诉讼根本无法直接提起。案例一和案例二即是基于此种理由而被驳回请求。另一方面，由于直接提起公益诉讼的路径遭遇障碍，人们不得不创造条件使自己成为直接利害当事人，从而使法院受理案件。然而此种诉讼很难直接达到当事人保护公共利益的预期目标。如案例三。对于第一种情形，我们只能说这是在法治社会出现的最严重的失误。作为法治国家，是不允许任何的、正当的社会关系“脱法”而不受国家、社会的规范和司法的保障。正如《法国民法典》第四条所规定的，法官不得借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝受理案件，否则，得追究其拒绝审判罪。而对于第二种情形，虽然当事人如此竭尽全力的创造诉讼条件，实际上很少能够真正从司法上得到完整的解决，现实中当事人提起此类诉讼的目的也很少期待司法给予救济，他们只不过借助诉讼来引起社会的关注，意图通过社会的力量来达成对公益的保护。这不仅有违诉讼的严肃性，更是助长“一元钱”官司的盛行，造成司法资源的浪费。倘若法院能直接用审理这类曲意诉讼的的资源审理公益诉讼，岂不是能获得更多的社会效益吗？这也可以算是公益诉讼为什么需要建立的一个理由吧。

二、背后探究--我国公益诉讼困境之原因分析

1．公益诉讼的上述困境并不仅仅只是法律规定缺失的问题，而是有着其深刻的法律历史文化背景。

我们现有的法律都不是在关注公众利益下发展起来的，法律发展的一条最明显的脉络即是削弱公权力，不断加强对私权的保护。这种强烈的私权保护意识正是来源于工业时代对经济利益的不懈追求。正如亚当斯密所说：每个人只要不违反正义的法律，都应该给予完全的自由，让他选择自己的方法，追求自己的利益。而我国二十多年来的改革开放实际上也是在工业生产上不断奋进的时期，因而对于经济利益的追求也必然在私权保护上得到反映。然而私权与生俱来就有扩张性，为了防止私权的扩张导致滥用，法律的设计者们就制造了一个门槛--当事人主体适格，对提起诉讼的当事人进行严格限制。传统诉讼理论认为，民事诉讼法的目的是保护私权，是运用公权对私权争议予以裁断的诉讼制度；与此同时行政诉讼法的目的是保护公民合法权益，监督行政权力，防止公权对私权的侵害。这一理念直接要求当事人是为维护自己的私权而诉讼。从而在诉权理论上形成“当事人适格是诉权要件之一”凡是不是为维护自己的利益的诉讼都会被认为是非正当之诉讼。正是这种诉权理论严格地限制了公益诉讼的发展。另外，我国自身所带有的一个法律传统即是：任何的法律问题从来都是自上而下的解决。这种法律文化在改革开放以来显得更为明显。由于改革是政府主导，因而法律的构建也脱离不了政府而独立行动。这是因为改革工程的繁杂需要强势政府的存在。并且这种法律文化有利于把握我国的整体格局，解决最迫切最重要的法律问题，避免有限资源的浪费，也有利于在我国建立起更为科学合理的法律体系。正是这些法律文化背景影响着我国的立法工作。因而在我国现阶段研究公益诉讼不得不考量这些。

2．实体法与程序法的脱节是造成公益诉讼缺乏程序保障的直接原因。

在程序法与实体法先后顺序上，米勒曾这样评价美国民事诉讼法：以一种尤为详尽的从程序的发展中引出一般结论的方式来探寻真相是盎格鲁-美国民事诉讼法的财富。根据米勒的观点，作为其所得出的一般结论之一就是，法律在其形成期间首先是以程序为主导的，事实上，正是程序决定了实体法的形成和发展。但是在更成熟的法律制度中这个顺序发生了转变，而且发展的趋势是使程序的作用减少而扩大了实体法的作用。然而我国现状则是：虽然诸多实体法对公共利益给予极大关注，但是因对公共利益的关注而引发的公益诉讼只是最近几年才开始。也就是说在很长一段时间里，实体法上的规定被虚置了。当然这种程序上的断节不应该仅仅归罪于程序法，我们应该看到一个经常出现的情况就是：“人们不可能在社会现象的语境以外脱离与程序的变化相伴随、积淀、互动的实体法变化而真正理解一个程序现象。”虽然我国的实体法对于公共利益有颇多的规定，但是由于其缺乏现实的具体语境，因而大多只是做一般原则性的规定。这在程序上自然会缺乏给予保障的动力。但不管怎样，现实的状况是程序法落后于实体法了。

3．成文法系的传统的严格法定原则，使得现实中存在一个没有法律规制的真空地带。

公益诉讼在我国正是由于没有程序法的规定，即使对其置之不理明显有违公正，也没有人愿意越雷池一步，给予正义的裁决。例如上述案例二，显然法院的不受理造成的是国家财政的损失，然而正是这样极其明显的一个案件，却只因为诉讼法未规定原告有诉讼资格而被驳回。这在判例法国家或许是很难想象的事。在英美法系国家，司法适用“先例约束原则”，没有采用标志着实体法和诉讼法相独立的法律要件主义。同时英美法还贯彻“没有先例也有救济”的判例法制度。因而在英美法系根本不存在明显有损害的事实却无法提起诉讼的情形。美国著名的司法政策学者费里德曼在其代表作《美国司法制度的历史断面》中指出：“法存在于事实，只是有待于去发现”。然而我们应该看到，这种从事实来判定法需要法官有极高的素养，并需要一支庞大的律师队伍来发现事实。这对于我国来说是很不现实的。至少在我们的思维中，我们对法官是持着怀疑的态度的，我们反而把信任转交给立法。这即是我国严格法定原则的民意基础。因而我们不可以寄希望于从事实中来理解诉讼法，而只能严格的依照法律要件主义来看待诉讼。所以意图消灭我国的诉权要件是徒劳的。

三、冲出重围--从行政公益诉讼中解救我国的公益诉讼

通过以上的分析，我们可以看出我国的公益诉讼并不仅仅是依靠修改一个诉讼法条文的问题，而是需要综合考量，构建一个简洁而又实效的却不脱离现有的诉讼法律体系的诉讼制度。要在我国确立公益诉讼，要么单独立法，要么修改民事诉讼法和行政诉讼法，显然后一项工作相对较轻。虽然单独立法能够对公益诉讼用足够的条文进行细致的规定，但是这并不一定意味着是好事。正如世界知识产权组织国际局研究报告评论反不正当竞争法时所说的，不公平竞争法的成功主要依赖于法院对它的解释，一般侵权行为条款中的几个词句，就可能形成一种有限的不公平竞争制度的足够依据。而一部制定得非常全面的法律可能产生令人失望的结果，因为如果没有法院的推动，它依然会是无效的。因而笔者认为在我国现阶段也是需要用最少的条文、借助现有的诉讼法体系，建立起我国公益诉讼制度。下面笔者将以行政公益诉讼为突破口，进而解决其它公益诉讼问题。

1.在行政诉讼中移植公益诉讼

最高人民法院2000年3月的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼〉若干问题的解释》第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”，这一规定实际上已经修改了以往的直接利害关系人方能提起行政诉讼的规定。这也给我们一种期许，即在我国建立起行政公益诉讼已经有其存在的条件了。下一步所要做的是把这一“有法律上的利害关系”原则写进行政诉讼法，并对其进行扩大解释。凡因政府的行政作为或不作为而导致的公民权利义务的增加或减少或其它实体法上的利益受到侵犯皆可提起诉讼。实际上这种行政诉讼主体不断放松的变化是现代行政诉讼的普遍趋势。从美国行政诉讼法原告资格的变迁就可以对这种趋势略见一斑。早些时候美国原告资格的标准也是要求直接的切身利害关系人，后来在司法实践中不断拓宽，在俄克拉荷马州诉文官管理委员会一案中取消了切身利害关系的限制，紧接着又在弗罗辛厄姆案的判决中取消了对直接、切身的利害关系的限制，承认具有间接利害关系的原告资格。

这里需要突出的是公民对于政府的行政不作为提起的公益诉讼。笔者以为行政诉讼法需要拿出一个条文来允许任何公民对于国家机关的行政不作为提起诉讼。当然法院对于这类诉行政不作为案件不应该无条件的受理，否则会造成司法对行政的不必要干预。笔者以为法院受理此类案件必须满足三个要件：①起诉人必须向行政机关提出过要求行政机关作为的行政请求；②行政机关确实未曾对公民的要求行政作为的请求作出反应；③行政机关的不作为确实违背了法律规定的属于行政机关的职责。

当然由于美国很大程度上是通过判例来推动法律的，而在我国不可能通过个案来推动行政诉讼主体资格的扩张，因而只能寄希望于对行政诉讼法的修改，只要让“有法律上的利害关系”走进行政诉讼法并加以扩张解释就可以在我国现有的行政诉讼法体系中启动公益诉讼。至于滥诉的问题，笔者以为这是很多学者的一个错误的估计。在我国，历来公民在强大的行政力量面前都是处于弱势地位，很大一部分人是畏惧与行政机关同堂诉讼的；另外还一部分人对于行政机关的失职和侵权行为怀有一种普遍的漠视态度，只要没有侵犯其具体利益，他们是懒于诉讼的；此外还有高额的诉讼费用的限制使普遍的滥诉是不可能出现的。因而学者的这种担忧是多余的。

2.利用行政诉讼解决其他公益诉讼问题

每当提起公益诉讼，似乎只有允许任何公民只要就公共利益问题提起诉讼才是所谓的真正公益诉讼。显然这是对公益诉讼的一种误读。笔者以为对于公共利益问题可以适用罗马法的“公共信托理论”。该理论是指：空气、水流、海岸、荒地等均是人类的共同财产，为了公共利益和公众利用之目的而通过信托方式由国王或政府持有。在我国以公有制为主体的情况下，宪法更是明确强调政府是由人民授权替人民服务的机关，国有企业是全民所有而由国家代为管理。这充分说明我国的公有制实际上是以公共信托理论为基础的。

正是基于以上的分析，笔者以为个人、法人和其他非政府组织为维护公共利益而采取行动应建立在辅助性基础之上，即只有在国家根本不行动或行动不当时才采取诉讼行动。例如一个工厂排放废气污染环境的问题，假如一个富有正义感的公民对此破坏公共环境的行为极其不满，他可以先向环保部门提出检举（这是法律赋予他的权利）。但是倘若环保部门对他的检举置之不理，或对于这起污染问题处理不力的话，此时他可以依照行政诉讼法（上文提到的经过修改后的行政诉讼法）提起行政公益诉讼。对于其他的公益诉讼，如侵犯消费者权益、国有资产流失等问题都可依此种方法向有关的行政部门要求行政执法。如果我们要求这些侵犯公共利益的问题都通过公民个人或团体组织直接向法院提起民事诉讼显然会遇上民事诉讼法上的障碍。而若意图在民事诉讼中构建公益诉讼其难度将超乎想象。因为民事诉讼法更多地秉承了民事实体法的意思自治理念。这也是民事诉权理论对诉讼资格严格限制的原因。若在民事诉讼法中允许公民就非直接利害关系提起诉讼，在我国将对民事诉讼法体系造成很大的冲击。如限制滥诉和恶意诉讼问题、财产保全、诉讼结果承担、诉讼判决的执行等等一系列问题。笔者以为我们现在还不具备应对这些冲击的条件。而通过上面提到的利用行政公益诉讼来间接解决问题的诉讼过程实际上就可以回避提起民事诉讼遭遇的困境。同时还可以让公益诉讼案件通过行政机关过滤，分流案件以减轻法院的工作，避免出现如美国那样的诉讼社会的局面。

另外以公共信托理论为基础我们可以得出诉讼信托的结论。当全体国民交给国家信托管理的财产受到侵害时，国家就有义务保护信托的财产不受损害，于是，国民将自己的一部分诉权也托付给国家，这就是诉讼信托。但国家作为众多机关的集合体，不可能自己亲自出庭起诉、应诉，于是又将诉权分配给检察机关或其他机关，由这些机关代表国家提起诉讼。如果国家机关没有依职权向法院起诉，则是未尽受委托之义务，任何一个公民均可依公共信托的理论向法院对受委托人的失职提起诉讼，以保护信托的财产。实际上这样就给公益诉讼提供了一个双重保障的作用。